Sentencia Penal Nº 1430/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 392/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 392-2010 RP

Juicio Oral nº 14/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe

SENTENCIA

Nº 1430/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 392/10 contra la Sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 14/10 , interpuesto por la representación de don Jose Ignacio y por el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintiuno de julio de dos mil diez que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que, los acusados, Jose Ignacio nacido en Colombia, el día 30 de noviembre del año 1989, con DNI n° NUM000 , y sin antecedentes penales, y Ambrosio , nacido en COLOMBIA, el día 31 de octubre de 1980, con NIE n° NUM001 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, se encontraban, junto a una tercera persona, varón, menor de edad penal, en la madrugada del día 22 de noviembre del año 2009, en la localidad de Valdemoro.

SEGUNDO.- Sobre las 5,00 horas del indicado día, los acusados citados, y el menor que les acompañaba, en la Calle Chequia de la citada localidad de Valdemoro, abordaron, a Doroteo , cuando éste se dirigía a su domicilio, y, en su acción, los acusados, propinaron diversos puñetazos a Doroteo , en el rostro, y uno de dichos acusados, esgrimió un cuchillo de, aproximadamente 17 centímetros de hoja, y colocándoselo en el cuello, para de este modo, y estando intimidado con dicho instrumento peligrosos, Doroteo , entregó a los acusados, que le exigieron todo lo que de valor portara, una chaqueta, un cinturón, un teléfono móvil, la cartera con su documentación personal y la cantidad de cincuenta Euros.

Tanto la chaqueta como el cinturón han sido recuperados, y el teléfono móvil ha sido tasado pericialmente en la suma de 135 Euros.

A consecuencia de los anteriores hechos, Doroteo , sufrió unas lesiones consistentes en eritema en pómulo izquierdo y dolor en puente nasal, requiriendo para su curación de una primera asistencia facultativa, sin posterior tratamiento médico, ni quirúrgico, habiendo tardado en curar dos días, sin que ninguno de ellos estuviera impedido para sus ocupaciones habituales, y no habiéndole quedado secuelas.

TERCERO.- Una vez que se alejaron los acusados, y su compañero, Doroteo , avisó a la guardia civil, informándole de lo que había sucedido, y facilitando los datos y características físicas de los autores, siendo, inmediatamente localizado por una patrulla de la guardia civil el acusado, Ambrosio , el cual fue perfectamente identificado, desde otro vehículo de la guardia civil, en el que iba Doroteo , como uno de los autores de la sustracción que había sufrido momentos antes, además de por las características físicas, porque llevaba la chaqueta que le había sido sustraído, y comunicado este extremo por los agentes que iban en el vehículo ocupado por Doroteo , a los que tenían retenido al acusado, Ambrosio , procedieron a la detención de este último.

CUARTO.- A continuación, los agentes de la guardia civil, acompañados del acusado, detenido, se dirigieron al domicilio de éste, situado en la calle DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de VaLdemoro y tras conocer la descripción de los otros acompañantes de Ambrosio , y como quiera que, comprobaron que se encontraban en dicho domicilio, procedieron a la detención de los mismos.

Trasladados a las dependencias de la guardia civil, y cuando Doroteo , salía, tras interponer la correspondiente denuncia, de uno de los habitáculos de dichas dependencias, pudo observar que en otro de los habitáculos, se encontraban los acusados, y el tercer acompañante, reconociendo a los tres, sin ningún género de duda, tanto por la indumentaria, como por las características físicas, como los autores del robo del que había sido víctima ese mismo día.

