Sentencia Penal Nº 144/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 18/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

C/ ALAMEDA SUNDHEIM nº28

Tlf.: . Fax:

NIG: 2105043P20090004388

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 18/2013

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 200676/2013

Procedimiento Origen:

Juzgado Origen: REGISTRO Y REPARTO DE INSTRUCCION DE MOGUER

Negociado: ec

Contra: Salvador , Florencia , BANCO DE SANTANDER , Guadalupe y Mº FISCAL

Procurador: ROSA MARIA DUQUE MORA, ALBERTO ARCAS TRIGUEROSy PATRICIA HIERRO PAZOS

Abogado: IGNACIO GARCÍA TABORA, SERAFIN SORIANO ALVAREZy JORGE CARLOS GRANADO PACHON

Ac.Part.: Salvador , Florencia , BANCO DE SANTANDER , Guadalupe y Mº FISCAL

Procurador: ROSA MARIA DUQUE MORA, ALBERTO ARCAS TRIGUEROSy PATRICIA HIERRO PAZOS

Abogado: IGNACIO GARCÍA TABORA, SERAFIN SORIANO ALVAREZy JORGE CARLOS GRANADO PACHON

S E N T E N C I A Nº 144

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 18/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1528/2009

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE MOGUER

En la Ciudad de Huelva a 23 de octubre de dos mil trece.

Vista, en juicio oral y público, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado, seguidas por delito de estafa contra las acusadas:

Guadalupe , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , natural de Madrid y vecina de Moguer, con domicilio en CALLE000 , nacida el día de NUM001 de 1980, hija de Ángel y Valle , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, que está representada por la Procurador Sra. Duque Mora y defendida por el Letrado D. Ignacio García Tabora.

Florencia , con D.N.I. nº NUM002 , natural y vecina de Valdepeñas (Ciudad Real) con domicilio en CALLE001 , NUM003 , nacida el día NUM004 de 1982, hija de Cecilio y de Africa , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, que está representada por la Procurador Sra. Hierro Pazos y defendida por el Letrado D. Jorge C. Granado Pachón.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, como acusación particular el BANCO SANTANDER S.A., y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248 y 250.1.5 º y 74 del Código penal , solicitando para la acusada Guadalupe las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a 30 euros de cuota diaria; y para la acusada Florencia TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a 30 euros de cuota diaria. Se solicitaba indemnización a favor del perjudicado y costas procesales.

En ese trámite la representación de la acusación particular del BANCO SANTANDER S.A., calificaba los hechos como constitutivos, respecto a Guadalupe de un delito de estafa continuada de los artículos 248 y 250.1.7 º y 74 del Código penal , uno de apropiación indebida del artículo 252, uno de falsedad documental del articulo 396 y uno de denuncia falsa del artículo 457, y respecto a Florencia como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248 y 250.1.7 º y 74 del Código penal y uno de apropiación indebida del artículo 252.

Solicitando:

1.- para la acusada Guadalupe las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses a 12 euros de cuota diaria por la estafa; DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses a 12 euros de cuota diaria por la apropiación indebida; UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses a 12 euros de cuota diaria por la falsedad; y multa de 18 meses a 12 euros de cuota diaria por la denuncia falsa.

2.- para la acusada Florencia TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a 30 euros de cuota diaria.

Se solicitaba indemnización a favor del perjudicado y costas procesales.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, las representaciones de las acusadas formularon escritos de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia de todas las partes, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-En el acto del Juicio Oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Público y la acusación particular ratificaron sus peticiones, como las defensas, con lo que se dio por terminado el acto, quedando visto para sentencia.

PRIMERO.- Las acusadas Da Guadalupe y Florencia son socias y administradoras solidarias de la entidad mercantil TOURSTOP VIAJES S.L., constituida el 7 de Noviembre de 2.007, dedicada a la actividad de agencia de viajes minorista.

SEGUNDO.- La acusada Guadalupe desarrollaba su actividad de negocio en local abierto al público en la localidad de Moguer, C/ Santa Ángela de la Cruz, n° 2. La acusada Florencia en Valdepeñas (Ciudad Real).

TERCERO.- Unos meses antes de julio de 2009 se le habían ofrecido a Guadalupe servicios bancarios, concretamente la apertura de cuenta corriente y contratación de una Terminal de Pago Virtual TPV, por parte de una comercial perteneciente a la red del Banco Santander, oficina de Moguer de reciente creación en esa fecha, que fueron rechazados por ella en ese momento. Solicitó de la misma entidad a finales del mes de Julio de 2.009 la contratación de esos mismos servicios para su uso en el establecimiento comercial antes identificado.

