Sentencia Penal Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 43/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección segunda

ROLLO DE SALA PA 43/14.

SENTENCIA NÚM.: 144/14

SS.SS. Ilmas:

PRESIDENTE:

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

MAGISTRADOS:

Dª Ana María Cameselle Montis.

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

En Palma de Mallorca, a once de Noviembre de dos mil catorce.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Palma de Mallorca, el presente Rollo PA 43/14, dimanante del PADD Nº 11/2013 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Inca, por DELITO DE ESTAFA, seguido contra Saturnino , con NIF NUM000 , nacido el día NUM001 de mil novecientos sesenta y ocho, de nacionalidad española, sin antecedentes penales que consten y no privado de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Catalina Amengual Pons y asistido por el Letrado D. Daniel Castro Rabadán; contra Alexis , con NIF NUM002 , nacido el día NUM003 de mil novecientos sesenta y seis, de nacionalidad española, sin antecedentes penales que consten y no privado de libertad por la presente causa, representado por el Procurador D. Antonio del Barco Ordinas y asistido por el Letrado D. Josep de Luis Ferrer; y contra Everardo , con NIF NUM004 , nacido el día NUM005 de mil novecientos sesenta y ocho, de nacionalidad española, sin antecedentes penales que consten y no privado de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Catalina Amengual Pons y asistido por el Letrado D. Jaime Bertard Comas. Ha intervenido como acusación particular ALICATADOS MOLERO, representado por el Procurador D. Antonio S. Company-Chacopino y asistido por el Letrado D. Vicente Campaner. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carolina de Miguel, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Ponente S.Sª. D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, quien, tras la pertinente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal dictando la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 1940/2008 incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Inca, iniciadas mediante querella presentada el día veintidós de Octubre de dos mil ocho

SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de acusación de fecha diecisiete de Julio de dos mil trece contra Saturnino , Alexis y Everardo , como presuntos autores de un delito de estafa de los artículos 249 y 250.1.5º del Código Penal , solicitando para cada uno de ellos las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa a razón de 240 euros al mes (cuota diaria de 8 euros), con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y pago de costas procesales, debiendo los acusados indemnizar conjunta y solidariamente a Alicatados Molero S.L. en 64.407,09 euros.

Trasladadas las actuaciones a la acusación particular, ésta formuló escrito de acusación en fecha veintitrés de Septiembre de dos mil trece contra Saturnino , Alexis y Everardo , como presuntos autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , en relación con su artículo 74, solicitando para cada uno de ellos las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa a razón de 8 euros diarios, más el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo los acusados indemnizar a Alicatados Molero S.L. en la cantidad de 72.426,93 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Trasladadas las actuaciones a las defensas se presentaron sendos escritos de conclusiones provisionales con fechas veintinueve de Noviembre y tres de Diciembre de dos mil trece, así como veintinueve de Enero de dos mil catorce, negando respectivamente los hechos y solicitando la libre absolución de los acusados.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día cuatro de Noviembre de los corrientes para la celebración del acto del juicio; acto en el que el Ministerio Público y el Letrado de ALICATADOS MOLERO retiraron acusación respecto de Everardo , elevando a definitivos los restantes pedimentos penológicos de sus respectivos escritos de acusación, con la única modificación de la calificación jurídica, en lo relativo a la incardinación de las conductas en el ordinal 6º del art. 250.1 del Código Penal , en lugar de el 5º. Las defensas elevaron a definitivos sus pedimentos absolutorios, solicitando subsidiariamente la apreciación de atenuante de dilaciones indebidas para el caso de recaer pronunciamiento condenatorio, y todo ello tras la práctica que de la prueba tuvo lugar, siendo tal el interrogatorio de los acusados, las testificales de Sixto , Dª Carla , D. Adolfo y D. Eloy , así como la documental que fue introducida en el pertinente trámite al efecto.

