Sentencia Penal Nº 144/2005, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 4/2004 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

SENTENCIA NUM. 144/05

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a veintiuno de Junio de dos mil cinco.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa número 2 del año 2.004, rollo nº 4 de 2.004, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén por el delito de Abusos Sexuales contra el procesado Carlos Antonio , hijo de Justo y de Juana, de 32 años de edad, natural de Jaén y vecino de Torredelcampo (Jaén), sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de julio de 2.004 hasta ahora, representado por la Procuradora Dª Teresa Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr. Lopezosa Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Carlos Rueda Beltrán, y como Acusación Particular Dª Penélope , representada por la Procuradora Sra. Romero Martín y defendida por el Letrado Sr. Hermoso Martínez, y Ponente la Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas lo siguiente:

El procesado Carlos Antonio , nacido el 1 de Marzo de 1.973, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, ha convivido de forma estable como pareja de hecho con Penélope , en Torredelcampo, y con la hija de ésta llamada asimismo Penélope , nacida el 2 de Julio de 1.991, con un coeficiente intelectual que la define como deficiente, según las escalas psicológicas, y una personalidad inmadura equivalente a la de una niña de 7 años y medio.

Una tarde no precisada del mes de mayo de 2.004 el procesado, aprovechando la ausencia del domicilio de su compañera sentimental y madre de la menor, entró en el dormitorio de ésta que estaba echada en la cama, y con el propósito de satisfacer sus deseos lúbricos se puso encima de ella, la desnudó de cintura para abajo quitándole los pantalones y las bragas, después de tocarle los genitales le introdujo el pene en la vagina, realizando el acto sexual hasta que eyaculó en su interior.

Estos hechos se repitieron al menos en dos ocasiones más, en similares circunstancias y aprovechando la ocasión en que la madre estaba ausente. Una de ellas ocurrió transcurridas dos o tres semanas y otra, una vez concluido el colegio, realizando en ambas ocasiones el acto sexual con la menor mediante penetración vaginal. En la realización de estos hechos el procesado se prevalió de su relación de parentesco con la menor y de la condición especialmente vulnerable de la víctima.

A consecuencia de los contactos sexuales relatados la menor Penélope quedó embarazada y se le practicó un aborto en la Clínica "El Sur" de Sevilla el 21 de Julio de 2.004. Analizados los restos fetales en el Instituto Nacional de Toxicología resultó que el procesado era el padre en un porcentaje del 99'99 % de probabilidades.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de tres delitos de abusos sexuales de los artículos 181,1 y 2 y 182,1 y 2 del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del mismo cuerpo legal solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los tres delitos de abusos sexuales. Prohibición de que el procesado se aproxime y comunique con la víctima Penélope , por tiempo de tres años por cada uno de los delitos, costas, abono de la prisión preventiva y de la medida de alejamiento, y a indemnizar a la víctima en 18.000 Euros con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones también definitivas consideró los hechos constitutivos de tres delitos de abusos sexuales de los artículos 181 y 182, en relación con el 180.1,3 y 4º del Código Penal , y solicitó para el procesado la pena de 10 años de prisión por cada delito, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación y aproximación a la víctima y a sus otros dos hijos menores por el tiempo de 3 años por cada delito y costas. Asimismo interesó la indemnización de 18.000 Euros para su representada.

CUARTO.- La defensa del referido procesado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución y subsidiariamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito del artículo 181,1 y 2 en relación con el 182,1 y 2 del Código Penal , solicitando para el procesado la pena de 1 año de prisión con las circunstancias modificativas del artículo 14, 20,1 y 3 y alternativamente el artículo 21,1 en relación con el 20,1 y 3 y artículo 68 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181,1 y 2 y 182,1 y 2 en relación con el 74 del Código Penal .

El artículo 181 del Código Penal de 1.995 se refiere a los delitos de abusos sexuales, como ataques a la libertad sexual sin violencia ni intimidación que no hayan consistido en acoso sexual, introducción de objetos o penetración bucal o anal, matizaciones éstas últimas que también son en la nueva legislación delitos de abusos sexuales si está ausente aquella violencia o intimidación. Caso contrario el abuso sexual se convierte en agresión sexual con distintas variedades según las circunstancias. Se refleja así una panorámica sobre los delitos sexuales totalmente diferente de la legislación anterior ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.997 R.J 1997, 1459 , entre otras muchas).