Concretamente el día 21 de Julio de 2.009 la acusada, en su condición y cualidad de Administradora Solidaria de Tourstop Viajes S.L., suscribió con Banco Santander S.A. un contrato y solicitud de alta TPV afiliado al Programa Visa/Matercard y de cuenta corriente a la que se asignó el n° NUM005 .

CUARTO.- A continuación por Banco Santander se mandó instalar la terminal correspondiente al TPV en el establecimiento administrado por la Sra. Guadalupe , quien comenzó a hacer uso de la misma, habiendo realizado en el período comprendido entre el día 29 de Julio y el 8 de Septiembre de 2.009 un volumen numeroso de operaciones comerciales a través de la TPV instalada, habiendo utilizado en ese corto período de tiempo más de ciento cuarenta números de tarjetas de crédito, y que dieron lugar a pagos recibidos en la cuenta corriente vinculada a la TPV por importe superior a los seiscientos cuarenta y cinco mil euros.

QUINTO.- La acusada en cada una de las operaciones realizadas, ha seguido en el establecimiento comercial el siguiente procedimiento en el uso de los números de tarjetas:

a) Se han introducido manualmente los datos numéricos de la

tarjeta y nunca se ha pasado la tarjeta por el lector del TPV.

b) La acusada no ha tenido ni siquiera a la vista fotocopia de esas

tarjetas sino su imagen escaneada remitida por e-mail.

c) Se han realizado de ese modo operaciones a través del TPV con

cargo a más de CIENTO CUARENTA TARJETASdiferentes.

d) Cada una de las tarjetas con su correspondiente número eran utilizadas

exclusivamente durante un día e inmediatamente eran dejadas de usarse por la acusada.

e) En función de los límites por operación que tenía cada tarjeta,

se fraccionaba la cantidad a cargar a través del TPV por importes redondos de 1.000 o 1.500 euros, normalmente.

f) Consciente de que esa actividad sería próximamente detectada por los controles antifraude existentes, el día 1 de Septiembre de 2.009 la acusada realizó a través de la TPV TREINTA cargoscontra la tarjeta número NUM006 emitida por Citibank South Dakota NA de Estados Unidos que ascienden a

la suma total de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TRECE EUROS CON TREINTA Y

OCHO CÉNTIMOS.

SEXTO.- La acusada los días 3 y 4 de Septiembre de 2.009 procedió sistemáticamente, vía Internet, al vaciado del resto del saldo que había en la referida cuenta corriente, llegando a realizar 15 transferencias por importes respectivos de 3.000 euros que hacen un total de 45.000,00 euros, y procediendo el día 07.09.2009 a realizar una transferencia de 700 euros, dejando un saldo en la cuenta corriente n° NUM005 de 21,35 euros. Esas transferencias fueron realizadas por la acusada desde la cuenta indicada que figura a nombre de Tourstop Viajes S.L. a la cuenta corriente que figura a su exclusivo nombre. El importe de 3.000,00 euros por cada transferencia obedece a que desde la cuenta corriente número NUM005 sólo se contaba con autorización para efectuar como máximo el indicado. De esa forma la acusada procedió al vaciado de la cuenta corriente que en el Banco Santander S.A. figura a nombre de Tourstop Viajes S.L., habiendo producido un quebranto a la entidad bancaria por importe de SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (732.866,33 €), pues en la misma se fueron produciendo los cargos realizados por el uso indebido de las tarjetas de crédito.

SÉPTIMO.- La acusada formula el 21 de Octubre de 2009 una denuncia ante la Guardia Civil de Palos de la Frontera contra un supuesto cliente llamado Salvador , a quien dijo nunca conocer personalmente.

OCTAVO.- La acusada aportó a las presentes actuaciones un contrato de prestación de servicios en que figura su propia firma y los datos de ella y de Salvador .

