Sentencia Penal Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 25/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 21 PENAL

ROLLO DE SALA Nº 25/2011

SUMARIO Nº 3/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Dª MONICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

En Barcelona a 15 de marzo de 2012

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. Magistrados del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 23 DE BARCELONA , seguidos por delito de tentativa de asesinato con el nº 3/2011 de Sumario (Rollo de Sala nº 25/2011), contra Pablo con NIE nº NUM000 nacido el 15.12.1989, hijo de Pascual y Alma, natural de Santo Domingo ( Republica Dominicana), con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde 3 de enero de 2011, detenido en fecha 1 de enero de 2011, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª Gloria Maymo Edo, bajo la dirección del Letrado Dª Maria Carmen Gomez Martin , actuando como acusación particular Carlos José en la que ha estado representado por la Procuradora Dª Gloria Zaragoza Formiga , bajo la dirección del Letrado D. Manuel Roig Almirall, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito intentado de asesinato previsto y penado en los art. 139.1º en relación con los arts. 16.1 , y 62 del Código Penal , designando como autor del delito de al procesado Pablo no estimando concurrente en el acusado la circunstancia modificativa, solicitó se impusieran las siguientes penas: 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, que se indemnice a Carlos José .en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 18.000 euros por las secuelas. e imposición de costas

La acusación particular, ejercitada por Carlos José calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito intentado de asesinato previsto y penado en los art. 139.1º en relación con los arts. 16.1 , y 62 del Código Penal , designando como autor del delito de al procesado Pablo no estimando concurrente en el acusado la circunstancia modificativa, solicitó se impusieran las siguientes penas: 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y se indemnice a Carlos José en la cantidad de 7.366 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 24.460 euros por las secuelas, cuantías obtenidas según baremo de la Dirección General de Seguros de 20.1.2011, cantidades resultantes de la aplicación del factor de corrección del 10%, mas aplicación del factor de corrección del 20% por tratarse de un delito doloso, cuyas sumas devengaran el interés previsto en el art. 576 de la LEC ., con inclusión de costas de la acusación particular.

SEGUNDO. - La defensa de Pablo , en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorable; y alternativamente y para el caso de que se considere al acusado autor de los hechos, alega la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, a saber, como muy cualificada, legítima defensa incompleta al amparo del art. 21.1º del C.P . en relación al art. 20.4º ; y arrepentimiento espontaneo al amparo del art. 21.4º del CP ., con la consiguiente repercusión en la pena a imponer, interesando dos años de prisión.

TERCERO.- El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 5 de marzo de 2012 y, en dicho acto, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

Hechos

Sobre las 2,30 horas del día 1 de enero de 2011, Pablo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efecto de reincidencia, se encontraba en el interior del bar " El Caribeño", sito en la calle Agudes nº 36 de Barcelona, donde protagonizo una discusión con Cesar , motivo por el cual fue expulsado del local por el hijo de la propietaria, Carlos José , quien también salió a la calle.

Una vez en el exterior del local, se entablo entre Carlos José y Pablo , una discusión, en el curso de la cual Pablo , con la intención de acabar con la vida de Carlos José , se abalanzó sobre él clavándole en repetidas ocasiones una navaja que portaba, consiguiendo incidirle hasta en tres ocasiones en diversas partes del cuerpo, una de ellas en la región paraesternal derecha, con afectación mediastínica pleural derecha, laceración pulmonar derecha y sangrado activo por arteria mamaria interna derecha, limitándose Carlos José a repeler dicha agresión, sin percatarse de que estaba siendo atacado con una navaja, intentando defenderse, de forma que mordió en la cara a Pablo , que además cayo por un barranco.

Carlos José resultó con múltiples heridas por arma blanca, consistentes en : herida inciso contusa en región paraesternal derecha con afectación mediastínica pleural derecha, laceración pulmonar derecha y sangrado activo por arteria mamaria interna derecha; herida inciso contusa en cadera derecha; herida inciso contusa en mano izquierda; erosión en zona costal derecha. Las heridas requirieron tratamiento medico quirúrgico necesario y urgente consistente en toracotomía posterolateral derecha, mas hemostasia, clipaje de arteria mamaria interna derecha, sutura de laceración pulmonar derecha, evacuación de coágulos y colocación de dos drenajes pleurales; también requirió de transfusión de 4 concentrados de hematíes y dos bolsas de plasma fresco, sutura de la herida de cadera derecha y mano izquierda, curas tópicas, protectores gástricos, analgésicos, antiinflamatorios, retirada de grapas a los 13 días. A los 31 días se le diagnostico fractura desplazada del 6º arco posterior derecho.

