Sentencia Penal Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 166/2012 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 166 del año 2.012.

Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón.

Juicio Oral Núm. 111 del año 2.011.

SENTENCIA Nº 144

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Dña. AURORA DE DIEGO GONZALEZ

En la ciudad de Castellón, a diez de abril de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 166 del año 2.012, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 20 de enero de 2012 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón, en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 111 del año 2.011, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 88 del año 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Nules, por delito de abandono de familia impropio.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE , el acusado Abelardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1974, hijo de Francisco y Josefina, y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Irún (Guipúzcoa), representado por la Procuradora Doña Paz García Peris y dirigido por el Abogado Don Enrique Gimeno Ahís, y como APELADO, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña Lucía Bachero Sánchez, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos: "Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Irún, en fecha 13.11.08 se dictó sentencia en los autos de divorcio contencioso nº 313/08, por la que se decretaba la disolución del matrimonio formado por el acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Carla , y se fijaba la suma de 550 euros en concepto de pensión por alimentos que el acusado debía abonar por los tres hijos menores habidos en el matrimonio, más los incrementos del IPC, hasta que los hijos fueran mayores de edad e independientes económicamente.

El acusado, sabedor de esta obligación, tan solo abonó la pensión correspondiente al mes de diciembre del año 2008, ingresando a posteriori las siguientes cantidades: el 14.1.09, la suma de 200 euros, el 10.2.09 la cantidad de 250 euros, el 4.4.09 la suma de 320 euros y el 6.5.09 la suma de 300 euros, adeudando el resto de cantidades por estos meses, así como las mensualidades correspondientes a los meses de junio de 2009 hasta la fecha de la formulación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el mes de septiembre de 2010, cantidades estas que ascienden a un total de 10.430 euros, y ello a pesar de tener medios económicos para hacer frente a dicha obligación".

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Abelardo como autor responsable de un delito de abandono de familia,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Carla cantidad de 10.430 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C ."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado Abelardo interpuso recurso de apelación contra la misma que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 4 de abril de 2012, a las 10Ž30 horas en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo esencial, todas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los así declarados en la resolución que se recurre.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó al acusado Abelardo como autor de un delito de abandono de familia impropio, en su modalidad de impago de pensiones, previsto en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , al dejar de satisfacer, pudiendo hacerlo, las mensualidades establecidas en sentencia de divorcio contencioso por pensiones alimenticias para los tres hijos del matrimonio parcialmente los meses de enero, febrero, abril y mayo de 2009 y totalmente los meses de marzo y junio a diciembre de 2009 y enero a septiembre de 2010.

Frente a esta Sentencia se alza el acusado, ahora apelante, Abelardo solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de otra nueva por la que se le absuelva del referido delito, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en dos motivos de impugnación, articulados ambos por infracción de precepto legal, la indebida aplicación del artículo 227 CP , el primero por no haber existido una voluntad consciente de incumplir la orden judicial de pago de alimentos, y el segundo, por existencia de fuerza mayor que justifica el impago de las prestaciones dada su incapacidad económica para asumirlas. Solicitud revocatoria que ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo acusa infracción de derecho por aplicación indebida del artículo 227 CP . Se alega en su defensa que no ha existido una voluntad consciente de incumplir la orden judicial por cuanto quedó acreditado que el recurrente pagó alimentos de sus hijos a la madre cuando los niños se encontraban realmente bajo la custodia de la madre del acusado y que por ello no debía haber percibido cantidad alguna, pero que evidencian una voluntad de pago de las obligaciones a fue condenado por el juzgado de familia.

El cauce de apelación escogido (infracción de precepto penal) conlleva el respeto íntegro del relato fáctico contenido en la sentencia penal, y en el hecho probado se dice que "el acusado, sabedor de dicha obligación (de pago alimenticia) tan sólo abono la pensión correspondiente al mes de diciembre de 2008, ingresando a posteriori las siguientes cantidades (entre febrero y mayo de 2009) (...), adeudando las mensualidades correspondientes a los meses de junio de 2009 (...) hasta septiembre de 2010 (...), y ello a pesar de tener medios económicos para hacer frente a dicha obligación".

La figura delictiva tipificada en el artículo 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código Penal una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Conforme nos recuerdan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el caso que nos ocupa, tal y como queda descrito en el hecho probado, el acusado tenía conocimiento de la obligación de pago y voluntariamente la incumplió con conocimiento de su propia capacidad de acción, no obstante lo cual manifestó su voluntad definitiva de no pagar, todo lo cual integra el dolo propio del tipo previsto en el art. 227 CP , y ello sin que consten demostrados esos pagos anteriores cuando los hijos estuvieron bajo la custodia de la abuela paterna.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia también la indebida aplicación del artículo 227 CP . Se argumenta en su desarrollo que existió fuerza mayor por incapacidad económica del acusado que debe excusar, en cualquier caso, una conducta que parece ser obedece a una condena civil.

