Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 143 / 21
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000
P. SUMARIO : 1/2019
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 19/2019
En la Ciudad de Almería a 12 de abril de 2021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000, por un delito de abuso sexual continuado.
Es acusado:
Leoncio, provisto de NIE NUM000, nacido el día NUM001/1974 en Marruecos, hijo de Marcial y Sara, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado durante un día, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Contreras Navarro y defendido por el Letrado Sr. Barranco Fernández. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alejandra Dodero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el sumario tramitado en el Juzgado de Mixton nº 3 de DIRECCION000 el número del margen, en el que , fue dictado por el Instructor Auto de Procesamiento contra el anteriormente circunstanciado como presunto autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de edad, y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión de sumario emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala y se designó ponente, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral, previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas. El acto tuvo lugar el día previsto, 5 de abril de 2021, en forma oral y publica con asistencia del Ministerio Fiscal , Letrado de la Junta de Andalucía, el procesado y su Defensa, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, excepto las renunciadas. En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos procesales como constitutivos de un un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el artículo 74, y 183.3, 4.d) del Código Penal.
Es responsable en concepto de autor el acusado ( artículos 27 y 28 del Código Penal). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado la pena 11 años de prisión y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La pena de prohibición de aproximación por el acusado a la menor María Rosario a su domicilio, centro de estudios o a cualquier lugar en que esta se encuentre, a una distancia mínima de 500 metros, y por tiempo de 12 años y se le prohíba asimismo comunicarse con la misma por cualquier medio, postal, telefónico o informático y por igual periodo de tiempo, ( artículo 57.1 y 2 en relación con el artículo 48 del Código Penal)
Conforme dispone el articulo 192.1 del Código Penal procede imponer la medida de libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena de prisión por tiempo de diez años.
Conforme dispone el articulo 192.3, inciso segundo del Código Penal, procede imponer la pena de inhabilitación especial para el desempeño de cualquier profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de quince años.
De conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 del Código Penal y a fin de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, se interesa que si se dictase sentencia condenatoria frente al acusado y una vez firme la misma, se acuerde la ejecución de los dos tercios de la pena impuesta y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en el plazo de 8 años, cumplidos los dos tercios de la misma, o bien cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional. Costas.
El acusado indemnizará a la menor María Rosario en la cantidad de 5.000 euros por los daños morales causados, suma que consta haber sido abonada con anterioridad al Juicio Oral.
El Letrado de la Junta de Andalucia elevo sus conclusiones a definitivas en los mismos terminos que el Minsiterio Fiscal, solicitando en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 20.000 euros.
Por la Defensa del procesado se solicito la absolución del mismo y de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y la atenuante de dilaciones indebidas.
Una vez se oyó al procesado en ejercicio de su derecho a la ultima palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos:
El acusado Leoncio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residente legal en España, mantenía una relación de amistad con Da. Apolonia, madre de la menor María Rosario, nacida el día NUM002 de 2005, que vivía con su madre en la CALLE000 número NUM003 de la localidad de DIRECCION001, DIRECCION000- Almería.
Durante los primeros meses del año 2015, cuando la menor contaba con 10 años de edad, y el procesado con 41 años, aprovechándose de dicha circunstancia asi como de la confianza que tenia con la madre de la niña, tuvo la oportunidad de que María Rosario se subiese con él en el vehículo que conducía, ocupando la niña siempre - cuando iban solos- el asiento delantero derecho. Mientras el procesado conducía el vehículo, metía su mano por dentro de la ropa de la menor, tocándole sus genitales, hechos que repitió en dos o tres ocasiones, aprovechando las mismas circunstancias.
Un día no determinado del verano de 2015, en horas nocturnas Leoncio le dijo a María Rosario que se iban a la playa, pensando la niña que iban a jugar. Una vez llegaron y estando en la playa, Leoncio introdujo a la menor su pene en la vagina, logrando separarse la niña como pudo, llevando posteriormente el procesado a la menor a su domicilio.