Estuvo hospitalizado 5 días e invirtió en la curación 100 días, 95 impedimento para sus ocupaciones habituales.

Presenta secuelas consistentes en perjuicio estético moderado grave por varias cicatrices en la región dorso lateral derecha, cara anterior del tronco, cadera derecha, palma de la mano izquierda y región costal derecha; fractura de costillas esternón con neuralgias esporádicas y/ o persistentes leves-moderadas, y estrés postraumático moderado.

Pablo también resulto con lesiones consistentes en tres erosiones costrosas en región temporal izquierda, una herida erosiva costrosa de morfología semicircular compatible con mordisco en región preauricular derecha, mínimo hematoma en dorso de mano derecha, pequeña erosión costrosa en región de rodilla derecha sin limitación funcional.

Pablo se presento en la comisaria de los MME sita en la calle Aiguablava 55, antes de conocer que lo estaban buscando, relatando lo sucedido, y procediendo a entregarse voluntariamente.

Pablo fue detenido por estos hechos en fecha 1 de enero de 2011, y se encuentra en prisión provisional por esta causa desde 3 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción penal.

Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el art. 138 en relación con los arts. 16.1 y 62 del Código Penal , infracción que sanciona como reo de homicidio al que matare a otro, y que se distingue de otras figuras delictivas por la concurrencia del específico "animus necandi ", o intención del sujeto activo de acabar con la vida de la víctima, también denominado dolo de matar.

Tal y como establece el Tribunal Supremo en reiteradas y conocidas resoluciones (así sentencias de 21 de diciembre de 1990 , 3 octubre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 15 de marzo de 1996 , 19 de junio de 1.997 , 24 de marzo de 1999 y 16 de octubre de 2001 , entre otras) el ánimo de matar, consistente en el conocimiento y voluntad de causar la muerte, como elemento subjetivo de esta figura delictiva, puede ser un hecho, y como tal aparecer en el relato descriptivo, si existe prueba directa dimanante de la manifestación de voluntad expresa, libre y terminante del acusado, pero en la mayoría de los supuestos, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse de la prueba indirecta o indiciaria, debiendo para ello atenderse al cúmulo de circunstancias concurrentes en la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes como referencias que nos permitan determinar el estado anímico del sujeto y la voluntad auténtica que impulsó su actuar.

Para averiguar el propósito o intención que guió al agente, si la intención de matar ("animus necandi") o de lesionar ("animus laedendi") debe analizarse: a) la idoneidad para matar de los instrumentos empleados en la agresión, la zona del cuerpo afectada por el ataque, la dirección, número y violencia de los golpes, la letalidad potencial de las heridas inferidas y las secuelas resultantes. b) la personalidad del agresor y del agredido, y las relaciones previas entre ambos. c) la razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión. d) las circunstancias en que se produjo, valorando las condiciones de tiempo, espacio y lugar, y el comportamiento de todos los intervinientes. e) las palabras cruzadas entre víctima y agresor, antes y en el momento de producirse la acción. f) los actos del agresor, anteriores, coetáneos y posteriores, ( SSTS 1.281/1997 de 20 de octubre , 490/1998 de 2 de abril , y 780/2000 de 11 de septiembre , entre otras muchas).

En el presente caso, para considerar acreditado el ataque violento del procesado a Carlos José , hemos tenido en cuenta su testimonio como víctima realizado en el juicio oral con todas las garantías, y que reúne todos los presupuestos para que pueda ser valorado como prueba de cargo, según la jurisprudencia del TS y del TC.

Su manifestación ha sido reiterada, de manera sustancialmente igual a lo largo del proceso; no consta la existencia de ningún móvil espurio, puesto que agresor y agredido únicamente se conocían por su coincidencia, el procesado como cliente del local -, que dijo que con anterioridad a estos hechos no había tenido problemas con Carlos José , que estaba cada día en su bar-, y la victima-, como empleado del local donde se inicia la discusión, y finalmente su versión está corroborada por otros testimonios y pruebas.