El tipo subjetivo de los delitos de abusos sexuales exige tanto el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada como el elemento tendencial constituido por el ánimo de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual. Lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos ( S.T.S. 6 de abril de 2.004 R.J 2004/3440 ).

En este caso además del delito en cuestión se cometió en la persona de una menor de trece años, concurriendo penetración vaginal y prevaliéndose el procesado de su superioridad y parentesco con la víctima, aparte de la deficiencia mental de ésta última.

En cuanto a la minoría de edad, a la que se refiere el párrafo 2º del artículo 181, es suficiente con la comprobación de la edad de la persona ofendida ya que no es necesario que concurran más elementos para llegar a la conclusión de que se ha vulnerado la libertad sexual. En estas edades falta la capacidad de autodeterminación necesaria para que la persona pueda ejercitar su voluntaria y libre disponibilidad de establecer relaciones sexuales ( S.T.S. 9 de diciembre de 1.996 R.J 1996, 8779 ).

Concurre asimismo el aprovechamiento de la superioridad o situación de prevalimiento que el procesado tenía en relación a la víctima, así como la deficiencia mental de ésta última, lo que sin duda facilitó la comisión delictiva ( artículo 182,2 del Código Penal ).

El prevalimiento consiste en una situación de ventaja o superioridad del sujeto activo sobre el pasivo, y queda constatado por el conocimiento que ineludiblemente tenía el agente comisor de los hechos de la inferioridad psíquica que afectaba a la víctima, de la que se aprovechó para satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechamiento de esa circunstancia para él favorable, y que lógicamente disminuía más los frenos inhibitorios de la menor. Esta situación se ha reconocido en supuestos de escaso coeficiente intelectual de la víctima, o cuando ésta convive con su madre y el marido de ésta, con las consecuencias que conlleva el trato diario, sobreañadida a la diferencia de edad entre el acusado y la víctima ( SS.T.S. 8 de marzo de 1.993 R.J 1.993, 2373 y 8 de febrero de 1.992 R.J 1992, 1105 , entre otras muchas).

Es preciso aclarar en este sentido que la aplicación del párrafo segundo del artículo 182 no vulnera el principio "non bis in idem", al ponerse en relación con el párrafo segundo del artículo 181 del Código Penal .

El problema que se suscita no es nuevo en la jurisprudencia, y en supuestos en que la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los 13 años, la agravación que prevé el párrafo segundo del artículo 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el artículo 182 del Código Penal . Es claro que en tales casos rige el artículo 67 del Código Penal , pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima.

Por lo tanto no es adecuado valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.003 ).

Pero, asimismo, también se ha dicho, en relación con esta doble consideración, que una cosa es que por imposición legal "ope legis" se entienda que los abusos sexuales realizados a menores de 13 años siempre se han de considerar cometidos con violencia o intimidación, o lo que es lo mismo, "no consentidos", y otra muy distinta es que además, y en cada caso enjuiciado, se pueda aplicar la agravante o subtipo agravado de que la persona, también el menor, sea "especialmente vulnerable". Y es que el precepto no sólo se refiere a que tal vulnerabilidad traiga causa o razón de ser por motivo de la "edad", sino que también lo pueda ser debido a "enfermedad" o a situación concreta de la víctima. Es decir, que es perfectamente compatible, en determinados casos, la aplicación del tipo base de las agresiones sexuales cuando la víctima sea menor de doce años (hoy trece), con la aplicación al mismo tipo de la agravación por mayor o especial vulnerabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.004 R.J 2.004/1443 ).

En este caso se tiene en consideración la doctrina últimamente citada, porque la aplicación del párrafo segundo del artículo 182, viene motivada, no por la edad de la menor sino por la deficiencia psíquica de la misma y el prevalimiento de la superioridad, fundamentalmente por razón de parentesco del agresor y la víctima. No se produce, por tanto, la infracción del principio "non bis in idem", como ha rechazado el Tribunal Supremo en algunas sentencias: 22 de octubre de 2.004 R.J 2004/7173, y 18 de junio de 2.004 R.J 2004/4430 , entre otras.

En el supuesto enjuiciado el informe psicológico emitido por Doña Beatriz sobre la menor Penélope diagnostica un retraso mental moderado, siendo su nivel de comprensión de 6 a 7 años aproximadamente. En similares términos concluyeron los psicólogos Doña Lucía y Doña Marí Jose , indicando el bajo coeficiente intelectual de María, de 51, que la sitúa muy por debajo de la media de inteligencia, debiendo clasificarse como "deficiente" con una media de edad de 7 años y medio. Los forenses que comparecieron en el juicio oral, D. Juan Ramón y Doña Inés dijeron que la menor no tenía una enfermedad psiquiátrica, pero era inmadura, y presentaba una actitud infantil inferior a la edad cronológica.