Al igual que en el motivo anterior, el cauce de apelación escogido conlleva el mas estricto respeto al hecho probado declarado en la sentencia recurrida. Este relato fáctico describe que el acusado era conocedor de la obligación alimenticia judicialmente establecida en sentencia de divorcio y que no obstante ello dejó de abonar parcialmente cuatro mensualidades del año 2009 y totalmente el resto de mensualidades del mismo año y las que discurrieron desde enero a septiembre de 2010, añadiéndose al final "a pesar de tener medios económicos para hacer frente a dicha obligación", por lo que mal puede ahora denunciarse la inaplicación del tipo penal previsto en el artículo 227 CP por falta de capacidad económica del acusado para hacer frente a la obligación alimenticia.

En cualquiera de los casos, como recuerda la STS, Sala 2ª, de 13 Feb. 2.001 , de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial que establece la obligación de pago y de la conducta omisiva del obligado, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Por ello, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden la fuerza mayor excusante por su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debió partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le correspondía la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas, carga probatoria que el acusado no llevó a cabo.

No puede compartir esta Sala la alegación que hace el recurrente relativa a la presencia de una base probatoria sobre su carencia de ingresos y existencia de gastos que le impiden satisfacer las obligaciones alimenticias fijadas por resolución judicial, ni tampoco se generan dudas en el Tribunal sobre su total ausencia de capacidad económica, pues sólo ello permitiría excusar la total ausencia de pago de la pensión alimenticia durante ocho meses (marzo y junio a diciembre de 2009) durante los que trabajó, y otros diez meses (enero a septiembre de 2010) durante los que percibió la prestación por desempleo (que ascendía a más de 1.100 euros mensuales). Y ello es así por varias razones:

En primer lugar, existe una resolución judicial que impone la carga pecuniaria, constituida por la sentencia de divorcio contencioso (F. 22 a 25) que establecía una pensión alimenticia para los tres hijos menores de edad de 550 euros mensuales. Siquiera brevemente hemos de recordar que el nacimiento de la deuda alimenticia no es caprichoso, sino "intervenido", pues lo establece el Juez civil tras un previo acuerdo de ambos cónyuges, donde se barajan y valoran no sólo las necesidades de la menor sino también los ingresos y capacidad económica del alimentista. Y esta resolución judicial constituye prueba documental válida acreditativa de la capacidad del acusado para hacer frente a las obligaciones alimenticias, máxime cuando es consentida y aceptada por él mismo, sin que por ello el legislador halla dejado desprotegido al obligado para el supuesto de crisis económica sobrevenida, pues existen incidentes ad hoc para estas eventualidades, e incluso si carece de medios económicos para litigar se puede acudir a la justicia gratuita, nada de lo cual ha hecho el ahora recurrente. Pero, como hemos dicho reiteradamente ( SSAP Castellón, Secc. 1ª, Nº 164-A de 19 de junio de 2.000 , Nº 217-A de 13 Jul. 2001 , Nº 161-A de 20 de mayo de 2.002 , y Nº 142-A de 10 May. 2.004 , entre otras), difícilmente puede concebirse que nos podamos contentar con una afirmación del acusado de que no paga porque no puede cuando, firme y ejecutoria la resolución civil que establece la obligación alimenticia nos encontramos ante períodos largos de incumplimiento, pues desde siempre el cuidado y alimentación de los hijos ha sido la obligación fundamental de la patria potestad ( art. 92 y 154 CC ), no siendo suficiente alegar que se carece de trabajo, o que hubo embargos que no le permitieron tener ingresos, hay que demostrarlo, lo que no se ha hecho, y además hay que acudir a los procesos incidentales pertinentes para modificar aquella inicial resolución judicial que estableció la pensión alimenticia, lo que no se hizo. Lo que resulta inadmisible es quedar inactivo procesalmente y alegar, contra el contenido de una resolución judicial que afirma su capacidad económica, que no se paga la pensión alimenticia nunca porque no se puede.

En segundo lugar, el recurrente contó con ingresos laborales desde el día 6 de octubre de 2008 hasta el 8 de enero de 2010 (Informe de vida laboral -F. 35 y 36-) con nóminas de mas de 1.300 euros mensuales, suma ciertamente no muy extensa pero que supone unos ingresos reales y que, si pudieron ser destinados al pago de obligaciones fiscales y embargos, claro es que podían dirigirse a satisfacer la pensión alimenticia de su hijos, y fue en este período en el que dejó de pagar las pensiones alimenticias, completamente desde junio a diciembre de 2009.

En tercer lugar, porque los embargos derivados del proceso monitorio seguido en contra y deudas con el Ayuntamiento de Irún se reflejaron en las retenciones en la prestación de desempleo (que comenzó en enero de 2010) desde febrero de 2010 (F. 53 a 60), no impidiendo al acusado que pudiera satisfacer las pensiones alimenticias de los meses anteriores.

En consecuencia, no habiendo demostrado cumplidamente el acusado esa incapacidad económica sobrevenida y posterior al dictado de la resolución judicial civil que estableció la obligación alimenticia que ha reiteradamente incumplido, no puede cobrar virtualidad el motivo en el que se denuncia la existencia de fuerza mayor que justifica el impago, por lo que también por esta razón debe ser desestimado el motivo.

CUARTO.- En virtud de cuantas razones se exponen y quedan dichas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida, y la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Abelardo , contra la Sentencia dictada el día 20 de enero de 2.012 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón, en los autos de Juicio Oral Núm. 111 del año 2.011, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-