La víctima describe la versión recogida en los hechos, manifestando que Pablo " saco el cuchillo se lo puso en la mano izquierda de la manga, en la manga, se lo saco del pantalón, no sabe los detalles del cuchillo, le dijo que qué tenia ahí, que se le echo encima... que noto tres golpes uno en el pecho, otro en la cadera, y otro en la mano antes de defenderse , .. que no vio sangre, que noto como puñetazos que fue algo rápido".

El procesado Pablo por su parte, reconoce que se encontraba en el interior del local donde tuvo una discusión con una persona de nombre Cesar , " que llego Carlos José le empujo y le dijo que se fuera del bar.. que se saco el cinturón y le dijo que le iba a dar una "pela", que se resistió pero Carlos José le dio cinturonazos y le mordió...que saco un llavero con navaja, abrió el llavero, y no mostro la navaja, que Carlos José no vio la navaja, que tenia la navaja dentro de la mano, ... que le golpeo la mano que llevaba la navaja, que le dio dos golpes a Carlos José , que estaba encima suyo, .. que no sabe donde le dio la primera puñalada, que fue muy rápido"

El testimonio ofrecido por la victima resulta además coincidente con la información facilitada por el resto de fuentes de prueba, en concreto, lo declarado por los testigos, Teodoro , y Juan María , que si bien son hermano y primo, respectivamente, de la victima, su testimonio resulta veraz y coincidente no solo con el episodio violento relatado por la victima, sino con las lesiones que se objetivaron en el informe medico forense, y la gravedad de las mismas, puesto que fueron estos testigos los que auxiliaron inmediatamente a la victima, y estado ya casi inconsciente, la llevaron en una furgoneta al centro hospitalario, hecho que, dada la gravedad de las lesiones producidas fue determinante para salvar la vida de Carlos José .

Por lo que respecta a la realidad de las lesiones causadas y entidad de las mismas, resultan tanto de los informe médicos emitidos por el Hospital Vall d`Hebron -folio 28, 29-, como por el informe médico forense de sanidad emitido en fecha 27.4.2011, y en fecha 18.5.2011 por las Dras. Elisabeth , y Dra. Lucía - folios 111, y 112, 117, y 118-, compareciendo ambas en el plenario para ratificar su contenido, y dejar constancia de que la victima sufrió tres heridas producidas por arma blanca por mecanismo de incisión y corte, una la paraesternal derecha con afectación mediastínica, calificándola como lesión grave de riesgo vital por pérdida masiva de sangre, que fue profunda que penetra en la piel, costilla, pleura y pulmón derecho , y afecta a arteria mamaria. De dicha pericial se desprende que la lesión efectivamente se puede considerar muy grave y de compromiso vital importante, así se expone en la conclusión 3. de la ampliación del informe medico forense que expone que "dichas heridas requirieron de un tratamiento medico quirúrgico urgente por lo que sin la asistencia medica hospitalaria necesaria urgente, dichas lesiones podrían haber causado la muerte del lesionado".

En conclusión, podemos señalar que la información facilitada por la propia víctima sobre la mecánica comisiva de la agresión, ha quedado corroborada, en cuanto a los momentos en los que discurría la agresión y posteriores, por la similar información que ha sido ofrecida por el resto de testigos oculares, sirviendo la prueba pericial médica reseñada para constatar que, efectivamente, y de forma prácticamente necesaria, debió emplearse un arma blanca, navaja , en la comisión de esta agresión, que pudo haber provocado, por la zona del cuerpo que se vio afectada y el arma empleada, la muerte de Carlos José , interviniendo necesariamente, el procesado de forma activa en tal agresión.

Sin embargo, lo más relevante para considerar que el procesado tuvo intención de matar es en primer término, el instrumento usado, una navaja que si bien no se encontró en el lugar de los hechos los testigos Teodoro , y Juan María manifiestan que la vieron, determinando que tendría una hoja de 13 o 15 cm/ 8 cm. Aunque la misma no se hallare, y el procesado manifestara que era una navaja tipo llavero, el riesgo y la aptitud de este instrumento para causar heridas que pudieran ser mortales, se halla claramente constatada, dada la entidad y profundidad de la herida causada en el pecho, que según manifestaron las Doctoras forenses, " la herida esta muy próxima al corazón, las heridas son vitales".

