Sentencia Penal Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 45/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

P.A. 45/2012

S E N T E N C I A Nº 144/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados/as

D. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 10 de diciembre de 2012

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 45/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida por un delito de apropiación indebida contra Flora , nacida el NUM000 de 1954 en Granada, hija de Germán y de Asunción, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Lozano Suárez, la acusación particular formulada en nombre de Víctor , representada por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero y asistida del Letrado D. Juan Carlos Moldes Álvarez y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª. María Encarnación Alonso León y defendida por el Letrado D. Juan Sebastián Molíns Otero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autora ( artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la acusada, Flora , para la que solicitó la imposición de las penas de dieciocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal , así como el pago de las costas y que indemnizara a Víctor en 24.305,60 euros, cantidad que debería incrementarse con los intereses legales, conforme establecen los artículos 1108 del Código Civil y 109 del Código Penal , desde el mes de noviembre de 2005, y con los intereses legales, según establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia de primera instancia, debiendo comunicarse al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid la sentencia que recaiga en este procedimiento y deducirse testimonio de las actuaciones y del acta del juicio oral, al objeto de incoar el procedimiento penal que corresponda por la posible comisión de un delito de falso testimonio por la testigo, Violeta , puesto que las manifestaciones vertidas en el juicio eran contradictorias con las de Andrés .

SEGUNDO.-El Letrado de la acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del mismo cuerpo legal , del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la acusada, Flora , para quien interesó las penas de tres años de prisión, con la accesoria del artículo 56.1.2º del Código Penal , de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la accesoria del artículo 56.1.3º del mismo cuerpo legal , de inhabilitación especial para la profesión de abogado, ambas por el tiempo que durara la condena, así como las costas y que indemnizara a Víctor en 24.305,60 euros, cantidad que devengaría los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La defensa de la acusada, igualmente en trámite de conclusiones definitivas, pidió su libre absolución, al no ser constitutivos de delito o falta alguno los hechos que le habían sido atribuidos y en sus informes interesó la deducción de testimonio contra el denunciante por la incorporación del documento obrante en el folio 102, expresamente impugnado, por un posible delito de estafa procesal.

La acusada, Flora , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, era titular y administradora del despacho jurídico 'D.A.E. ASESORES, S.L.', sito en el nº 21, 4ª planta, de la C/ Velázquez de esta capital, del que también formaban parte como letradas Dulce y Violeta .

Víctor era cliente habitual del despacho y, en el mes de septiembre de 2003, encomendó a 'D.A.E.' la presentación de una demanda judicial de reclamación de cantidad contra la compañía aseguradora 'ZURICH', por un importe de 48.922,39 euros, más intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , correspondiendo la reclamación al Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, que incoó sus Juicio Ordinario nº 868/2002.

En un principio y hasta el mes de diciembre de 2003, en el que rompió su relación con el despacho, se encargó del asunto Dulce y, después, de forma sucesiva, Violeta y Flora , esta última en exclusiva desde el mes de mayo de 2006, interviniendo como Procurador Andrés .

El 9 de noviembre de 2004, el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid dictó sentencia en la que condenó a la compañía demandada al pago de 48.922,39 euros e intereses del 20% desde la fecha del siniestro, 17 de enero de 1995, del importe de 61.303,23 euros, incoándose en el citado órgano jurisdiccional el Procedimiento 517/2005, de ejecución provisional, en el que se expidió mandamiento de devolución el 10 de octubre de 2005 contra la cuenta de consignación de los Autos 517/2005, por importe de 25.362,71 euros.

El Procurador ingresó el mandamiento en la cuenta de 'BANESTO' nº NUM002 , de la que era titular y, tras deducir sus honorarios de 1.057,11 euros, siguiendo instrucciones recibidas desde 'D.A.E.', procedió a librar un talón por el importe restante de 24.305,60 euros, que hizo efectivo por ventanilla el 16 de noviembre de 2005, entregando acto seguido dicha cantidad en el despacho jurídico.

El 17 de noviembre de 2005, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid estimó en parte el recurso de apelación presentado por 'ZURICH, S.A.' y revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, condenando al pago de 25.242,51 euros e interés moratorios sobre un capital de 12.260,58 euros.

El 6 de junio de 2006, Víctor recibió un burofax remitido por la acusada en la que le comunicaba que, si estaba de acuerdo, procedía a compensar los honorarios de 'D.A.E.' y del procurador con las cantidades consignada en el Juzgado por la Compañía 'ZURICH', que ascendían a 32.784 euros.