El procesado ha ingresado la suma de 5.000 euros con carácter previo al Jucio Oral a fin de reparar el daño ocasionado.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, con penetración, previsto y penado en el art. 183.1.3y 4 d) del Código Penalen relación con el articulo 74, según la redacción del mismo vigente a la fecha de los hechos y en consecuencia anterior a la reforma del mismo por LO 1/15 ..
El articulo 183.1 y 3 del Código Penal, según la redacción vigente en la fecha de los hechos establece que ' 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años sera castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 3 Cuando el ataque consista en acceso carnal por via vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vias, el responsable sera castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años en el caso del apartado 2.'.4. Las conductas previstas en los numero anteriores seran castigadas con la pena de prision correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando para la ejecucion del delito, el responsable se haya prevalido de una relacion de superioridad (...)
Así pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el Legislador que debe de castigarse como delito de abuso sexual, en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, en aquel momento, esto es, los 13 años.
Consideramos que los hechos dan lugar a un delito continuado y no a infracciones separadas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que, en casos similares, en los que existe claramente un delito continuado de abusos sexuales y uno o varios episodios de agresión, este ultimo absorbe los de abuso, debiendo castigarse los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual. Así, la Sentencia de dicho Tribunal de 22 de febrero de 2018 : ' dos agresiones sexuales que se entremezclan con cuatro episodios de abusos, realizados todos ellos por el mismo acusado sobre el mismo menor cuando contaba 12 años de edad, en un mismo período temporal, aprovechando los lugares y la posibilidad de acceso que propician un mismo contexto de relación' .La Sentencia 43/2018 de 25 de enero , ha dejado claro que el art. 74 del Código Penal ' establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, por lo que en todo caso, el Tribunal actúa correctamente cuando sanciona como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales como los eventuales abusos, que son absorbidos punitivamente por el conjunto del delito continuado objeto de sanción' .
Es la doctrina que consideramos ha de aplicarse en el presente caso, descartando por consiguiente la calificación separada de los hechos sobre la base de las infracciones independientes, y en consecuencia el abuso sexual con penetración vaginal, absorbe los episodios de abusos sexuales sin penetración, esto es, los distintos tocamientos en la vagina de la menor que se prolongaron a lo largo de varios meses. El delito continuado se aprecia en supuestos como el aquí enjuiciado, al tratarse de ataques al mismo sujeto pasivo, la menor María Rosario, que se ejecutan en el marco único de una relación de una cierta duración, mantenida en el tiempo, varios meses, que obedece a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Lo que refleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste, y resultan estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima, guiadas por un dolo único. En este sentido podemos citar la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 y 9 de junio de 2000 y más recientemente, STS 1016/2012, de 20 de diciembre .
Entendemos ademas que concurre el subtipo agravado por estar presente el prevalimiento del articulo 183.4 d) , pues el procesado se prevalió de la situación de superioridad sobre la menor que para él se derivaba no sólo de la diferencia de edad existente entre ambos (10 años-41 años) sino, fundamentalmente, del hecho de que los abusos sexuales tuvieron lugar a raiz de la confianza depositada en el por la madre de la niña, lo que le permitía estar a solas con María Rosario, cuando quisiese, y en definitiva, le facilitó el contacto con la menor. Se aprovecho de la facilidad para acceder a la niña sin levantar sospechas de nadie, y se aprovechó de la diferencia de edad, y de este modo logró subordinar a la menor a la satisfacción de sus deseos sexuales, con una prácticamente nula capacidad de la menor, que solo tenía diez años de edad, para rechazar eficazmente la imposición de esas relaciones sexuales.
Como dice la STS 542/2013, de 20 de mayo , el prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero, no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.
El Tribunal Supremo con relación al antiguo artículo 180.1-4º CP -que reproduce el artículo 183.4 b) CP para los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años-, ( STS 393/2009, de 22.4 ; 904/2009, de 16.9 ; 203/13, de 7.3 ; 137/2015, de 25.2 ) ha declarado que el origen del prevalimiento al que se refiere la agravante es doble:
a) El parentesco que se proyecta exclusivamente sobre los ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza, adopciones afines; y
b) La existencia de una relación de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
SEGUNDO.Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales.