Esta deficiencia de la menor era apreciable a simple vista, como indicó la psicóloga Doña Beatriz , y observó la Sala, con la dificultad de expresión de la niña, que apenas pudo relatar lo sucedido.

Es evidente, por tanto, que si el acusado, tal y como reconoció en el juicio oral, llevaba viviendo con la madre de la niña durante 1 año o año y medio, no sólo tenía que conocer su edad, sino la deficiencia que presentaba. De ahí que difícilmente pueda imperar la doctrina del error prevista en el artículo 14 del Código Penal .

En efecto, la jurisprudencia, destaca la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible. Así el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de junio de 1.994 afirma que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas. Añadiendo que en el caso del error de prohibición impera el principio "ignorantia iuris non excusat", no permitiendo conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, que por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1.998 R.J 1998/2604 ).

El prevalimiento, como ya se dijo, también resulta obvio, si tenemos en cuenta que el procesado era compañero sentimental de su madre, con el que convivían la menor y otros dos hermanos. Ello unido a la diferencia de edad entre el acusado y la víctima son circunstancias que explican la facilidad comisiva de los delitos en cuestión, y la falta total de oposición de la niña, aunque no se sintiera intimidada, ni se utilizara contra ella violencia alguna.

Queda por tanto excluido el error, pero si es de mencionar que resulta de aplicación el artículo 74 del Código Penal , por concurrir la continuidad delictiva.

SEGUNDO.- El artículo 74 del Código Penal tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial, en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso permitiendo su consideración de unidad jurídica, tiene los siguientes caracteres: a) una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y de propósito criminal; c) unidad de precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes, y análogos; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas; e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor, y del sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.004 R.J 2004/5965 ).

Cuando se trata de delitos contra la libertad sexual, en el examen de las distintas situaciones posibles, la doctrina de esta Sala ha excluido del delito continuado los supuestos de reiteración de los actos de agresión sexual por un mismo sujeto contra la misma víctima en un mismo ámbito espacio-temporal y bajo una misma situación intimidativa o de violencia, considerando que en esos casos se trata de un único hecho aunque se fragmente en acciones diferentes. A través de la doctrina de la unidad de acción no se considera que los hechos constituyan varios delitos diferentes ni un delito continuado, sino un único delito. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1.991/2000 de 19 de diciembre ).

Por el contrario, se ha admitido su acción excepcionalmente ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1031/2000 de 9 de junio , siempre interpretando con carácter restrictivo esta llamada excepción de la excepción y reconociendo que la propia individualidad característica de cada uno de los actos que atentan contra dicho bien jurídico cuando son cometidos mediando violencia o intimidación y resultan identificables dificulta la aplicación del delito continuado al conservar cada acción su identidad respecto de los demás.

Así, se recuerda en la S.T.S nº 812/2003 de 3 de junio , que en la S. 1316/2002 de 10 de julio , se dice que sólo es posible el delito continuado en los casos de que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( Sentencias del Tribunal Supremo 11 de octubre y 26 de diciembre de 1.996, 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1.998; 9 de junio de 2.000; 30 de mayo de 2.001 , situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisos de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.001 ). En esta última sentencia se decía que el artículo 74.3 del Código Penal no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque los mismos ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales. Pero ello no quiere decir que la continuidad delictiva puede ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo tanto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones, en ejecución de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta. Esta dificultad de individualización de cada hecho es mayor en aquellos casos en que los repetidos ataques a la libertad sexual se producen en el marco de una situación de sumisión de la víctima al autor de carácter permanente sobre la base de un prevalimiento de cualquier clase. En estos casos, cada acción concreta se ejecuta partiendo de una misma situación, común a todos ellos, que a la vez constituye uno de los elementos del delito: el aprovechamiento de la inexistencia de consentimiento o la obtención del mismo de forma viciada ( S.T.C. 19 de marzo de 2.004 R.J 2004/3413 ).