NOVENO.- La otra socia y Administradora de Tourstop Viajes S.L., esto es, la acusada Da Florencia , unos días más tarde de que en Moguer su socia contratara con el Banco de Santander, realizó idéntica operación con la Oficina que esta entidad tiene en Valdepeñas, C/ Juan Alcalde 36, igualmente para el servicio de agencia de viajes minorista que la misma explotaba en dicha localidad, contratando al efecto el uso de una Terminal TPV vinculada a una cuenta corriente abierta en Banco Santander. La acusada Florencia ha seguido el mismo procedimiento que su socia Guadalupe y durante el mes de Agosto de 2.009 consiguió en la forma descrita abonos en la cuenta corriente que figura a nombre de la sociedad Tourstop Viajes S.L. por importe superior a 42.000 euros.

DÉCIMO.- La dinámica seguida por la acusada Florencia fue idéntica a la descrita respecto de la acusada Guadalupe , con la única variación de la supuesta identidad del contratante de los servicios de billetes de avión utilizados como pretexto. En el caso concreto de la acusada Florencia la identidad de su contratante corresponde a un tal Cosme .

Se emplearon las tarjetas, a nombre del citado individuo, del mismo modo descrito en el hecho quinto letras a, b, c y d.

Todas las tarjetas tienen idéntica firma escaneada, igual a la que también se ha impreso en el pasaporte francés a ese nombre.

UNDÉCIMO.- Al igual que llevó a cabo la acusada Guadalupe con respecto a la cuenta corriente que Tourstop Viajes S.L tenía abierta en la oficina de Moguer de Banco Santander, la otra acusada Florencia procedió en el mes de Septiembre de 2.009 a vaciar la cuenta corriente que la misma entidad tenía abierta en la Oficina de Valdepeñas de Banco Santander, de tal modo que el día 17 de Septiembre de 2.009 la acusada había dejado reducido a cero el saldo de la cuenta corriente que esa sociedad tiene abierta en dicha localidad y en Oficina del Banco Santander, dejando un saldo negativo de 42.908 euros.

DUODÉCIMO.- Las acusadas el día 28 de Septiembre de 2.009, y para la sociedad TOURSTOP VIAJES S.L, procedieron a contratar con la entidad LA CAIXA, una TPV, y una cuenta corriente a nombre de esa sociedad, y simultáneamente a nombre de cada una de las acusadas se contrató con esa entidad financiera sus respectivas cuentas corrientes. Sin embargo se les retiró el TPV el 23 de Octubre de 2.009.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados que antecede es consecuencia de la valoración de la prueba practicada, que ha sido fundamentalmente documental, pues, como ahora diremos, en realidad no es controvertido el desarrollo de las operaciones de adquisición con tarjetas de crédito que, a la postre, se han mostrado empleadas de modo fraudulento. No se discute siquiera que el Banco Santander ha debido hacer frente a las retrocesiones de operaciones de compra por haberse utilizado su terminal de pagos virtual con tarjetas de crédito con craso incumplimiento de los deberes más básicos de control de su autenticidad y de la identidad de su titular.

Dando por buena la versión exculpatoria de ambas acusadas, es posible que existan personas terceras que hayan puesto en marcha la idea original de, tras hacerse de modo ilícito con tarjetas auténticas o su numeración completa, anverso y reverso, con ellas se hayan adquirido billetes, de avión fundamentalmente, y que las respectivas entidades hayan hecho pagos que luego, rechazada la realidad de esas compras por los verdaderos titulares de las tarjetas, le hayan reclamado la devolución de lo pagado al banco, que con ello resulta ser el finalmente perjudicado. Sin embargo, eso no exculpa la intervención de las acusadas en la realización de ese propósito ni en la causación del daño patrimonial, como ahora diremos.

El examen de la totalidad de la documentación aportada y del mismo relato de hechos de la querellante, no negado en realidad por las defensas, hace deducir una serie de circunstancias y datos que conducen a afirmar con contundencia que ambas acusadas actuaron con conocimiento de la fraudulenta utilización de las tarjetas y con la finalidad de obtener un rápido beneficio. Son los siguientes:

A) Ambas usadas, cada una a través de una agencia, tuvieron un fugaz y rápido beneficio de aproximadamente un 30 % del precio de cada adquisición de billetes, un beneficio completamente desproporcionado a la entidad de los servicios prestados. Resulta patente que para adquirir billetes de avión o de tren no se precisa de una especial aptitud ni cualificación, ni se exigen medios de los que sólo pueda disponer una empresa o comercio especializado. De hecho, tales gestiones o las realiza el propio usuario que quiere adquirir los billetes o, a lo sumo, acude a una agencia de viajes cercana, que desde luego en ningún caso cobra una comisión de semejante importe.