Los acusados rehusaron hacer uso de su derecho a la última palabra, previa concesión de su ejercicio por el Ilmo. Sr. Presidente, quedando el juicio visto para sentencia.

Saturnino , Alexis y Everardo , en representación de la empresa constructora Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. - el primero de ellos en su calidad de administrador y el segundo como gerente, ambos con acceso a cuentas sociales y con poder para comprometer de pago a la mercantil, mientras que el tercero actuaba en calidad de jefe de obra carente de los referidos accesos y facultades - contrataron en fechas dos de Agosto y tres de Septiembre del año dos mil siete con la empresa subcontratista Alicatados Moreno S.L., representada por Carla , la realización del alicatado de las obras de promoción de viviendas que en la calle Pollentia y en la calle Illes Baleares del Puerto de Alcudia estaba llevando a cabo la referida constructora, pactando la forma de pago de los servicios contratados mediante la entrega de pagarés con vencimiento a día veinticinco siguiente a los noventa días de fecha de entrega de las facturas por los trabajos desarrollados, siendo ésta la mecánica habitual de pago de la empresa constructora.

Alicatados Molero S.L., que contrató con la mercantil constructora porque ésta era una empresa de referencia, con una reputación muy buena en la Isla, dado el número de trabajadores y de oficinas que tenía, en cumplimiento de lo pactado, una vez culminó cada una de las obras encargadas, presentó puntualmente a Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. las correspondientes facturas, para cuyo pago el Sr. Alexis , de acuerdo con el Sr. Saturnino y en representación de la empresa constructora, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, y a sabiendas de que el pago efectivo no tendría finalmente lugar habida cuenta de la insalvable situación financiera de la empresa, emitió sucesivamente dos de los títulos crediticios pactados, aparentando una solvencia irreal y llevando a Alicatados Molero S.L. a continuar ejecutando las obras en el convencimiento de ver pagados sus trabajos al vencimiento de los referidos títulos; así, cronológicamente emitió dos pagarés, en fechas veinticuatro de octubre de dos mil siete, por importe de 17.973,67 euros y vencimiento a veinticinco de Febrero de dos mil ocho, y en fecha veintiocho de Noviembre de dos mil siete, por importe de 14.699,74 euros y vencimiento a veinticinco de Marzo de dos mil ocho.

Con fecha diecisiete de diciembre de dos mil siete, siendo aún administrador de la constructora el Sr. Saturnino , y continuando por tanto con los poderes y accesos puestos de manifiesto con anterioridad, así como con los ánimos y apariencias citados, emitió otro pagaré a favor de Alicatados Molero S.L. por importe de 28.270,06 euros y vencimiento a veinticinco de Febrero de dos mil ocho, en pago de las últimas facturas libradas y liquidación final de los trabajos realizados.

Ninguno de estos pagarés fueron atendidos al cobro, por carecer la empresa de fondos bastantes, con los consiguientes gastos que originó su devolución, y que ascendieron a la cantidad de 1711,82 euros en lo que respecta a los cargos por devolución de efectos concernientes al pagaré emitido con fecha diecisiete de diciembre de dos mil siete, y a la cantidad de 1.904,04 euros en lo que respecta a los cargos por devolución de efectos concernientes al pagaré emitido con fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete.

En suma, el importe de los pagarés impagados más los gastos de devolución de efectos sufridos por Alicatados Molero S.L. sumó un total de 64.559,33 euros.

Mediante auto de fecha doce de Noviembre de dos mil ocho el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Palma de Mallorca declaró en estado de concurso necesario a la entidad Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U.

Mediante auto de fecha dos de Septiembre de dos mil trece el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Palma de Mallorca calificó el concurso como fortuito, con el correlativo archivo de las actuaciones.