En estrecha conexión con lo anterior, se ha de considerar la parte del cuerpo donde se dirige el golpe lesivo, que es el pecho - herida peritonal con penetración torácica-; zona del cuerpo, que, como es sabido e informaron las médico forenses en el plenario, ratificando su informe de autos es muy relevante para la vida, pues se encuentra próxima a órganos vitales como el corazón, siendo relativamente fácil causar la muerte si se incide con un instrumento punzante. En el caso presente, sólo el azar o la suerte evitaron que no se produjera, al no lesionar órganos vitales y ser atendido rápidamente la victima , como es notorio y señalaron las Forenses.

Además, se ha de tener en consideración que el procesado dirigió varios ataques hacia la víctima, uno de ellos hacia el pecho, y lo hizo reflexivamente hacia esa parte, puesto que, pudiendo incidir en otras partes, como también hizo, - cadera y mano- decidió dirigir su agresión hacia esa parte del cuerpo.

Todas éstas son circunstancias que indican claramente que existió en el procesado un desprecio por la vida del agredido, buscándose expresamente la muerte, o bien, se representó esa posibilidad de provocar la muerte y la aceptó (dolo eventual), ya que cuando dirige la navaja hacia el pecho de la victima, sin duda se representa que puede causarle la muerte y acepta tal resultado. La jurisprudencia es unánime en el sentido de entender que los ataques hacia esta zona del cuerpo, con este tipo de instrumentos punzantes denotan por sí mismos el ánimo de matar.

En definitiva, se han realizado por el agente, con medio idóneo, aquellos actos de ejecución que, de por sí, son eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad de dicho agente. El ánimo de matar se infiere por el uso de un instrumento idóneo y la zona del cuerpo afectada, - región paraesternal derecha con afectación mediastínica pleural derecha, laceración pulmonar derecha y sangrado activo por arteria mamaria interna derecha- por lo que de no haber mediado una intervención médica inmediata pudo llegar a producir la muerte de la víctima, y si bien el homicidio quedó en grado de tentativa, como luego indicaremos, desde la perspectiva del art. 62 CP , el peligro inherente al intento fue muy alto y el grado de ejecución fue muy avanzado.

Respecto a la calificación de asesinato, en grado de tentativa , cualificado por la concurrencia de la alevosía, mantenido por las acusaciones, debe descartarse por lo que a continuación exponemos.

La agresión repentina del procesado se enmarca en el curso de la discusión que mantenía con la víctima, así reconocen ambos que el ataque se produce en el curso de un enfrentamiento entre ambos.

Existe abundante jurisprudencia excluyendo la operatividad de la alevosía en casos de riña, si bien hay otra, igualmente notoria, que aprecia la agravante, cuando, "aun mediando entre los implicados algún tipo de desavenencia o conflicto, el carácter de éste experimenta una radical inflexión debido al inopinado drástico cambio en la actitud de uno de ellos; que rompe de manera sustancial el tenor de la relación, introduciendo un agudo desequilibrio en el desarrollo de la misma, en perjuicio del otro (por todas, SSTS de 16 de octubre de 1993 , de 8 de junio de 1996 y 1467/2001 , de 17 de julio)". STS. 18.1.2008 , " Por ello, la concurrencia de una pelea previa entre ambos contendientes dificulta la apreciación de la alevosía. No obstante caben excepciones que se enmarcan dentro de lo que hemos denominado alevosía sobrevenida, por todas STS 147/2007, de 19 de febrero cuando comenzando de una determinada manera, con puñetazos o patadas, por ejemplo, en un momento determinado, pueden cambiar las circunstancias, pasándose a utilizar medios (armas blancas o de fuego) contra los que no quepa defensa alguna, y mucho más si esto se hace subrepticiamente a espaldas del agredido, o de una forma rápida e inopinada."

Tal doctrina que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito ( SSTS. 12.5.93 , 10.6.94 , 24.7.2000 ), dice la STS. 24.4.2000 , tiene una doble matización: 1ª. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar., 2ª. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante. ( STS. de fecha 23 de noviembre de 2006 ).