QUINTO.- los acusados, llevan privados de libertad por estos hechos, desde el día 22 de noviembre del año 2009".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados, Jose Ignacio y Ambrosio , ya referenciados, sin antecedentes penales, como autores de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 237, 242,1 y 2 , sin la concurrencia, de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con intimidación, y como autores de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena, a cada uno de ellos de un mes de multa a razón de seis Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del mismo Código Penal , por la falta del artículo 617.1 del mismo texto legal, y a que, por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a, Doroteo , en la suma de 285 Euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, así mismo se condena a los acusados al pago, a cada uno de ellos a la mitad de las costas de este juicio SUSTITUIR la pena impuesta al condenado Ambrosio , por la EXPULSIÓN del territorio Español durante un periodo de diez años, sin que pueda regresar a España dentro de dicho plazo, y en cualquier caso, nunca antes de la prescripción de la pena impuesta a este acusado".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Ignacio y por el Ministerio Fiscal

se formalizaron sendos recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escrito de recursos, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. Recurso del Ministerio Fiscal:

1.- El Ministerio Fiscal impugna la sentencia afirmando que se condenó a don Ambrosio por un delito de robo con intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión, sustituyéndola por la expulsión del territorio nacional por un periodo de diez años, al encontrarse el penado en situación irregular en España, sustitución que afirma no fue solicitada por el Ministerio Fiscal y no ha sido objeto de debate en el juicio oral, ya que solamente en trámite de última palabra el acusado manifestó que, en el caso de ser condenado, no se le dejara en prisión en España sino que se le expulsara a su país, no conteniendo la sentencia razonamiento alguno que justifique la decisión de sustituir la pena de prisión por la expulsión, afirmando que sin haber solicitado la sustitución el Ministerio Fiscal, se vulnerarían los principios acusatorios y de contradicción, dejando a la sola voluntad del imputado al cumplir una pena de prisión impuesta, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a que no es posible una aplicación mecánica del artículo 89 del Código Penal .

2. El Ministerio Fiscal hace quizás una interpretación sesgada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que las resoluciones que invoca exigen la audiencia del acusado previamente a resolver sobre la sustitución establecida en el artículo 89 del Código Penal , y todo ello en aras al derecho a la defensa, en supuestos en los que se había procedido automáticamente a sustituir la pena de prisión por la expulsión sin haber previamente escuchado al interesado.

3.- Entendemos que no se infringe el principio acusatorio y menos aún el principio de legalidad, razonando expresamente la sentencia recurrida el motivo por el que en sustituye la pena de prisión por la sustitución del territorio español: la aplicación del artículo 89 del Código Penal , teniendo en cuenta "la situación de estancia ilegal en territorio español del acusado Ambrosio ".

4.- El artículo 89 del Código Penal , conforme a su redacción literal, establece como "norma" la sustitución de las pena privativa de libertad inferiores a 6 años por la expulsión del territorio nacional español frente a la "excepción" que es el cumplimiento de la pena de prisión en nuestro país, de tal forma que el propio precepto exige la motivación en el supuesto de que se adopte la "excepción", es decir, el cumplimiento de la pena de prisión en nuestro país: "salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

La situación de irregularidad consta perfectamente documentada a lo largo de las actuaciones y las previsiones legislativas son claras: en el supuesto de la estancia irregular del acusado nuestro país, procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional salvo que, ya de forma excepcional, el tribunal sentenciador estime lo contrario, en cuyo caso sí que está obligado a la motivación específica.

Por lo tanto, no se infringe el principio acusatorio. La sustitución es una consecuencia legal de una condena a una pena inferior a los seis años de prisión, previsión legal que en todo caso conoce el Ministerio Fiscal y que, salvo motivación específica de una situación excepcional, exige su aplicación, situación de excepcionalidad que no justifica el Ministerio Fiscal ni en el acto del juicio oral ni tampoco el recurso de apelación.