Presentada querella con fecha veintidós de Octubre de dos mil ocho, no fue hasta Marzo de dos mi catorce que, finalizada la fase de instrucción e intermedia, fueron elevados los autos para enjuiciamiento ante la Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.-La vigencia del principio acusatorio en el Derecho Penal español, dentro del cual constituye una de las garantías sustanciales del mismo, requiere, en esencia, de la existencia de una acusación, y su infracción determina de forma ineluctable una doble vulneración constitucional: la del derecho a conocer la acusación, ex art. artículo 24.2 de la Constitución , pues esta sería inexistente; y la del derecho a no sufrir indefensión, plasmada en su art. 24.1. El principio acusatorio, por ende, impone en el proceso penal una contienda entre dos partes netamente contrapuestas -acusador y acusado-, resuelta por un órgano judicial neutral e independiente, que debe ser respetado tanto en la instancia como en la apelación, ya que la Constitución no consiente que exista condena sin acusación.

Por lo expuesto y teniendo como base la ya remota sentencia del Tribunal Supremo de diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y uno , cuya doctrina ha sido reiterada en multitud de ocasiones, el citado principio puede y debe siempre tenerse en cuenta, incluso de oficio, por radicar su fundamento en la indefensión que pueda producirse al inculpado cuando existe una disociación entre lo pedido por las partes acusadoras, bien públicas o privadas, y lo resuelto por el Tribunal, debiendo concluirse definitivamente que sin acusación no puede ni debe existir sentencia condenatoria, siendo la única posibilidad dada al Tribunal la de emitir sentencia absolutoria.

A mayor abundamiento y con idéntico resultado inferencial al alcanzado por el Ministerio Público y la acusación particular respecto del inicialmente acusado, los hechos que han sido declarados probados en sede plenaria, inferidos en virtud de la valoración probatoria que en conciencia ha llevado a cabo este Tribunal de conformidad con el art. 741 de la LECrim , no revisten carácter delictivo alguno en lo que se refiere a la actuación desarrollada por el Sr. Everardo , dado que el mismo en ningún momento contó con acceso a cuentas sociales ni con poder para comprometer de pago a la empresa constructora de la que era empleado (como han verificado los propios coacusados), lo que le excluía de poder concertar ardid defraudatorio alguno, dado que, como él mismo adujo en su declaración, sólo se limitó a enseñar la obra a la entidad subcontratista, remitiendo a ésta a 'tratar con la empresa' los aspectos económicos de la negociación. Unido ello a que se encontraba cobrando su nómina en el momento de los hechos y que accionó judicialmente frente a la mercantil desde el momento de los impagos salariales (folios 159 a 171), no puede sino enfatizarse lo absolutorio del pronunciamiento que debemos emitir respecto del referido acusado.

SEGUNDO.-Se ha venido sosteniendo acusación contra Saturnino y Alexis , en los términos que han sido expuestos en el Antecedente cuarto de la presente resolución, con fundamento en que en el momento de la contratación con Alicatados Molero S.L., tenían pleno conocimiento de la situación financiera en que se encontraba la empresa constructora en cuya representación obraban - Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. - , y aun así, aparentando una solvencia de la que carecían, contrataron con aquella, sabiendo que no podrían hacer frente a sus obligaciones contractuales.

La defensa del Sr. Saturnino aduce como sustento absolutorio, en primer lugar, inexistencia de maniobra alguna para engañar, sino imposibilidad de hacer frente al pago debido, no habiéndose concretado en qué acto consistió la acción de engañar, en referencia a la apariencia de solvencia aducida por las acusaciones; subsidiariamente, se aduce que, en su caso, no existe prueba de cargo que acredite que con carácter previo a la contratación se sabía y conocía con total seguridad cuál sería el futuro de la empresa; en tercer lugar se aduce que el acusado vendió sus participaciones sociales y abandonó la empresa antes del vencimiento de los pagarés, entendiendo que es a la nueva dirección empresarial a quien corresponde aplicar los pagos a las diferentes deudas habidas; finalmente, se aducen dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

La defensa del Sr. Alexis se limitó en su escrito de defensa a negar los hechos tal y como habían sido presentados por las acusaciones.