B) Las explicaciones que ambas acusadas dieron sobre lo extraño que resulta el que en ambos casos hubiera trabajado cada una de ellas para un único cliente, que llenaba, prácticamente, la totalidad de su negocio, y que generaba unos beneficios desorbitados a cambio de un servicio que exige muy poco esfuerzo, fueron completamente inverosímiles. Quisimos saber, preguntando a la primera acusada qué clase de averiguaciones hizo sobre la identidad Don. Salvador , y si no indagó sobre la veracidad de su condición de persona ligada a una empresa petrolífera que precisara de servicios de billetaje para un buen número de empleados; y lo que deducimos de las parcas contestaciones de la acusada, así como de la extrañeza que debió provocar el que dicho nombre o dicha empresa emplearan diferentes tarjetas de crédito, de diferentes entidades emisoras, es el convencimiento no ya de su culpa consciente, ni siquiera de un evidente dolo eventual, sino una actitud de absoluta indiferencia en la consecución de un beneficio que no podía ignorarse que se iba a ganar a costa del perjuicio ajeno. Resulta destacable que la acusada jamás tuvo contacto personal con Don. Salvador ; como también resulta de interés comprobar la escasísima calidad del documento de identidad que le fue remitido. Y si a eso sumamos el hecho de que no existe prueba de que la agencia de viajes tuviera alguna otra actividad más allá de la que desplegó para este cliente fantasma, es inevitable concluir que la acusada ha incurrido en una forma de participación en la defraudación que le hace responsable en concepto de autora.

C) Y es que no podemos aceptar la tesis de la defensa según la cual la acusada, ambas en suma, serían un mero instrumento que, confiando en su cliente y de manera inocente, habrían propiciado sin quererlo que éste lograra obtener un beneficio ilícito, ya que, para eso, los hechos deberían ser demostrativos de esa pretendida ignorancia o de su buena fe. Pero lo que el abrumador compendio probatorio muestra es que las denunciadas no podían dejar de saber que el hacer operaciones para un solo cliente, con innumerables tarjetas, sin control de la identidad de su usuario, e incumpliendo los términos de contrato para uso de la TPV y obteniendo de ello un beneficio que podemos calificar de ilógico e inmerecido, dista mucho de ser lo propio de una actitud inocente; es más bien el reflejo de una consciente participación en actos defraudatorios iniciados por otras personas.

D) Es inexplicable por completo que un mismo gestor de la empresa que se dice era la que precisaba de tantos billetes de avión o servicios de transporte, actúe con tal variedad de tarjetas; el medio de pago de esa supuesta empresa sería uno, no docenas de ellos.

E) La actitud de las querelladas de extraer los beneficios y dejar las cuentas vacías no refleja buena fe o ignorancia, sino el propósito, inicial o sobrevenido, de sacar el máximo rendimiento a una empresa claramente ilícita.

F) Manifestaba la defensa de la Sra. Guadalupe , que la INTERPOL hizo determinadas averiguaciones, precisamente a instancia de ella (así lo revelaría el ejemplar impreso de ciertos e-mails, para el esclarecimiento de los hechos que ella atribuye al citado individuo), y que éstas dieron algún fruto y revelan que existe el citado ciudadano y que ha enviado los mensajes y documentos escaneados con los que se ha logrado cumplimentar las transacciones electrónicas y que han generado tanto el perjuicio como el beneficio de unos y otros. Pero esta Sala no concede valor a tales documentos, puesto que ni se explica de qué modo contactó la interesada con ese servicio, ni consta que esa dirección de correo de procedencia corresponda a INTERPOL ( oipc.icpo@minister.com) sin que el dominio .comresponda a institución oficial (el de Interpol es .int) sino más bien comercial; ni se entiende porqué esa institución indagaría desde Costa de Marfil, ni creemos que en una comunicación de ese tipo un funcionario policial vaya a identificarse con nombre y apellidos ( Mariano , que además da una dirección de e-mail personal, no oficial, de un servidor gratuito, DIRECCION000 ). Y en todo caso, igual que la denuncia policial verificada ante la Guardia Civil, tampoco obsta a que entendamos que ha actuado la acusada de modo meramente negligente sino, por todos los hechos e indicios citados, con pleno aprovechamiento doloso de una trama patentemente defraudatoria.