En el presente caso el factor sorpresa que calificaría este tipo de alevosía, como " alevosía sobrevenida o sorpresiva" , no existe. Así resulta de la propia declaración de la victima Carlos José que dijo que el procesado "saco el cuchillo se lo puso en la mano izquierda de la manga, en la manga, se lo saco del pantalón, no sabe los detalles del cuchillo, le dijo que qué tenia ahí, que se le echo encima....". También de lo declarado por los testigos Teodoro , que dijo que Pablo " saco una navaja de unos 13 o 15 centimetros de hoja ... la navaja era grande y la vio en la mano ... Carlos José le dijo que eso no era de hombre , que se abalanzo sobre Carlos José y le apuñalo" ; por su parte el testigo Juan María manifestó que " vio la navaja en la mano que era de 8 centímetros la hoja, la llevaba abierta cogida en la mano izquierda .... Estaban abrazados los dos y le apuñalo con la mano izquierda".

En consecuencia el ataque del procesado, si bien fue rápido e impetuoso, se produce en el curso de la discusión que tenia con la victima, percatándose ésta aunque por breves instantes, del hecho que el procesado esgrimía un objeto, hasta el punto que le requirió para que manifestara " que qué tenia ahí".

Por tanto, si bien el ataque fue impetuoso, con un sustancial cambio cualitativo de los términos en que se estaba produciendo el enfrentamiento, sin embargo, no puede calificarse de sorpresivo, con la entidad que debe alcanzar la sorpresa en el ataque, para poder cualificar la agresión como alevosa. Ademas de ello, hubo defensa por parte de la victima, aunque no fuera efectiva, pues alcanzó a morderle en la cara.

SEGUNDO.- Autoría.

Del delito intentado de homicidio es responsable criminalmente en concepto de autor Pablo por haber ejecutado directa, material, y voluntariamente los hechos que lo integran ( Art.27 y 28 de C. Penal ),

Por ello teniendo en cuenta la reacción violenta del procesado, el modo como se desarrollaron los hechos, la potencia lesiva del arma utilizada y la zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque, se estima procede su condena como autor responsable del delito intentado de homicidio , sin que a ello se oponga el hecho de que el resultado querido no se hubiese producido dada la oportuna intervención médica, al ser causa totalmente ajena a su actuación, que carece de relevancia a los efectos enjuiciados, salvo en lo concerniente a la labor de determinación e individualización de la pena, pues las consecuencias letales de la acción estaban en la representación intelectual del autor y dentro del dominio de su voluntad, estimando por lo dicho que el dolo del procesado abarcaba la intención de acabar con la vida de la víctima.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

La defensa del penado, alternativamente y para el caso de que se considere al acusado autor de los hechos, alega la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, a saber, como muy cualificada, legítima defensa incompleta al amparo del art. 21.1º del C.P . en relación al art. 20.4º; y arrepentimiento espontaneo al amparo del art. 21.4º del CP ., con la consiguiente repercusión en la pena a imponer, interesando dos años de prisión.

Respecto, a la circunstancia atenuante, eximente incompleta de legítima defensa prevista en el nº 4 del art. 20 en relación con el art. 21 núm 1º del C.P , la letrada de la defensa sostiene la versión de que su patrocinado le golpea a la victima con una navaja para defenderse, y repeler la agresión de la que estaba siendo objeto por parte de Carlos José , que le golpeo con su cinturón, y le mordió en la cara, y que prueba de ello lo constituyen las lesiones con las que resulto el procesado.

Pues bien, analizaremos someramente los requisitos para apreciar dicha circunstancia, aun como eximente incompleta.

En primer lugar, no ha resultado acreditada la existencia de una previa agresión ilegítima por parte de la víctima como factor desencadenante de la reacción del acometido, y explicativo de su actuar defensivo justificando su modo de proceder, elemento básico de la legítima defensa. No se constata ninguna agresión ilegítima inminente por parte de la víctima, lo que impide, según conocida y reiterada jurisprudencia del TS, apreciar esa causa de antijuricidad como eximente completa o incompleta.

La defensa considera concurrente dicho requisito alegando que la víctima Carlos José agredió previamente al procesado golpeándole con su cinturón, y mordiéndole en la cara. Dicho extremo de modo alguno ha sido acreditado. La supuesta agresión que describe el procesado, consistente en que " le dio cinturonazos y le mordió ", y la testigo Sra: Esther , " que le pego con la hebilla a Pablo , se dieron puñetazos, y se cayeron en un barranco.... Le dio varias veces con el cinturón... que no vio que le mordiera en la cara"., no se corresponde con las lesiones descritas en el parte medico. El parte medico describe las lesiones que presentaba Pablo , como tres erosiones costrosas en región temporal izquierda, una herida erosiva costrosa de morfología semicircular compatible con mordisco en región preauricular derecha, mínimo hematoma en dorso de mano derecha, pequeña erosión costrosa en región de rodilla derecha sin limitación funcional ( folio 40 ), documento medico ratificado en juicio oral por Doña. Lucía , que manifestó que las heridas son compatibles con haberse peleado y caído al suelo, y una compatible con un mordisco.