En el acto del juicio ambas defensas atisbaron la imposibilidad de recaer pronunciamiento condenatorio habida cuenta de la calificación del concurso de la entidad Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. como fortuito, lo cual se intuye habría de vincular a este Tribunal.

TERCERO.-Conviene antes de nada, y en respuesta a los atisbos inferidos por las defensas, advertir que ya la Jurisprudencia se ha encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad, que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal , pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrim , con los límites del art. 10.1 LOPJ ). La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in idem» y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 PIDCP .

En virtud de lo expuesto, que mediante auto de fecha dos de Septiembre de dos mil trece el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Palma de Mallorca se calificara el concurso de la entidad Construcciones de Obras Públicas Crespi S.L. como fortuito, no puede pretenderse sea extensible a esta jurisdicción, en una suerte de vinculación para deber apreciar lo accidental de los hechos objeto de la presente causa, entre otros motivos, el más evidente de ser calificaciones jurídicas, que en nada pueden revestir el carácter de cosa juzgada, siquiera negativa, ex art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ni siquiera pueden concretarse en un factual concreto a tales efectos.

CUARTO.-De la valoración conjunta de los testimonios vertidos en el plenario, así como de la documental obrante, puede concluirse que en los meses de Agosto y Septiembre del año dos mil siete la empresa constructora Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U., de la que uno de los acusados era administrador, Sr. Saturnino , y el otro gerente, Sr. Alexis , se encontraba ejecutando distintas obras públicas y privadas, actividad ésta a la que se venía dedicando desde su constitución en el año mil novecientos noventa; en particular, se hallaba ejecutando en el Puerto de Alcudia los trabajos de promoción de viviendas para cuya colocación de mármol en plaqueta y suelo subcontrató en la citada época a la entidad querellante, todo lo cual ha sido corroborado por parte del propio Sr. Sixto y en nada ha sido refutado por ninguna parte actuante.

Del análisis del Informe Concursal de la entidad Construcciones de Obras Públicas Crespi S.L. (Autos 121/2008 de Concurso Ordinario, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Palma de Mallorca) se desprende que el Órgano de Administración social se ha venido desempeñando de manera real desde su entrada en la sociedad por D. Saturnino , si bien las distintas formas que ha adoptado el Órgano de Administración a lo largo de su historia vinculan de manera directa a su padre y a D. Julio (pg. 7); ello no hace sino evidenciar que el Sr. Saturnino era conocedor y ejecutor de todas las decisiones económicas y contractuales que se llevaban a cabo en el seno de la mercantil, como también era conocedor y ejecutor el Sr. Alexis , en su condición de gerente con poderes de administración y disposición, como se puede apreciar en las inscripciones del Registro Mercantil obrantes en la causa; igualmente, se concluye en el precitado informe, en referencia a la situación de insolvencia a que llegó la mercantil, que la labor de administración por parte de los socios de la mercantil ha dejado mucho que desear; sospechosos movimientos económicos y patrimoniales poco rentables para los intereses de la sociedad, desórdenes organizativos y el desinterés de los mismos por el final anunciado de una sociedad que parece habían sopesado hacía tiempo ...(pg. 10); cabe destacar asimismo que la situación objetiva de riesgo social se calificaba en relación al año dos mil siete de moderado, mientras que ya en el año dos mil ocho alcanzada el nivel máximo (100 %) - pg. 12 -; del mismo modo, se destaca en el citado Informe que la sociedad presentaba incidencias judiciales graves con la Seguridad Social en distintas fases ejecutivas en los últimos seis años.