De entrada debemos indicar que el procesado en su declaración en el plenario, al igual que hiciera en el Juzgado de Instrucción negó la totalidad de los hechos, y preguntado por los motivos que podría tener una niña de tan corta edad, para relatar hechos como los revelados, indico que probablemente su madre la indujo a declarar en estos términos dado que el decidió cortar la relación que mantenía con Apolonia y traerse a su mujer e hijos a España. Esta explicación no parece nada razonable, máxime si tenemos en cuenta que la menor revelo estos hechos cuando ya no estaba bajo la tutela de su madre, y los ha mantenido a lo largo de los años en iguales términos, con lo que esa influencia de la madre sobre su hija, no existe, amen que las propias Psicólogas de DIRECCION002, hicieron constar en su informe que la menor no resulta sugestionable (fol 504).
Frente a ello contamos con la declaración de la menor, que ha relatado en incontables ocasiones, desgraciadamente, los episodios vividos.
Como indica el Tribunal Supremo en la sentencia nº 893/16 de 29/11/16 ' Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre '
En efecto, nuestro Tribunal Supremo -entre otras- en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida tanto por el T.C. (S. 46/11, de 11.4 como por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:
1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.-
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.
2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.-
3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.-
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.-
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En definitiva, en este tipo de delitos, como el que se juzga , que por su naturaleza se refugian en la clandestinidad, negar validez a la declaración de la víctima, aunque sea un menor, sería tanto como avalar la impunidad de muchas conductas, sin que ello suponga en ningún caso, que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba incriminatoria, no deba ser valorada con las debidas cautelas, por lo que el testimonio de la víctima, como prueba de cargo, exige una cuidadosa y prudente valoración por el tribunal sentenciador.
La niña manifestó en su exploración en el Juzgado de Instrucción' (...) Que la declarante se iba a acompañar a Leoncio a comprar o a la playa. Que ella iba para ayudarle. Que Leoncio le decia vamos a comprar o vamos al a playa. Que su madre sabia que se iba con Leoncio porque ella se lo dijo. Que a veces mientras conducía le metia mano. Que ella le dijo que parara pero no paraba. Que se lo conto a su madre pero no la escuchaba. Que cuando vio que era mentira que Leoncio quisiera ir a comprar la declarante se sentía obligada a ir porque le daba un poco de miedo. Que un dia fueron a la playa e iban los dos solos en el coche. Que era por la noche cuando fueron a la playa , que había luces y no veía ni personas ni coches. Que Leoncio le dijo que iban a la playa y ella pensó que iban a jugar. Que ya en el coche le fue metiendo mano. Que ella iba con bikini y se metieron en el agua. Que llego a meterle su ese dentro del agua y le dijo que se quitara y se fueron a casa. Que al dia siguiente tenia sangre en las braguitas y se lo dijo a su madre y le dio una compresa' y en el Plenario ha indicado' Tiene 15 años. Ella vivía con su madre y hermano pequeño, el vivia en una casa que estaba en frente de la suya y habia que cruzar una calle por donde pasaban coches. No estuvo en su casa de el. El venia a su casa, no sabe si eran novios el y su madre. Ella tenia 10 años en 2015, recuerda que era verano, fue en invierno cuando ingreso en el centro de menores- en noviembre. Leoncio iba a su casa casi todos los dias, no recuerda si el compraba comida para ellos y les ayudaba. El tenia un coche, no recuerda su color. No recuerda si el le decía vente conmigo que vamos a comprar. No recuerda ir a la playa con su madre y el, solo recuerda que ha ido ella sola con el, a la playa. Recuerda que fue a la playa por la noche y otra vez a un descampado. Cuando iba en el coche con el y el mientras conducía le metía la mano, y luego paro el coche. Le toco la vagina por dentro, llevaba un pantalón, le metía la mano por dentro, no le llego a introducir los dedos, le masajeaba la vagina. Ella le decia que no lo hiciera, no recuerda que el le tapara la boca para que ella no gritara. Esto paso dos o tres veces, si. Entre vez y vez, pasaban varios dias, le tocaba de la misma manera. Un dia en la playa la penetro. No se acuerda si fue en el agua, cree que estaba en la arena. No se acuerda porque iba en el coche con el. En la playa iba con el en el coche, llego a la playa, se bajaron, ella estaba en la arena y el la penetro, no fue dentro del agua, introdujo sus partes en las suyas.