En consecuencia, las lesiones que presentaba el procesado objetivadas en el informe medico, por su entidad, y por una inferencia lógica de los hechos probados, resultan más compatibles con las heridas propias de una pelea o resistencia grave, que también protagonizo, y posterior caída por un barranco - hecho admitido por las partes-, que con una reiteración de " cinturonazos", como manifestó el procesado, y mucho menos golpes con la hebilla, como manifestó la testigo Doña. Esther , y respecto de la lesión compatible con un mordisco, no ha resultado acreditado en que momento se causó, puesto que si bien el procesado manifiesta que fue previa a su ataque con la navaja, la testigo Doña. Esther , manifiesta que no vio el mordisco, extremo inexplicable teniendo en consideración que supuestamente se produjo en la misma secuencia temporal en la que la victima habría golpeado con su cinturón reiteradamente al procesado, extremo éste que, la testigo narro haber visto con precisión, incluso puntualizando que le pego con la hebilla.

Por otra parte, respecto a la localización del cinturón, presunto medio con el cual la victima agredió previamente al procesado, la declaración de éste y de la testigo Doña. Esther , resulto contradictoria respecto a las circunstancias de su hallazgo, lo que priva de credibilidad a la versión por ellos ofrecidas respecto a que se lo saco la victima para agredir previamente al procesado. Así, mientras éste dijo que " se lo entrego a Dahriana para que se lo diera a su madre", la testigo Doña. Esther , manifestó que " su hermana cogió el cinturón y se lo dieron a la madre de Pablo ".

Tampoco hubo una necesidad racional del medio, ni una respuesta proporcionada por parte del procesado ante el encuentro que tuvo con la víctima. El procesado reconoce que era portador de una navaja de la que hizo uso contra la víctima en repetidas ocasiones, al menos en dos, frente a lo que ésta, desconociendo con que estaba siendo atacado, pues manifiesta que no advirtió que estaba siendo agredido con una navaja, se defendió como pudo, con sus propios medios, seguramente propinándole un mordisco, y repeliendo con sus propias manos la agresión de que estaba siendo objeto.

En conclusión, la versión alternativa ofrecida por la defensa, no tiene ninguna prueba que la avale. Es cierto, y así ha quedado acreditado, que Pablo resulto con lesiones que únicamente precisaron un ibuprofeno (folio 40, informe medico forense). Por el contrario, todas las declaraciones testificales corroboran la tesis acusatoria y describen que fue el procesado el que tuvo que ser conducido al exterior del local por haber protagonizado una discusión en el interior del mismo, Siendo, por lo demás, las lesiones que presentaba el procesado, objetivamente consideradas, compatibles tanto con la defensa que haría la victima ante la brutal agresión de que estaba siendo objeto, como con el hecho que provoco que ambos cayeran por un terraplén o barranco, resultando por lo demás inverosímil, el hecho de que la victima, hijo de la propietaria del local donde protagonizo el altercado el procesado, una vez lo condujo al exterior del mismo, le propinara con anterioridad a la agresión, un mordisco, y golpes con su cinturón .

Respecto a l a circunstancia atenuante de confesión , a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.4 del Código Penal , que se enuncia en estos términos: "haber procedido el culpable, antes de conocer el procedimiento judicial que se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que, la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ).

En el presente caso, consta acreditado que Pablo , antes de saber que lo estaba buscando la Policía por los hechos acaecidos, se presento en la Comisaria de los MMEE de calle Aiguablava 55, y manifestó voluntariamente que iba a entregarse, procediendo los agentes policiales, sobre las 6.30 horas a la lectura de sus derechos para posteriormente detenerlo. Esto resulta acreditado tanto del contenido del atestado policial ratificado por el instructor del mismos , MMEE NUM001 , como por el testigo Sr. Jose Pablo , que dijo ser la persona que encontró en la calle a Pablo , que le contó lo que había sucedido, decidiendo entregarse, conduciéndolo el testigo hasta un lugar próximo a la comisaria de la calle Aiguablava 55.