El 13 de junio de 2006 Andrés entregó a Víctor , por petición expresa de éste, la cantidad de 8.479 euros mediante cheque al portador, dicha cantidad correspondía a intereses pendientes de liquidación.

El 23 de junio de 2006, Víctor interpuso denuncia por la retención de su indemnización en la Comisaría de Policía de la localidad de Torrejón de Ardoz.

Pocos días después, Víctor se reunió con Flora mostró su discrepancia con la compensación pretendida sin más en la carta en junio de 2006, le dijo que no estaba de acuerdo con los honorarios que se le presentaban y que se iba a asesorar en el Colegio de Abogados.

Hasta la fecha, la acusada ha retenido en su poder los 24.305,60 euros que pertenecían al denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes la declaración de la acusada, la del denunciante y las de Doña: Dulce , Violeta , Andrés y Adela (empleada de 'D.A.E.'), así como los documentos unidos a los autos (atestado NUM003 de la Comisaría de Torrejón de Ardoz -folios 2 y 3-, nota remitida por el Procurador al denunciante el 29 de junio de 2006 -folio 10-, burofax remitido por la acusada al denunciante el 6 de junio de 2006 -folio 11-, mandamientos de devolución al Procurador -folios 26 y 33-, justificante de la entrega a cuenta a 'D.A.E.' por la presentación de la demanda -folio 98, recibo entregado por el Procurador al denunciante el 13 de junio de 2006 -folio 104-, etc.) y los aportados por la defensa en el acto del juicio.

Las manifestaciones de las partes y de los testigos y el contenido de algunos de los documentos presentados son contradictorios en cuanto a determinados aspectos de la relación profesional mantenida entre la acusada y el denunciante (así, p. ej. sobre quien fue la persona que dio instrucciones al Procurador para que entregara en efectivo los 24.305,60 euros, sobre la persona concreta a la que se entregó esa suma, sobre si se extendió o no recibo por la misma, sobre si la acusada eludió los contactos y la información debida a su cliente, sobre si hubo o no autorización verbal previa al mes de junio de 2006 para aplicar lo retenido al pago de minutas, etc.).

Ahora bien, lo que ha quedado plenamente acreditado para el Tribunal es que Flora era la principal responsable y administradora de 'D.A.E.', que tenía conocimiento de la reclamación del denunciante contra 'ZURICH' y de su evolución, que intervino como Letrada en el asunto, que fue ella la que propuso al cliente en el mes de junio de 2006 la compensación de los honorarios profesionales de 'D.A.E.' con los 24.305,60 euros que obraban en su poder, que fue consciente en ese momento de la voluntad contraria de su cliente a la compensación, y que por su propia decisión todavía no se ha devuelto la cantidad retenida a su titular, según dice, a la espera de que Víctor acceda a la liquidación (estos extremos han sido admitidos por la Sra. Flora ).

SEGUNDO.-De este modo, entendemos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del mismo texto legal , por cuanto la acusada recibió en su despacho jurídico el importe de una indemnización judicial que correspondía al denunciante y no se la entregó, reteniéndola ilícitamente en su poder, pese a la reclamación del perjudicado.

Según consolidada doctrina del Tribunal Supremo, el delito de apropiación indebida está constituido por dos etapas o fases determinadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien ,disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (vid. SSTS 4-9-2001 , 7-12-2001 , 5-4-2003 , 15-1-2005 , 29-9-2006 , 20-12-2006 y 23-9- 2010).

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebidaarequiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación; y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada (vid. STS 16-7-2009 ).

Es cierto que la jurisprudencia ha señalado que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o, dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones (vid. SSTS 30-5-1990 , 21-7-2000 , 20-10-2002 y 3-3-2006 ), si bien dicha línea jurisprudencial viene siempre restringida al ámbito de los intereses mercantiles recíprocos, pues, ordinariamente, debe declararse que, quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito y penalmente relevante desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención.