Despues de lo de la playa, empezó a sangrar y se lo dijo a su madre y se creyo que era la regla, le dio una compresa. En la playa llevaba ella bikini. No eran vacaciones. Eso fue por la noche. (....) Los tocamientos fueron 2 o 3 veces y la penetración una vez. No sabe porque fue a la playa con el por la noche. Su madre confiaba en el y la dejo ir con el acusado. No recuerda haber declarado en el juzgado, si estuvo en DIRECCION000 declarando y por los malos tratos de su madre también declaro. El color del coche del acusado no lo recuerda.'
Se puede constatar alguna falta de coincidencia en lo relatado, pero no afecta a lo esencial y sobre este particular queremos recordar, como ha indicado el TS en sentencia num 291/18 de 18 de junio que: ' alguna pequeña disonancia en las diversas declaraciones realizadas por la victima, resulta inexorable y dependen generalmente de la forma fraccionada en que se produce el interrogatorio y la redacción de quien lo recoge, pero lo cierto es que en el presente caso nunca recaen sobre el núcleo central de lo acontecido, no integran contradicciones, sino meras matizaciones cuando se apuran los detalles, o simplemente agregación de contenidos que como narran las máximas de la experiencia, en situaciones como las contempladas, afloran con dificultad y difícilmente de manera completa.'
En apoyo de tan revelador testimonio del que no duda este Tribunal, por los detalles que contiene, por su coherencia y por entender que se corresponde con unos hechos realmente vividos, consta en las actuaciones el informe psicológico elaborado por las peritos psicólogas de DIRECCION002, obrante a los folios 497 y siguientes. En dicho informe se indica que la menor no resulta sugestionable, y que tiende a hacer descripciones generales sobre la supuesta violencia sexual que en la evaluación anterior, ya había relatado, siendo mas especificas las descripciones de la nueva tipología revelada. La menor no se acuerda exactamente que detalles fue los que revelo inicialmente. Hacen constar las psicólogas, algo que nos resulta sumamente importante (fol. 505). Indican que el presente proceso de evaluación se ha llevado a cabo ante las nuevas tipologias de supuesta violencia sexual, reveladas por María Rosario. En el año 2016 realizo una revelación parcial, detectándose en ese momento posible secretismo y lealtad hacia su madre que la pudo motivar para no exponer toda la violencia sexual supuestamente sufrida. En la actualidad se detectan factores como el acomodamiento a la violencia por parte de María Rosario, la menor hace descripciones con poca resonancia emocional, manteniendo una actitud conformista e indefensa. Igualmente hacen constar que María Rosario presenta bloqueo de recuerdos invasivos- realidades todas ellas constatadas por este Tribunal que ha tenido oportunidad de presenciar su declaración en el plenario-. Efectivamente ademas de ausencia de emociones comprobamos que muchas de las preguntas que se le hicieron, no pudieron ser contestadas, al afirmar no recordar algún aspecto, ahora bien, lo realmente importante, los tocamientos y la penetración fueron relatados con claridad. La menor María Rosario, presento sintomatología compatible con violencia sexual como pesadillas relacionadas con la violencia sexual, miedo al supuesto agresor, percepción negativa de los hechos abusivos y de la conducta del agresor, rechazo a la sexualidad y su desarrollo. Su testimonio es calificado por las psicólogas como probablemente creíble.