Mal se compadece el citado análisis con las declaraciones del acusado Sr. Saturnino en sede plenaria, donde afirmó que la venta de las participaciones que realizó en Noviembre dos mil siete a los Sres. Eloy y Julio , correspondientes al 51 % del capital social, tenían su razón en que la empresa 'crecía demasiado', en lo referente a su haber, casando bien sin embargo con el testimonio ofrecido por el Sr. Eloy , potencial comprador de participaciones de la Sociedad y que sin embargo no llegó a serlo 'porque la deuda de ésta con Hacienda y con la Seguridad Social ascendía a 15.000.000 de euros, y no a 3.000.000', como en el marco de las negociaciones al efecto se le intentó hacer ver por el vendedor, Sr. Saturnino , allá por Septiembre de dos mil siete (concordante con DOC. 10 de los aportados en plenario). Todo apunta según la lógica a que las negociaciones que en ciernes llevaba a cabo el Sr. Saturnino iban dirigidas a la venta de la mayor parte de las participaciones sociales de una entidad que ya se sabía por él abocada al abismo económico.

Habiendo negado los acusados con rotundidad la insolvencia de la sociedad allá por el año dos mil siete, a la par que ha reconocido el Sr. Saturnino que 'a principios de dos mil siete las Administraciones retrasaban sus pagos', puede de la confrontación probatoria expuesta inferirse, teniendo presente que las últimas cuentas presentadas al Registro Mercantil son las correspondientes al año dos mil seis, que la sociedad Construcciones de Obras Públicas Crespi S.L. entró en una acelerada e imparable decadencia a lo largo del año dos mil siete, hasta el punto en que a la altura del mes de Octubre del mismo ya se tenía conocimiento por parte de sus administrador y gerente de que las obligaciones contraídas con Alicatados Molero S.L. no podrían ser cumplidas, lo cual no fue óbice para, silenciando la situación, dejar hacer a ésta, y permitiendo le fuese causado el perjuicio típico cifrado en el artículo 248 del Código Penal .

Y decimos que la imposibilidad de cumplir se conocía desde Octubre y no desde el momento de la contratación dado que el Sr. Saturnino , cuya declaración en verdad debe ser acogida con reservas en virtud de los matices aportados de contrario por el Sr. Eloy , a los que nos hemos referido, afirmó que la Promotora de la obra que se hallaba ejecutando dejó a deber a su empresa constructora aproximadamente la mitad de la cantidad comprometida, unos 600.000 euros, lo que imposibilitó hacer frente al pago de las cantidades adeudadas a la querellante. Ciertamente ello concuerda, y no ha sido refutado por las acusaciones, con lo manifestado por el coacusado Sr Alexis , quien firmó los contratos con la mercantil Molero S.L. y que en su declaración aseveró que la obra de calle Pollentia se ejecutó por valor de 1.500.000 de euros, quedando a deber por parte de la Promotora unos aproximados 700.000 euros, lo que hizo que no pudiera hablarse ni de cubrir costes.

Si se coteja lo expuesto con la afirmación realizada por el querellante referida a que 'cuando ellos empezaron la obra en el primer edificio, éste estaba en el primer tercio de obra aproximadamente', puede concluirse que en el momento de perfeccionar los contratos que unieron a las partes de la presente causa, Agosto y Septiembre de dos mil siete, los pagos por parte de la Promotora podían hacer dudar acerca del cumplimiento final de los compromisos adquiridos.