G) Al folio 277 se recoge la información policial sobre el uso, para el envío de documentos vía e-mail, que son los únicos que manejaron las acusadas, de un ordenador ubicado en París, no en Costa de Marfil, además de dar cuenta de la inexistencia de identidad del ciudadano Sr. Salvador con el documento de identidad que maneja la Sra. Guadalupe .

H) Lo propio podemos decir de la coacusada Sra. Florencia , ya que ésta, como la anterior, obtuvo un beneficio desproporcionado a la entidad de su trabajo, e incurrió en la misma absoluta falta de cumplimiento de las reglas mínimas de uso del terminal TPV y no se preocupó en lo más mínimo de comprobar la identidad de su único cliente, ni siquiera a pesar de que empleaba una multitud de tarjetas de diferentes emisoras para operaciones muy cercanas temporalmente entres sí. De hecho, la identidad de este cliente fantasma la acusada la tuvo por cierta y auténtica merced a un pasaporte escaneado, ni siquiera fotocopiado ya que toda la relación y comunicación con dicha persona lo fue a través del correo electrónico, cuya falsedad era palmaria, entre otras cosas porque existen algunos apartados no completados, y porque, no ya es que haya una diferencia en la calidad de algunas referencias impresas, como el nombre y la firma, sino que ésta, la firma del interesado, es idéntica a la de la totalidad de las tarjetas igualmente fotocopiadas o escaneadas. Y cuando decimos que esa firma es idéntica, lo que queremos decir es que quien manipuló las tarjetas se ocupó de insertar en su imagen exactamente la misma firma escaneada; de la mera observación directa se constata que no hay ni la más mínima diferencia, cuando es evidente que firmas y rúbricas de una misma persona nunca coinciden plenamente, pudiendo observarse en ellas alguna mínima diferencia; mientras que en los documentos en los que se apoyó la acusada para dar curso a las adquisiciones y a sus pingües beneficios, no es que haya firmas semejantes entre sí sino una sola y única imagen idéntica. La falsedad documental era evidente; y de eso, y de la rápida retirada de los beneficios, y de las inverosímiles explicaciones que de todo ello dio la acusada, deducimos que ha incurrido en la misma clase de conducta de participación consciente en una maniobra defraudatoria.

I) El incumplimiento de toda regla de uso en el empleo de la TPV, reglas destinadas como hemos dicho a evitar usos fraudulentos, deriva de que, como revela la documental y de hecho admitieron las acusadas y no se discute, aun cuando pretendan que esa es la práctica habitual, es manifiesto. A pesar de conocerlo, por haber utilizado previamente una TPV contratada anteriormente con el BBVA, y además establece el contrato suscrito y parece evidente, la Sra. Guadalupe no siguió el siguiente protocolo de actuación:

1.-Verificar la vigencia de la tarjeta y de que no ha sido alterada.

2.-Comprobar personalmente la identidad del titular de la tarjeta mediante documento oficial acreditativo de aquella, estableciéndose expresamente que en caso de insuficiente acreditación de la personalidad no debía formalizarse operación comercial alguna.

3.-Insertar o pasar la tarjeta por el lector del TPV, teclear los datos y realizar cuantas operaciones fueren necesarias.

4.- Recoger la firma del titular en el recibo impreso por el TPV.

Nada de lo cual se hizo, como ha quedado probado.

J) Y dado que los cargos realizados contra las tarjetas de crédito se cargaban en cuenta al mes de uso, y consciente de que los titulares de las mismas, procederían a reclamar los cargos realizados desde la TPV ubicada en el negocio de la acusada, y cada uno de los bancos procederían a realizar los correspondientes retrocesos a Mastercard o Visa, llegando posteriormente los retrocesos a la cuenta corriente vinculada a la TPV 'beneficiaría' del abono realizado, se produjo ese rápido vaciado patrimonial, inexplicable ya que no se comprende por qué ha de quedar la cuenta del negocio, que se pretende estable, sin saldo bastante para su funcionamiento. Lo lógico es esperar al final del ejercicio, sin que se haya dado ninguna explicación de la finalidad de cada retirada de efectivo o transferencia, ni del destino último de las cantidades, al menos no de todas ellas pues los gastos propios de mantenimiento de las acusadas no pueden alcanzar las cifras que se han perdido.

K) Los documentos bancarios aportados, cuya autenticidad no se discute, dan muestra de la entidad del perjuicio causado, y de las extracciones y transferencias realizadas por las acusadas con las que consumaron el ánimo de lucro propio de su delito.