Segundo.- Recurso de apelación de don Jose Ignacio :

1.- Se alega en primer lugar infracción de ley por error en la apreciación de la prueba con infracción del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución respecto del derecho a la presunción de inocencia. Afirma que no existe prueba de cargo suficiente, racional, lógica y regularmente obtenida, afirmando que las conclusiones del Magistrado del Juzgado de lo Penal resultan contradichas por la prueba testifical practicada y de las propias declaraciones de la presunta víctima y acusados, rigiendo los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

1.1.- La prueba de cargo en la que se ha basado el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria se basa en el testimonio de la víctima don Doroteo , quien relata cómo sufrió el robo y que tras denunciar los hechos ante la guardia civil "sale con una patrulla en un vehículo oficial y desde ese vehículo observa en una rotonda como uno de los autores de los hechos que había sufrido estaba junto a otros agentes y vestía su chaqueta, identificándola sin ninguna duda, tanto por las chaqueta que vestía que era la suya como por las características físicas, como uno de los autores de lo que había sufrido... posteriormente se fue en el mismo vehículo de nuevo a las dependencias del cuartel de la Guardia Civil y formalizó la denuncia y al concluir y salir del cuartel observa que en una sala de espera que tenía la puerta abierta estaban las otras dos personas que le habían atracado, reconociéndoles sin ningún género dudas y termina concretando que la indumentaria que llevaban los autores era, uno de ellos, una sudadera blanca y los otros dos azul, y concreta que le amenazó con el cuchillo al que llevaba la sudadera azul con la capucha, pero no puesta y el que le daba los puñetazos por el que tenía la camiseta con un corte de pelo rapado, concluyendo diciendo que posteriormente le reconoció sin ninguna duda en la rueda de reconocimiento en Valdemoro", testimonio de la víctima que es corroborada por los agentes de la Guardia Civil, refiriendo el agente con número NUM003 , que relata como procedieron a la detención de la persona que al percibir su presencia echó a correr... parándole y cuando está siendo identificado los compañeros le informan que la víctima que iba en su vehículo lo ha reconocido sin ninguna duda como uno de los autores de los hechos, por lo que procedan a su detención, y una vez realizada esta, el propio detenido les dice que los otros autores estaban en su casa, por lo que se desplazan hasta la misma, y allí solicitan que salgan de la misma, lo que hacen los otros dos vestidos y voluntariamente, añadiendo que una vez en las dependencias de la Guardia Civil son reconocidos sin duda alguna por la víctima los hecho...".

1.2.- Las declaraciones del testigo víctima de los hechos y de los funcionarios de la Guardia Civil es toda ella prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba ha realizado el Magistrado de instancia -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

Podrá cuestionar el recurrente un posible error en la valoración de la prueba, pero entendemos que resulta jurídicamente improcedente invocar con tal prueba de cargo tan grave vulneración de un derecho constitucional.

1.3.- Igualmente debemos rechazar la alegada inaplicación del principio in dubio reo invocado en esta alegación primera del recurso y reiterada en la alegación segunda.

El pretendido principio debe ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que el Magistrado del Juzgado de lo Penal, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era lógicamente no podía aplicar un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la inaplicación del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

2.- Se alega en segundo lugar error y valoración arbitraria de la prueba, afirmando que el Magistrado del Juzgado de lo Penal hace una valoración errónea y que no atiende a la tesis favor rei, afirmando que la prueba testifical no ha tenido nunca, ni en la instrucción ni en el plenario, la rotundidad, sinceridad, coherencia y persistencia que el juez ofrece en la sentencia sino que está llena de contradicciones, considerando que ha existido reconocimiento viciado por parte de la víctima y que no existe ninguna otra prueba o indicio incriminatorio que de fiabilidad a tal reconocimiento y, por lo tanto: de la participación del recurrente en los hechos, poniendo de manifiesto lo que el recurrente entiende son manifestaciones coherentes de los acusados y las contradicciones que entiende existen en la versiones de la víctima y de los funcionarios de la Guardia Civil, cuestionando asimismo la fiabilidad de los reconocimientos realizados por la víctima, más aún ante el previo reconocimiento viciado ante la Guardia Civil, pues afirma que no fue un reconocimiento espontáneo sino que el reconocimiento se produce una vez que los funcionarios de la Guardia Civil llevaron al primer detenido hacia la víctima, cuestionando igualmente el reconocimiento que se realiza en la sala de espera del cuartel de la Guardia Civil, que no se puede achacar a casualidad sino a una irregularidad que nunca debía haberse producido.