Sin embargo no puede llegarse a la misma conclusión en lo que respecta al momento del libramiento de los pagarés; en efecto, de la propia documental aportada por la defensa (contrato de venta de finca urbana a la sociedad Son Armadans S.L. -doc2 -; venta de participaciones de la sociedad Cap Llentrisca S.L. a la entidad Guiyent S.A. -doc 3-; entre otras) se infiere la necesidad de llevar a cabo por la entidad la venta de parte importante de patrimonio, ante lo acuciante que se presentaba el nivel de endeudamiento global a que debía responder, habida cuenta de la realidad económica que refleja la documental y testificales referenciadas ut supra. Ante esta situación, sin embargo se optó por el silencio a la hora de emitir los pagarés a la entidad Alicatados Molero S.L., haciendo a ésta incurrir en el error de creer contratar efectivamente con una entidad solvente que satisfaría puntualmente sus pagos. En efecto, todos los testimonios contemplados por la Sala han confluido en igual dirección: Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. aparentaba ser en el momento de contratar con Alicatados Molero S.L. una empresa con un volumen negocial abultado (en cifras de millones de euros) y cuyas perspectivas de trabajo parecían en progresión. Ello puede inferirse cotejando lo manifestado al respecto por los acusados y el propio querellante, así como por los testimonios de la Sra. Carla (mujer del querellante, Sr. Sixto ) y el Sr. Adolfo , contable de la empresa desde el año dos mil cinco. Descuella al respecto lo manifestado por el propio Sr. Sixto , quien afirmó en su declaración que 'para él Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. era una empresa de referencia, con una reputación muy buena en la Isla, dado el número de trabajadores y de oficinas que tenía'. La Sra. Carla coadyuvó con estas conclusiones, cuando afirmó que 'vio muy buen ambiente y quedó impresionada por la apariencia de la empresa' .

En conclusión, los acusados, ocultando a Alicatados Molero S.L. la penosa situación financiera por la que atravesaban, la cual a todas luces podía vislumbrar que el cumplimiento de la obligación de pago no se haría efectivo al vencimiento de los títulos a cuya emisión se habían obligado meses atrás, llevaron a cabo la referida emisión, haciendo creer a la empresa subcontratista que cumplirían sus obligaciones y llevándola por consiguiente a seguir ejecutando unas obras que no se traducirían sino en un grave perjuicio económico, el cual se cuantificará en el Fundamento correspondiente.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 248 del Código Penal , cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Cierto es que el engaño definidor y espina vertebral de la estafa, de conformidad con el art. 248 del Código Penal , puede ser antecedente o subsiguiente, siempre y cuando que sea típico, esto es, bastante o suficiente para generar error en el perjudicado y obligarle a realizar un acto de disposición en su perjuicio que no hubiera realizado, generando lucro ilícito en el sujeto activo y perjuicio económico en el pasivo. A tal efecto el TS tiene declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También se ha dicho por el Alto Tribunal, y ha sido analizado por esta Sección en anteriores ocasiones, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal de la obligación que atañe a la empresa constructora, cual es el pago de las obras encargadas a la mercantil sobcontratista.

Como ha tenido también oportunidad de explicar el TS en numerosas ocasiones, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Se ha proclamado en la STS 324/2008, de 30 de mayo , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa , ha sido cifrada por la Sala de Casación en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa , que se corresponde con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por la Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante. Así lo acordamos, señala el TS, en nuestro Pleno de fecha 28 de febrero de 2006, a cuyo tenor 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato', aspecto que es extrapolable a otras relaciones contractuales, como ha venido siendo sostenido por esta Sección, pues no tendría sentido que el citado Acuerdo Plenario, que si bien fue aplicado en un caso de tal modalidad contractual, dejara de serlo cuando la relación jurídica es diversa, porque lo que se dijo era precisamente que la ideación defraudatoria puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera.

Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial (sobre el que incide la reciente STS 121/2013, de 25 de enero ) viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Ante esta tesitura, no fue la contratación strictu sensula que llevó a errar la mercantil Alicatados Molero S.L., sino el libramiento de los pagarés subsiguientes a la presentación de las primeras certificaciones de obra ejecutada, pues es ese momento, y no antes por lo ya expuesto, cuando se puede concretar con certeza que los acusados ya sabían de su imposibilidad de cumplir lo estipulado. Sin embargo, aun sabiendo que así se desencadenarían las circunstancias, lejos de advertirlo a la subcontratista, emitieron los pagarés referenciados, revistiendo a la mercantil querellada de una falsa solvencia que fue la que espoleó a la víctima a continuar ejecutando unidades de obra, con el perjuicio que ello le supuso y que más adelante hemos de concretar.

La STS 482/2008, de 28 de junio , declara que el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa, siempre de compleja construcción jurídica, precisamente porque parte de un engaño que jurídicamente debe ser dibujado en formato delictivo.