L) Los testigos de la acusación, director de la sucursal bancaria de Moguer y subdirectora, y el perito informante, terminaron de dar credibilidad a un relato de la acusación que, como decimos, no resulta discutido en su parte mas objetiva, lo que deriva de la misma documental, explicando la dinámica de pagos y abonos que causa finalmente el perjuicio.

SEGUNDO.- Los hechos constituyen:

A) un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 y 250.1 números 6º del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, respecto a Guadalupe .

b) un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 y 249 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, respecto a Florencia .

Concurren en los apartados CUARTO, QUINTO, SEXTO, y NOVENO, DÉCIMO Y UNDÉCIMO de los hechos probados, todos los elementos objetivos y subjetivos de ese delito. Ya es conocido el modo de actuar en este terreno, que es objeto de tipificación expresa como modalidad defraudatoria en el citado apartado 2º del artículo 248, y son frecuentes los casos en que algunas personas prestan su colaboración, a cambio de algún beneficio o ganancia, en hechos que por sí mismos revelan una extravagancia o una serie de rarezas en el uso de artificios, informáticos y electrónicos, que dan cuenta de su dudosa licitud; en ocasiones la participación es inocente, depende de la cualidad de la persona que así actúa, de su formación y aptitudes, de su beneficio, de la modalidad del hecho en sí y de otros factores. Pero éste no es uno de esos supuestos. La contumacia en esa cooperación y la absoluta indiferencia con gran beneficio y dejación del más mínimo control o cuidado (control que está establecido precisamente para evitar fraudes con los medios de pago, en defensa de terceros), llega un punto que resulta ser tan reprensible como la misma autoría directa que se debe imputar al que tiene la idea generatriz. Como es obvio, alguna operación aislada no hubiera dado pie a sospecha de ilicitud penal, ni varias pero acompañadas de actos que denotaran un mero incumplimiento de contrato mercantil en el uso de los medios de pago; pero la suma de indicios y datos fácticos revelan un dolo criminal patente. La relación evidente entre la ganancia derivada del cobro de servicios, con un beneficio cercano al 30% y el perjuicio derivado de la retrocesión de los pagos realizados por la entidad creadora de las tarjetas al Banco titular de la TPV ha sido explicada por el perito y es de sobra conocida, siendo el engaño el que sufre todo el sistema, un engaño que es indetectable en el momento de cursar el desplazamiento patrimonial.

Ejemplo de la línea jurisprudencial que encaja esta conducta en el concreto tipo citado, más allá de su nueva tipificación expresa en el artículo 248.2 c) de la redacción actual, lo hallamos en la STS de 9-7-2013, nº 622/2013, rec. 2342/2012 . Pte: Varela Castro, Luciano, en la que se citan otras y se expresa la doctrina general sobre dicha norma, con referencia concreta al uso de estos medios de pago.

Lo que sin embargo no existe es agravación por abuso de confianza o de relaciones entre Banco y acusadas. Su vínculo es el abstracto que liga a cualquier cliente, nuevo o de escasa trayectoria comercial con la entidad, de hecho, pues sus relaciones nacieron hacía escaso tiempo.

Así las cosas sólo la medida del perjuicio o de la cantidad defraudada agrava el hecho. Y sólo la de la acusada Sra. Guadalupe sobrepasa esa medida, que ahora se fija en 50.000 euros.

TERCERO.- Ambas acusadas responden en calidad de autoras, si no ya por su directa ejecución material, sí como cooperadoras necesarias que voluntariamente, con un dolo de indiferencia, habrían favorecido la consumación de la defraudación obteniendo de ella un lucro evidente.

Cada una, tal como se le acusa, es autora de su propia infracción, sin que se alegue coautoría.

CUARTO.- No hay delito de denuncia falsa, ya que los hechos que exponía una de las acusadas y que dieron inicio a la instrucción, además de que podrían no ser enteramente falsos, visto que es posible que exista una tercera persona que haya puesto en marcha los hechos y haya obtenido de ellos un beneficio propio, en todo caso, habría sido hecho con el propósito de encubrir o minimizar la propia infracción, razón por la cual serían impunes.