2.1.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

2.2.- A la vista de la grabación del juicio oral y del examen de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprenden, entre otros, los siguientes datos fácticos:

a)La víctima los hechos don Doroteo manifestó en el acto de juicio oral que «yo iba hacia mi casa y noté que me seguían, me di la vuelta y empezaron a pegarme puñetazos, y me quitaron todo lo que llevaba... me pusieron un cuchillo de unos 17 centímetros en el cuello... me pusieron el cuchillo en el cuello y me golpearon en la cara y en el cuerpo... y me quitaron una chaqueta, un cinturón, dentro de la chaqueta llevaba el móvil, la cartera,... no recuerdo exactamente la cantidad que llevaba... eran tres personas... yo di la descripción de estas personas cuando fui a la Guardia Civil... ya salí de mi casa para poner la denuncia y cuando iba al cuartel de la Guardia Civil reconocí a una persona por el físico y por la ropa que llevaba ya que era mi ropa... en esos momentos estaba en el coche de la Guardia Civil... yo puse la denuncia y luego ya vi que estaban en una sala... yo estaba allí y yo les dije a la Guardia Civil que esos dos también fueron, los reconocí por la ropa y porque los reconocí físicamente... estoy seguro... recuperé parte de los objetos que me habían sustraído... uno llevaba una sudadera blanca con los dibujos negros, otro llevaba una sudadera azul con capucha y el otro también llevaba una sudadera azul... no recuerdo si uno de ellos llevaba la capucha puesta... yo vi andando a una de las personas... iba andando solo con mi ropa puesta y yo alerte a la Guardia Civil y se lo dije... en la Comisaría no realice ningún reconocimiento... yo vi a los otros dos en una sala... yo me iba ya hacia mi casa después de poner la denuncia y cuando salía, pasé por un cristal, miré hacia una habitación y a los otros dos los reconocí... yo no sé si estaban esposados o no... a mí me llevaron los dos, me empezaron a dar puñetazos, patadas, me sacaron un cuchillo, hubo una tercera persona que se quedó aparte, que no intervino... el que me puso el cuchillo llevaba una sudadera azul con capucha... a pesar de la capucha le vi perfectamente la cara... en la rueda de reconocimiento que se hicieron en los juzgados de Valdemoro los reconocí perfectamente... si no hubiera podido ver la cara no lo hubiera reconocido...cuando yo fui asaltado no todos intervinieron igual... a mí me llevaron dos, me cogieron y se pusieron a darme puñetazos y patadas, me pusieron un cuchillo, había una persona que intervino menos, que no intervino, la persona que llevaba el cuchillo llevaba la sudadera azul con capucha ... vio la cara perfectamente, aunque llevarla capucha y le reconocí en la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Valdemoro... sino le hubiera visto la cara no lo hubiera reconocido... ratifico lo que dije en su momento en la Guardia Civil... no reconocí a los tres agresores en las escaleras del parque Tierno Galván, solamente reconocí a uno, los otros dos lo reconocí en el cuartel de la Guardia Civil... el que llevaba la sudadera azul es el que le puso el cuchillo, que es el mismo... todos no llevaban la capucha puesta, solamente llevaba uno la capucha puesta... no se si está mal tomada la declaración de la Guardia Civil, yo dije que todos llevaban capucha pero no todos le llevaban puesta ... solamente llevaba la capucha puesta uno... Uno estaba más apartado, el otro llevaba el cuchillo, y el otro le pegó... el que me pegó es el que llevaba la sudadera blanca... esta persona llevaba el corte de pelo rapado... en el cuartel de la Guardia Civil declaré sobre las seis de la mañana... los hechos ocurrieron sobre las cinco, aunque no lo puedo precisar con exactitud... Cuando me recoge la Guardia Civil me llevaron directamente al cuartel... reconocí a los dos después de realizar la denuncia ... primero les había dado todos los datos físicos y para ver si podían localizarlos... la Guardia Civil tenía detenido a los sospechosos... tras poner la denuncia vi a los otros dos chicos y no se si estaban detenidos... la Guardia Civil no me enseñó álbumes de fotografías... luego los reconocí en el Juzgado de Valdemoro... cuando en la rueda de reconocimiento dije que reconocí al que llevaba la sudadera azul y el cuchillo en esos momentos estaba seguro ... ».