Específicamente, en los supuestos de liquidaciones pretendidas por abogados que se han quedado con el dinero de sus clientes (dinero procedente de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) el Tribunal Supremo mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del abogado, pues 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un abogado al pago de los servicios prestados por él, que, por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación'; pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del Código Penal y tal derecho de retención no corresponde a los abogados (vid. SSTS 19-1-1981 , 29-3-1984 , 2-2-1989 , 29-1-1990 , 28-1-1991 , 21-10-2002 , 27-12-2002 ). Como dice la STS 13- 2-2007: '...No existía la deuda y tampoco existía -más allá de una mera expectativa- el derecho a cobrar, puesto que aun no había nacido. Para ello hubiera sido necesario una concreción -tras la confección de minutas de honorarios y derechos, tasación de costas, agotamiento de sus posibilidades de impugnación y correspondiente resolución- que no se ha producido, exigencia que indudablemente conocían como profesionales que eran. Como consecuencia de lo anterior, se estima el recurso de apelación y se declara la existencia del delito de apropiación indebida'.

Para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare y tal derecho no corresponde a los abogadoseen relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios( vid. STS 21-10-2002 ).

En definitiva, entendemos que la acusada, de forma consciente y sin causa ni justificación alguna, ya que no ostentaba derecho de retención, incumplió la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado bajo el pretexto de que debía procederse a la liquidación de los servicios profesionales prestados por 'D.A.E. ASESORES, S.L.', con lo que quebrantó la lealtad y abusó de la confianza depositada por el cliente, quien es evidente que reclamó y no pudo disponer de la indemnización que le correspondía, sin perjuicio de que este último después debiera hacer frente a los honorarios de los profesionales que le asistieron en su demanda en las cantidades que oportunamente se fijaran, dada la discrepancia existente. Con independencia de que la acusada haya o no contabilizado en sus registros la cantidad retenida, es evidente que dispuso de ella, incumpliendo la obligación de devolverla a su legítimo titular una vez conocedora de la voluntad de éste (incuestionable tras la presentación de la denuncia y habiendo podido, al menos, consignar judicialmente todo lo percibido, en espera de la pretendida liquidación).

TERCERO.-No es de aplicación al caso la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal , interesada por la acusación particular.

El Código Penal de 1995 recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida y estafa la figura consistente en 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito (vid. STS 7-7-2009 ), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales (vid. STS 16-2-2007 ).

La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (vid. SSTS. 28-5-2002 , 5-4-2002 , 4-2-2003 , 5-11-2003 , 2-7-2007 , 22-6-2009 , 6-10-2010 , etc.).

En el caso enjuiciado, consideramos que no existió esa relación distinta entre la abogada y su cliente de aquélla que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la apropiación, pues el quebranto de confianza fue el inherente a la naturaleza defraudatoria de la apropiación indebida y queda absorbido en la propia descripción del delito.

CUARTO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Flora , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.-En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y, entre ellas, apreciamos como relevantes la ausencia de antecedentes penales, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, el valor del perjuicio causado, la existencia de un crédito a favor de la acusada por los servicios jurídicos prestados y pendientes de liquidación y la relación profesional que se encuentra en el origen de la apropiación, lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de seis meses de prisión (mínima prevista para el tipo aplicado, que entendemos supone el suficiente reproche penal), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, (según las SSTS 3-10-2003 y 20-3-2003 , la inhabilitación de profesión debe ser acordada cuando en la ejecución del hecho se ha actuado con manifiesto abuso de la función profesional y existe relación directa con el delito cometido), conforme a lo preceptuado por los artículos 252 , 249 y 56.1.2 º y 3º del Código Penal .

SÉPTIMO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la restitución de la cantidad indebidamente retenida por la acusada, que asciende a 24.305,60 euros, más los intereses moratorios legalmente previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-El abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular se debe imponer a la acusada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

La regla general es la de imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 16-7-1998 , 22-9-2000 , etc.), circunstancias que no se dan en el presente caso.

NOVENO.-No procede deducir el testimonio de particulares interesado por el Ministerio Fiscal para la incoación del correspondiente proceso penal contra Violeta , por la supuesta comisión de un delito de falso testimonio, al no haber verificado el Tribunal que las contradicciones entre las manifestaciones de la testigo y las de Andrés sean contundentes y, sobre todo, porque no advertimos que dicha contradicción recaiga sobre sucesos esenciales del procedimiento (la retención de la indemnización del denunciante por la acusada)y no sobre meros aspectos accesorios o circunstanciales, no habiendo llegado a la convicción íntima de la falsedad de lo manifestado en el plenario. Por los mismos motivos, entendemos que tampoco procede la deducción de testimonio contra el denunciante por la incorporación del documento obrante en el folio 102, cuya pretendida falsedad no ha quedado plenamente acreditada en el juicio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Flora , como autora responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas y a que indemnice a Víctor en la cantidad de a 24.305,60 euros, con los intereses de demora legalmente establecidos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.