Las psicólogas indicaron en el plenario ' Se basan en el estudio de la documentación, se valora la presencia de indicadores que les hagan pensar que ha sido victima de violencia sexual, después se entrevistan con el menor de 3 a 5 sesiones. Usan pruebas psicometricas y se entrevistan con los adultos que creen importantes, en este caso, la psicóloga y directora del centro en la ultima derivación.
La menor revelo una denuncia de abuso sexual. Quien recepciona esa información tiene que hacer un informe sobre lo que había hablado con la menor. La niña había sido evaluada en la fundación. Para someterla a una segunda evaluación, tiene que estar muy justificado, para evitar segunda victimizacion. Habia presencia de una nueva tipologia de violencia sexual que no se habia explorado, porque la niña no lo habia verbalizado. Al principio se intuía que la revelación no fue completa, y ahora esta nueva tipología junto con la sospecha de que la anterior no fue completa, les dio a entender que era idóneo hacer una segunda evaluación. Hablaron con la psicóloga del centro de DIRECCION001. Empezó la niña a tener pesadillas muy duras, cuando la psicóloga aborda el porque de esto, es cuando la niña le revela esta experiencia. Antes de la derivación, el centro se puso en contacto con ellas diciendo que había revelación de violencia sexual, les dieron instrucciones de lo que necesitaban, asesoraron técnicamente al centro antes de noviembre. Hicieron 3 entrevistas con la niña. El testimonio lo transcriben literalmente , las características de este testimonio cumplió una serie de criterios y consideraron que era probablemente creible, porque era necesario contar con haber pasado por un proceso previo, la historia de esta niña, malos tratos, y por eso es probablemente creíble. Es un relato coherente y tiene características especificas de un experiencia vivida en primera persona. Se mantiene consistente a lo largo del tiempo. La niña tenia 13 años cuando se entrevistaron, aporto detalles que no serian propios si no hubiera tenido esta vivencia. La forma en que relata su episodio es compatible con experiencias vividas en primera persona, y no tiene que ver nada con lo que relataba de lo que vio hacer a su madre o las películas que vio. No hay motivos para declarar en falso. Dijo que estaba muy agobiada, no queria hablar del tema tenia miedo de represalias, tenia tendencia a resistirse en abordar la violencia sexual. Es frecuente que los menores tarden tiempo en relatar los vivido. Hay varios motivos, como la falta de motivación y hay revelaciones parciales y cuando son mas mayores en la adolescencia reviven los recuerdos y afloran los testimonios. Hay un periodo de tiempo en que no dice nada, llevaba tiempo viviendo en el centro y la niña no había dicho nada, y es habitual que no revele nada durante tiempo. Las pesadillas es probable que duren bastante tiempo, depende de la capacidad de la persona para sobreponerse a esto. La niña primero residió en otro centro. Sabe que había otro informe previo de sus compañeros. En su informe pag. 12 si dice que había otro informe previo. Ellos no vuelven a valorar la violencia sexual previa. Solo la nueva revelación. En su exploración constatan que lo que cuenta la niña en un primer caso y en un segundo coincide. La niña dice, en informes anteriores, que la han violado en varias ocasiones, era necesario constatar esto, y la niña dijo que solo fue una vez.
Tocamientos dentro de la ropa interior y penetración en una ocasión.'
Declaro en el plenario la perito- psicóloga que ya en el año 2016, efectuó un primer informe sobre la revelación, en ese momento parcial, de la menor cuando fue separada de su madre e ingresada en un centro de protección de menores. Una vez se encontró segura y adquirió confianza con los profesionales, revelo su vivencia. La psicóloga dijo: ' R ealizo el informe de agosto de 2016. Ratifica su informe. Recibio una ficha de derivacion y tuvo 5 entrevistas con la menor de enero a marzo de 2016. Se aplicaron pruebas psicometricas y analizo la veracidad de su declaracion. Dijo que Leoncio que tuvo una relacion con su madre, le toco en sus genitales y besos en la boca. El relato es consistente y coherente . Sintomatologia que presentaba era compatible con violencia sexual. Es frecuente que los menores tarden tiempo en revelar estos hechos. Ella tenia 10 años, justo cuando comenzo el tratamiento, fue separada de su madre. Con el tiempo es frecuente que aporte mas datos no aportados antes. Noto alteración en su educación sexual porque tenia conocimientos sexuales no propios de su edad. No sabia que la habian analizado otros compañeros suyos despues, lo supo al ver la citacion. La niña veía películas pornográficas con adultos, lo puso en su informe. También que Leoncio le dijo que le gustaban las niñas y no recuerda que dijera que tenia dos niñas. Con su evaluación no sabe lo que se hizo, si sabe que paso al programa de tratamiento psicológico.'