b)Consta en el Folio 116 diligencia de reconocimiento en rueda realizado por el testigo don Doroteo reconociendo a don Jose Ignacio , manifestando que "está seguro que es el número 5. Que no puede manifestar si el número 5 es la persona que tuvo menos intervención en los hechos, a preguntas del letrado".

En una segunda rueda de reconocimiento (folio 119) don Doroteo reconoció a don Ambrosio "como el que llevaba la sudadera azul y el cuchillo".

c)Consta en el folio 35 de las actuaciones informe médico del SUMMA 112 refiriendo la asistencia médica realizada a don Doroteo apreciándole un hematoma suborbitario del ojo izquierdo.

Consta en el Folio 113 informe Médico Forense de 23 de noviembre de 2009 apreciando en don Doroteo un eritema en pómulo izquierdo y dolor en puente nasal.

d)El acusado don Ambrosio reconoce en el acto de juicio oral que en el momento en que fue detenido portaba una chaqueta y un cinturón que momentos antes habían sustraído a don Doroteo , dato que entendemos es una prueba indiciaria de suficiente entidad para considerarla como prueba indiciaria de cargo -aunque no prueba directa- de su implicación en los hechos, sin perjuicio de la justificación que da el acusado Ambrosio del motivo por el que portaba los efectos sustraídos, pues afirma que momentos antes le habían vendido dichos objetos unos moros, ucranianos o rumanos, versión autoexculpatoria que no consta mínimamente acreditada y que consideramos sin credibilidad alguna, reconociendo que se puso esa ropa dando como excusa "para no llevarla en la mano y no pensaran que lo había robado", justificación absolutamente inverosímil y que también en segunda instancia apreciamos como increíble y falsa.

2.3.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados, la declaración del testigo y víctima de los hechos, don Doroteo -principal pruebas de cargo y trascrita en lo esencial- así como la declaración del resto de los testigos.

Las posibles contradicciones de la víctima de los hechos don Doroteo denunciadas por la parte recurrente entendemos no son tanto de las declaraciones prestadas por el testigo como del acta de declaración realizada en la Comandancia de la Guardia Civil, pues de hecho el testigo en la primera declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción al día siguiente de ocurrir los hechos da un relato de lo sucedido perfectamente coincidente con el acto de juicio oral.

Tampoco apreciamos en las declaraciones de los testigos agentes de la Guardia Civil contradicciones esenciales, siendo subjetiva y lógicamente diversa la percepción que podían tener los funcionarios que se encontraban en el coche con la víctima y la que tenían los agentes que estaban identificando a Ambrosio . En cualquier caso, esas posibles circunstanciales contradicciones sobre el modo y lugar en que se produjo la detención de don Ambrosio , no cuestionan la esencia de una esencial prueba incriminatoria, que el don Ambrosio portaba la ropa que previamente había sido sustraída mediando violencia e intimidación a don Doroteo .

No cabe duda que los previos reconocimientos que pudo hacer don Doroteo , con más o menos espontaneidad, es necesario tomarlos en consideración para valorar la fiabilidad de las posteriores diligencia judiciales de reconocimiento en rueda, y que por tal motivo, considerar que las diligencias judiciales pueden estar mediatizadas por tales previos reconocimientos.