Tendremos en consideración la anterior doctrina para considerar que nos encontramos en un supuesto de delito continuado, aunque la menor insistiera en que fueron tres las ocasiones en que tuvo relaciones sexuales con el procesado. La diferencia temporal entre unos y otros contactos: dos o tres semanas desde el primero, o incluso más de un mes hasta el último de ellos, no son suficientes para romper la unidad delictiva, pues obedecen a un mismo plan o mejor aprovechamiento de idéntica ocasión, como es la ausencia del domicilio de la madre de la menor. La vaguedad de los datos ofrecidos por la niña sobre las siguientes ocasiones denota que las circunstancias fueron muy similares a la que describe con todo detalle en primer lugar. Así lo indicó Penélope en la exploración judicial. La sumisión de la víctima, por las razones ya expuestas, ofrece una situación permanente en la que resulta difícil diferenciar los distintos delitos para ser enjuiciados de forma separada, como pretenden el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Esta conclusión se manifestará en la pena a imponer, conforme al artículo 74.1 del Código Penal .

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Carlos Antonio por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución. En sus diferentes declaraciones el procesado ha reconocido que tuvo una sola relación sexual con la menor, coincidiendo en los detalles que aquella dio en su exploración. Ahora bien, a pesar de ello dejó entrever que en otras ocasiones intentó darle besos aunque se reprimía en el ultimo momento. También dijo en su declaración sumarial el acusado que si alguna vez lo había intentado en otra ocasión fue teniendo ella la ropa puesta. De igual modo indicó el acusado que hubo otros contactos "cuando le tocó el muslo y le dio el beso". También en la vista oral se refirió el acusado a otra ocasión en que hubo "un acercamiento" pero no ocurrió nada. Este lenguaje insinuante lleva a la conclusión de que la menor dijo la verdad al indicar que tuvo relaciones sexuales con el acusado: una que describe con todo detalle, diciendo que estaba en su dormitorio, cuando su madre había salido, y el acusado se le echó encima, y después de tocarle los genitales le bajó los pantalones y la dejó desnuda de cintura para abajo, y le introdujo el pene en la vagina eyaculando en su interior. Las otras dos ocasiones, que niega el acusado ocurrieron dos o tres semanas después, y cuando terminó el colegio. La razón de que no se ofrezcan más datos viene dada porque fueron similares; y por la propia dificultad expresiva de la menor, que también comprobó esta Sala en el Juicio Oral. Téngase en cuenta que según la psicóloga Doña Lucía se le hicieron a la menor diversas pruebas sobre la veracidad de sus declaraciones, y se llegó a la conclusión de que el 80 % de lo que relataba era cierto. En el mismo sentido depuso Doña Beatriz .

De otro lado, también la madre indicó que la niña le dijo que había tenido relaciones con Carlos Antonio , y que ocurrió en tres ocasiones. Otro tanto puede deducirse del informe psicológico del acusado, emitido por el Equipo de Tratamiento del Centro Penitenciario de Albolote, en el sentido de que el procesado dijo que desde abril de 2.004 inició relaciones con la víctima con tocamientos al principio y después "en posteriores ocasiones a la realización completa del coito".

En definitiva, ha de tenerse en consideración que en los casos en que se trata de menores de corta edad o fuertemente traumatizados según opinión médica, que aparecen como víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, deben tenerse en cuenta de forma racional las posibilidades que la ley y la jurisprudencia contemplan en orden a la utilización, como prueba de cargo, de los testimonios de referencia, haciendo compatibles las exigencias de justicia, especialmente las conectadas al derecho a la prueba, al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, con la defensa e indemnidad de los derechos de los menores. La posibilidad de que la presunción de inocencia sea enervada por la declaración de un testigo de referencia ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2.004 R.J 2004/3440 ).

Aparte de ello ha de tenerse en cuenta la concurrencia de los tres elementos que la Sala viene recomendando para el examen del testimonio de la víctima en orden a su credibilidad, cuando como es frecuente en estos delitos contra la libertad sexual, se trata de prueba única de cargo por cometerse de modo clandestino:

1) Ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva; 2) Verosimilitud del testimonio, por existir alguna corroboración externa a la propia declaración de la víctima; 3) Persistencia en la incriminación. Se trata como venimos diciendo en los últimos años, no de requisitos, de modo que, si alguno falta ya no puede servir este testimonio como prueba de cargo, sino de un camino a seguir, ni siquiera perceptivo, que puedan tomar las salas de instancia como medio para profundizar en el análisis de la prueba a fin de valorar su suficiencia al respecto ( S.T.S. 25 de mayo de 2.004 R.J 2004/3794 entre otras muchas).