La madre de la menor, a la que se privo de la guarda y custodia debido a la desatención de sus hijos, y que estuvo sometida a un procedimiento penal por malos tratos- ignora la Sala su resultado- declaro en el plenario en los siguientes términos:
'Conocia al acusado, eran amigos. Mantiene lo que declaro en el juzgado. El acusado vivia al otro lado de la carretera. El la ayudaba comprando comida y regalos. El iba a su casa andando y un dia iba en coche a comprar ropa a sus hijos. La niña no iba sola con el acusado en el coche, que ella sepa. Si es verdad que su hija ha ido una o dos veces a la casa de Leoncio, el le decia, deja que venga tu hija a mi casa a por comida y ella la veia por el balcon. Ella no confiaba en el acusado para dejar a su hija que se fuera en el coche con el. En aquella época ella llevaba una vida complicada por beber alcohol. Es posible que su hija se fugara. El acusado si la llevo a la playa a ella y a sus hijos. Un dia su hija llego con sangre en las braguitas y la niña le dijo que no quería coincidir mas con Leoncio. Leoncio a su casa iba muy frecuentemente, no todos los dias. Ella no le ha dicho a su hija que tenia que contar lo que conto, si ella no sabia nada de esto!
La niña no le contó nada y no puede fijar fechas de cuando ocurrieron los hechos. Fueron a la playa juntos todos, en verano seria. Que ella sepa su hija no ha ido en el coche con el acusado. La orden de alejamiento de sus hijos seria hace 5 años. No sabe si ese verano fue cuando fueron a la playa con el acusado. Con Leoncio tuvo relacion de amistad dos o tres meses. Y cuando veia al acusado era entre semana y fines de semana. Ya no tenia amistad con el acusado cuando le retiran la custodia de sus hijos. (...) En 2015 no tenia realciones sexuales con muchos hombres delante de sus hijos y no ponia delante de sus hijos peliculas pornograficas. Su hija no tenia frecuentemente infecciones de orina. Cuando tuvo sangre en las braguitas una vez la llevo al medico y le dijo que era infección de orina. La niña tuvo que ir al medico porque ingirió pastillas, no conocía a Leoncio por aquellas fechas. El coche del acusado era amarillo. No sabe con cuantos vivia Leoncio , si lo dijo no lo recuerda. Antes de esto habia un seguimiento de su familia por parte de asuntos sociales. Ella una vez como acusada en un delito de malos tratos de ella frente a sus hijos no dijo que era mentirosa. La abuela estuvo cuidando a la niña antes de irse a irlanda y no sabe que dijera que la niña era mentirosa. '
Todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, visto el contenido de la declaración de la niña que ha sido persistente en todo momento, relatando una y otra vez lo ocurrido, casi hasta la saciedad, repeticiones que quizá han provocado alguna disidencia en sus testimonios pero que no han afectado a lo esencial. Dicho testimonio viene reforzado por el informe de las psicólogas que hacen constar que la menor no es sugestionable, como sugiere el procesado, y presenta signos compatibles con violencia sexual, mostrando conocimientos de tipo sexual inadecuados para su corta edad. A nuestro juicio ha relatado hechos que difícilmente pueden corresponderse con algo no vivido en primera persona, por sus detalles, por su persistencia y en definitiva por su mismo contenido. La madre de la menor, vino a corroborar que cuando a la niña le empezó a salir un poco de sangre por la vagina - según la menor después de la penetración- le dijo que no quería coincidir mas con el procesado. Entendemos en definitiva que a la vista de la prueba practicada, valorada en su conjunto, es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.
TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado Leoncio, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.
CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurre como muy cualificada la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal, al constar que el procesado ha abonado la cantidad de 5.000 euros, suma que coincide con la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal en concepto de reparación del daño. El artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aún así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre , la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel. La citada STS 1028/2010 , indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aún así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable. Para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. En el presente supuesto la posición económica del procesado, trabajador en los invernaderos, sus obligaciones familiares, cuenta con mujer y dos hijos y la coincidencia entre la cantidad entregada y la señalada por el Ministerio Fiscal, nos induce a considerar que debe apreciarse como muy cualificada.
No concurre la atenuante de dilaciones indebidas propugnada por la Defensa, pues lo cierto es que el procedimiento se inicio en abril de 2019 y el procesado declaro como investigado el día 27/04/19 y ello con independencia de que los hechos en si se remontaran al año 2015, lo que no afecta a la atenuante de dilaciones indebidas. El procedimiento no ha sufrido paralizaciones relevantes y el Juicio Oral ha tenido lugar a principios de abril de 2021. Solo han transcurrido dos años, tiempo mas que justificado para la practica de las distintas diligencias de instrucción que era preciso practicar, amen que se trata de un Sumario Ordinario cuya tramitación es mas compleja y lenta.
QUINTO.-El articulo 183.1 y 3 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 5/10 establece para la conducta descrita, la imposición de la pena de prisión de de 8 a 12 años de prisión y según el articulo 74 del Código Penal, tratándose de un delito continuado, el autor sera castigado con la pena señalada para la infracción mas grave que se impondrá en su mitad superior, estableciendo lo mismo el articulo 183.4 d) cuando concurra la agravante de prevalimiento. Siendo la infracción mas grave, el abuso sexual con penetración, el margen penológico se mueve entre 10 y 12 años. La Sala entiende que concurriendo una atenuante muy cualificada, y ninguna agravante, debe rebajarse la pena en un grado con lo que estaríamos entre 5 años y un día a 10 años y un día. Consideramos que la pena de 7 años y 6 meses es ajustada a la gravedad de los hechos, a la entidad de los mismos y a las circunstancias del procesado. Junto a ello imponemos la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el art. 56 del Código Penal.
Asimismo, de conformidad con los arts 48 y 57 del Código Penal, y atendida la gravedad de los hechos y la vulnerabilidad de la víctima que hace necesaria su especial protección, procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a María Rosario, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 9 años. Igualmente procede imponer al procesado de conformidad con el articulo 192.1 C.P. la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de 6 años. Asimismo de conformidad con el articulo 192.3 apartado 2o C.P. procederá imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 11 años.
SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, el Mº Fiscal solicita la cantidad de 5.000 euros en concepto de daños morales y la Acusación Particular la suma de 20.000 euros.
Obviamente el daño moral sufrido por la menor resulta inherente a hechos de tan grave y singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el 'quantum' definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769 ), o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 6987), los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15, mencionando otras anteriores, ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. Añade la expresada sentencia que 'el daño moral, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).' Y se indica igualmente, mencionando la STS. 514/2009 que ' el daño moral en delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.
Aplicando los anteriores criterios al presente supuesto enjuiciado la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, contra la indemnidad sexual de quien en su momento contaba con 10 años, el sufrimiento ya de por si acarreado a una niña de esta edad, la probable influencia que los hechos ocurridos tengan en el futuro en sus relaciones personales, estimamos que la indemnización debe alcanzar la suma de 15.000 euros.
SEPTIMO-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al condenado las costas procesales ocasionadas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Leoncio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de trece añosya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DEPRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSEa la persona de María Rosario, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 9 años.
Igualmente le imponemos la medida de LIBERTAD VIGILADAque se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 6 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edadpor tiempo de 11 años.
En concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leoncio a que indemnicea María Rosario en la suma de 15.000 euros mas intereses legales previstos en el articulo 576 de la LEC.
Le será de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