A pesar de ello consideramos que existe un dato objetivo, la detención de don Ambrosio vistiendo ropa inmediatamente robada a don Doroteo , sin que la versión exculpatoria dada por éste -sin un mínimo dato probatorio que lo acredite salvo su propia manifestación- resulte mínimamente creíble, por lo que consideramos existe una contundente prueba de cargo de la implicación de don Ambrosio en los hechos cometidos, sin que por otro lado éste haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia condenatoria.

Respecto de la implicación del recurrente don Jose Ignacio es también necesario hacer una valoración del conjunto de la prueba, sin perder de perspectiva la anteriormente referida, la ocupación de la ropa de la víctima en poder de don Ambrosio . Si a ello añadimos el dato afirmado por los agentes de la Guardia Civil que el primer detenido Ambrosio les indicó que las personas que se encontraban con él estaban en el domicilio, así como el reconocimiento por parte de la víctima -espontáneo o no- en la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción, con plena seguridad, entendemos que en conjunto son pruebas acreditan suficientemente la implicación de don Jose Ignacio en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Los testigos de la defensa, sin perjuicio de referir horas con una lógica imprecisión, no han sido considerados como suficientemente fiables por parte del Magistrado del Juzgado de lo Penal, valoración que no consideramos arbitraria a la vista de las relaciones personales que mantienen con los acusados, más aún cuando resulta difícil delimitar temporalmente los hechos al objeto de acreditar la imposibilidad temporal invocada por las defensas.

Igualmente la intervención de la Policía Local solo puede aportar datos referidos a las 3:30 horas, constatando que a esa hora se encontraba en el Parque Tierno Galván don Jose Ignacio y que a esa hora no fue identificado don Ambrosio , pero no es una prueba que contradiga materialmente y de forma objetiva los hechos tal como se han declarado probados en primera instancia, y que a las 5:00 horas no estuvieran juntos don Jose Ignacio y don Ambrosio cometiendo el delito por el que se les condena.

Por todos estos motivos consideramos que, respetando al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión que, efectivamente, los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, lo que configura el delito de robo con violencia e intimidación del artículo 237 y 242.2 del Código Penal , tal como se califica en la sentencia recurrida, por lo que deben desestimarse los motivos segundo y tercero del recurso de apelación.

3.- También se impugna la cuota de multa impuesta en la sentencia recurrida.

Si bien es cierto que el artículo 638 del Código Penal excluye la aplicación de las reglas de los artículos 61 a 72 , permitiendo a los jueces en el Juicio de Faltas aplicar las penas a su prudente arbitrio, no se excluye la aplicación del artículo 50 , que exige a los jueces fijar en la sentencia el importe de las cuotas diarias de multa, "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias personales del mismo".

En la sentencia apelada no se fundamenta la fijación de la cuota de multa. Del contenido de las actuaciones que precedieron a la Sentencia tampoco se aprecia documentación o prueba alguna que acrediten el patrimonio o los ingresos del denunciado, extremos que deben ser aportados por la acusación.

Sin que se haya razonado en la sentencia el motivo de aplicar la cuota diaria de multa impuesta, y sin que conste en las actuaciones la situación económica del acusado, no se aprecian datos objetivos que justifiquen la imposición de una cuota de multa que no sea la mínima: 2 euros.

Este pronunciamiento afectará también a la pena impuesta a don Ambrosio conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4.- Las circunstancias personales invocadas en la alegación cuarta del recurso de apelación, no constitutivas de circunstancia modificativa de las responsabilidad, incluso de valorarse tras la correspondiente acreditación, daría lugar, en aplicación del artículo 66.1.6ª del Código Penal , habiéndose impuesto en la sentencia apelada la pena mínima prevista para el delito por el que se le condena.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha dos de septiembre de dos mil diez.

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Ignacio mediante escrito presentado en fecha veintiséis de octubre de dos mil diez.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 14/10 modificando exclusivamente la cuota diaria de multa que se fija en DOS EUROS.

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-