En este caso concurren los elementos indicados, pues la menor relató de forma coherente, con las limitaciones propias de su edad y condición, como se produjeron los contactos sexuales. En el juicio oral apenas pudo declarar pero lo hizo con anterioridad, también a través de su madre y de los psicólogos que la atendieron.

Así pues, el testimonio de referencia de la madre y los peritos, unido al directo de la víctima, incluso a las declaraciones del acusado en el sentido ya expuesto, los partes médicos sobre el estado de gestación de la niña y posterior aborto realizado en la Clínica El Sur, son pruebas más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, que asiste a todo inculpado en el proceso penal. Corrobora lo que antecede los resultados obtenidos de la prueba del ADN, que se practicaron sobre los restos fetales y muestras obtenidas de la víctima y del procesado, arrojando una probabilidad de paternidad del 99'99 %, estimada como prácticamente probada.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Nuestra legislación penal positiva parte, en la consideración del sujeto activo del delito, de una persona plenamente imputable, siendo la excepción la inimputabilidad que debe probar quien la alegue ( S.T.S. 16 de abril de 2.003 R.J 2003/5196 ).

En el supuesto enjuiciado la Defensa no ha conseguido probar que el acusado padezca ninguna alteración de la personalidad, que pueda tratarse como circunstancia eximente o atenuante, ni tan siquiera analógica.

Como señala la Sentencia de 14 de mayo de 2.001 , en relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, el Código Penal de 1.995 se encuadra en el sistema mixto, en el que la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración ( S.T.S. 22 de septiembre de 2.003 R.J 2.003/7439 ).

El procesado manifestó en el juicio oral que no padece ninguna enfermedad mental y no ha estado sometido a ningún tratamiento. También constan varios informes periciales, que se ratificaron en el juicio oral, llegaron a la conclusión de que no habían detectado en el procesado ningún retraso mental, ni problemas de control de impulsos. Aunque ha tenido una pobreza cultural o socialización inadecuada. Su conducta la emite el acusado en el presente para gratificarse de forma inmediata o a corto plazo. Precisaron los peritos que valoraron tendencias de trastornos para estudiar su personalidad, pero clínicamente no pudieron apreciar el trastorno mental o de personalidad. Y ello aunque la psiquiatra Ana Tavora dijo que los hechos que el acusado relataba constituían un "acting", sin elaboración previa, ni intentos anteriores o posteriores en este sentido. Es más, aunque el coeficiente intelectual fuese del 69, descartaron los especialistas la posibilidad de que sufriera un retraso mental ligero.

En cualquier caso conocía la trascendencia de los hechos sin sufrir ninguna alteración del pensamiento, de la sensopercepción, ni de la conciencia, ni de las funciones biológicas.

Por todo ello hemos de concluir que no concurre en el acusado ninguna alteración psíquica que pueda mermar o disminuir su grado de imputabilidad y por ende afecte a la culpabilidad de estos hechos.

Asimismo y de conformidad con el artículo 48, en relación con el 57 del Código Penal se establece la prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, por cualquier medio de comunicación informático o telemático, contacto escrito verbal o visual durante el tiempo de 5 años. No se hará referencia a la comunicación con los demás hijos menores del acusado porque no se ha probado que represente peligro alguno su contacto con ellos.

Asimismo y en concepto de indemnización por responsabilidad civil, para paliar los daños morales causados a la víctima se fijarán 18.000 Euros, habida cuenta las posibles secuelas psicológicas que quedaron a la menor según los facultativos, y que ya se demuestran por su desconfianza con los educadores del sexo masculino. Se incrementará esta cantidad con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último se hará cargo el procesado de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.000, reiterando la doctrina expuesta en la de 16 de julio de 1.998 , resume lo siguiente: a) la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua o inútil, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común cuando deben ser excluidas procederá el procedimiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.004 R.J 2004/3007 ).

En este caso las diligencias se incoaron en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal y la intervención de la acusación particular en el proceso no ha resultado decisiva, pero tampoco perturbadora, solicitando una pena superior a la del Ministerio Fiscal, tampoco la calificación fue heterogénea respecto a aquella.

Por tanto se incluirán en la condena ( artículos 123 y 124 del Código Penal ) las costas de la Acusación Particular.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos, 1, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 47, 49, 61, 72, 78 y 101 al 109 del Código Penal , y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Antonio como autor responsable del delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o a cualquier otro frecuentado por ella, por cualquier medio de comunicación informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de cinco años, a que indemnice a la víctima Penélope en la suma de 18.000 Euros con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.