Tampoco hay delito de apropiación indebida. Las disposiciones que hicieron las acusadas de las cantidades que constituían su ganancia no son sino la consumación del ánimo de lucro que es la esencia de su autoría en la estafa. Es patente además que la forma societaria no es en este caso sino una mera ficción instrumental en la que probablemente confiaban ambas para evitar responsabilidades, a pesar del más que seguro descubrimiento de los hechos por parte del banco, antes o después.

Y sobre la falsedad documental del unido al FOLIO 217, la parte acusadora particular, única que sostiene tal pretensión de condena, lo centra en el contrato de prestación de servicios que se aportó por la acusada Sra. Guadalupe , con ese supuesto cliente al que se quiere volcar toda responsabilidad. A los folios 208 y 217 encontramos datos de relevancia; la acusada envía un mensaje dando cuenta de la ausencia del Sr. Salvador para la firma de un contrato que ella luego aporta con una firma escaneada, atribuida al mismo Sr. Salvador , y la suya original. Tal documento difícilmente puede considerase una falsificación, pues parece meramente unilateral, preparatorio de otro de mayor relevancia y peligrosidad en el tráfico jurídico, que sería uno con firmas originales y algún dato añadido que tuviera una mínima virtualidad. Sin que haya motivos desde luego para pensar otra cosa que no sea la debilidad de la autenticidad del documento, es obvio que resulta del todo inocuo.

QUINTO.- Procede imponer a la acusada Sra Guadalupe la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, y a la Sra. Florencia DOS AÑOS DE PRISIÓN, que entendemos proporcionada a las siguientes circunstancias:

1.- el relativamente escaso peligro de la acción cometida, ya que al ejecutarla sin ocultar su propia identidad y con un sistema de control bancario, y de las entidades titulares de los respectivos medios de pago con tarjeta, antes o después la defraudación hubiera aflorado, siendo por ello difícil su ocultación.

2.- la entidad de perjuicio que, siendo notable, y aunque afecta en todo caso a una persona jurídica sin grave afección global, vista su solvencia patrimonial, ha generado un beneficio muy elevado y en muy breve espacio de tiempo.

3.- la circunstancia de que tras la instrucción no se ha reintegrado cantidad alguna, a pesar de que aplicando reglas de responsabilidad civil contractual, la indemnización a favor del banco era igualmente procedente.

4. el abuso de confianza, no tanto de la entidad acusadora como ya hemos dicho, sino del sistema electrónico de pagos, que es una base del comercio actual.

5.- la pena que se impone a la Sra. Guadalupe obedece, además, a ser la primera en arrancar con este modo de actuar, y haber recibido mayor beneficio y causado mayor perjuicio.

6.- la pena de la Sra. Florencia , por encima de la mitad superior, obedece a la continuidad delictiva, además a que se queda por debajo escasamente de esos 50.000 euros que habrían conducido a aplicar el tipo agravado.

7.- se tiene en cuenta, respecto a la Sra Guadalupe y para aplicar el tipo agravado, la cantidad total del perjuicio, por lo que no procede aplicar la pena forzosamente en su mitad superior, a fin de no valorar doblemente el reproche que la acción continuada representa.

SEXTO.- La indemnización civil deriva de la misma documental aportada, ya que el saldo negativo de la cuenta bancaria asociada al empleo de la TPV es el exacto reflejo de la pérdida o del perjuicio causado al banco, siendo de destacar que los únicos ingresos que se recibían lo eran de las entidades emisoras de las tarjetas y que luego hubieron de reclamar la restitución de los pagos. Ninguna de las querelladas ha contradicho la liquidación, que está, como decimos, documentada y contabilizada, siendo su impugnación meramente formal. No hay solidaridad al no haber coautoría.

SÉPTIMO.- Procede imponer a cada una de las acusadas el deber de pago de una sexta parte de las costas causadas, declarando de oficio 2/3 partes, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Guadalupe , como autora de un delito continuado y consumado de estafa ya definido, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a 10 euros de cuota diaria, y al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a pagar a BANCO SANTANDER S.A. la cantidad de 732.866,33 euros (setecientos treinta y dos mil ochocientos sesenta y seis euros con treinta y tres céntimos) con los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE de responsabilidad penal a la acusada Guadalupe por el resto de las acusaciones formuladas contra ella.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Florencia como autora de un delito consumado de estafa continuada, ya definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a pagar a BANCO SANTANDER S.A. la cantidad de 42.908 euros (cuarenta y dos mil novecientos ocho), con los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.

Declaramos de oficio 2/3 partes de las costas procesales.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con manifestación de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.