CUARTO.-Penalidad.

Conforme establece el art. 62 del Código Penal a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El delito de homicidio doloso tiene señalado un marco penal que oscila entre los diez y los quince años de prisión - art. 138 CP .- La tentativa acabada del mencionado delito provoca, ex. art. 62 C.P , la degradación de la pena básica en un grado, atendiendo a los criterios referidos en el mencionado precepto, lo que nos sitúa en un marco que oscila entre cinco a diez años de prisión.

Pues bien, por aplicación del art. 62 en relación con el art. 16 CP , atendiendo el desvalor de los actos de ejecución realizados y el peligro inherente en el intento en el que se realizaron todos los actos de ejecución necesarios para acabar con la vida de una persona, intento que no fructificó gracias a la rápida intervención de las personas que lo auxiliaron y servicios médicos, en cualquier caso, por causas independientes de la voluntad del procesado, según expusimos y hemos motivado, procede que se le imponga la pena inferior en un grado, considerando la tentativa como acabada.

Concurriendo una circunstancia atenuante, conforme al art. 66.1º CP ., se aplicará la pena en su mitad inferior, esto es de 5 años a 7 años 6 meses ; sin que concurran, ni sean de apreciar circunstancias que justifiquen mayor penalidad, se impone la pena en su límite inferior, 5 años.

Dicha pena llevan aparejada por ministerio del art. 56 del C.P . la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Solicitan ambas acusaciones, pública y particular, que el procesado indemnizara a la victima en las siguientes cantidades en concepto de daños y perjuicios sufridos: el Ministerio Fiscal interesa que se indemnice a Carlos José en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 18.000 euros por las secuelas.

La acusación particular, ejercitada por Carlos José interesa que se indemnice a Carlos José en la cantidad de 7.366 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 24.460 euros por las secuelas, cuantías obtenidas según baremo de la Dirección General de Seguros de 20.1.2011, con aplicación del factor de corrección del 10%, mas aplicación del factor de corrección del 20% por tratarse de un delito doloso, cuyas sumas devengaran el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado, y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

A la hora de determinar la cuantía de la reparación, es conocida la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la corrección de utilizar como referencia el Baremo Indemnizatorio del daño corporal aplicable a los accidentes de tráfico, sin perjuicio de efectuar con libertad de criterio los ajustes que procedan en cada caso, ajustes que normalmente, como en este caso, son al alza. -- SSTS 146/2003 ; 196/2006 ; 987/2009 ó 310/2010 , entre las más recientes--. La sola reflexión de que a efectos indemnizatorios no es igual una lesión intencional que por imprudencia, ya justifica, por sí mismo, un ajuste al alza.

Así las cosas, atendiendo a los criterios contenidos en la Resolución de fecha 20 de enero de 2011 (por corresponder al año en que se produjo la agresión) que contiene el Baremo indemnizatorio para ese año que se toma como referencia, se consideran suficientes y ajustadas la imposición de las siguientes cuantías: 7.366 euros por las lesiones causadas - estuvo hospitalizado 5 días e invirtió en la curación 100 días, 95 impedimento para sus ocupaciones habituales-; y por las secuelas consistentes en perjuicio estético moderado grave por varias cicatrices en la región dorso lateral derecha, cara anterior del tronco, cadera derecha, palma de la mano izquierda y región costal derecha; fractura de costillas esternón con neuralgias esporádicas y/ o persistentes leves-moderadas, y estrés postraumático moderado, la suma de 24.460 euros.

La cuantía fijada cubre las expectativas de la acusación particular, En cualquier caso, ninguna de las circunstancias relativas a la cuantía indemnizatoria - por días de curación, y secuelas- ha sido discutida de contrario.

SEXTO.- Costas procesales .

Por aplicación de lo preceptuado en losarts.123 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales causadas han de imponerse al procesado, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pablo como autor criminalmente responsable de un delito HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de confesión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.4 del Código Penal , a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo deberá indemnizar a Carlos José en la cantidad de 7.366 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 24.460 euros por las secuelas, cuantías, cuyas sumas devengaran el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de las penas impuestas, le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de libertad y de derechos por esta causa.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.