Todo la doctrina expuesta encuentra revalidación jurisprudencial en la reciente sentencia de la Sala Segunda de fecha veintidós de Mayo de dos mil catorce , en la que, sobre la capacidad del engaño para reunir las exigencias del tipo, viene a ratificar que nos encontramos ante una maquinación consistente en ganar la confianza simulando una situación económica inexistente, completada con lo que se ha venido en llamar 'engaño omisivo', con base en el cual la aplicación de los usos de la buena práctica comercial exige, dentro de un mínimo ético, hacer saber a las empresas con las que se pretende contratar la mala situación económica atravesada por la mercantil de que se trate, lo cual torna en engaño en caso de no verificarse, atendiendo a las circunstancias. Caso éste en que es de perfecto encaje el que ahora nos ocupa, por lo ya expuesto.

Por el contrario, la cualificación consignada en el ordinal 6º del artículo 250, que agrava las consecuencias punitivas cuando se comete abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovecha éste su credibilidad empresarial o profesional para la ejecución de sus designios defraudatorios, no puede estimarse concurrente en la presente causa, ya que la credibilidad y reputación de Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. no fue aprovechada por los acusados para potenciar y asegurar sus fines defraudatorios, sino que conformó por sí misma el embaucador escenario que llevó a errar al querellante, pues la apariencia de las oficinas y ambiente de las mismas,'de impresión', en palabras utilizadas por la mujer de éste, fue lo que le llevó a elegirla como contraparte negocial con descarte de otras opciones, según pudo manifestar en sede plenaria, y ello no puede valorarse como un aprovechamiento añadido para defraudar, sino como la fuente generadora del deber advertir acerca de la perentoria situación económica por la que atravesaba la mercantil; deber éste que fue silenciado, quebrando delictuosamente la confianza debida.

Sumadas las cantidades impagas, puede concluirse que el importe de los pagarés impagados más los gastos de devolución de efectos sufridos por Alicatados Molero S.L. sumó un total de 64.559,33 euros, elevada cuantía ésta que, sin embargo, en respeto del principio acusatorio no debe llevar a esta Sala a emitir valoración penal alguna, sin perjuicio, a la par, de que en respeto al principio de rogación obligue a ponderar la indemnización debida, lo cual se llevará a efecto en el Fundamento correspondiente.

De conformidad con el artículo 74 del Código Penal , cabe apreciar la continuidad delictiva en la conducta de los acusados, dado que realizaron varias emisiones de pagarés con igual designio defraudatorio.

SEXTO.-Del delito continuado de estafa cometido son responsables en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal los acusados, habida cuenta de su participación directa, conjunta, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SÉPTIMO.-El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Conforme al art. 21.7º del Código Penal , constituye una circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Del análisis de las actuaciones puede verificarse que la querella generadora de la presente causa fue interpuesta en octubre del año dos mil ocho, no siendo hasta finales de marzo de los corrientes que fueron recibidos los autos para enjuiciamiento. La dilación se ha producido por un cúmulo de circunstancias ajenas a los propios acusados, tales como la realización de citaciones infructuosas al inicio de las actuaciones, suspensiones de llamamientos por coincidencia de señalamientos a la representación procesal del querellante (v. folio 103), así como reiteración de peticiones no atendidas por el Órgano instructor (v.gr. folios 191 y 192), motivos por los cuales ha tenido lugar un retraso objetivo de meses, si no años, en su tramitación, lo cual, apreciándose de cómo dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, constituye una circunstancia atenuante de la responsabilidad de los acusados, con las consecuencias penométricas que a continuación se dirán.

OCTAVO.-Respecto de la pena a imponer a los acusados, hemos de referirnos al artículo 249 del Código Penal , por virtud del cual los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros.; por su parte, el art. 74 del Código Penal reza que será castigado el autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave de las que hubiera cometido, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Al respecto, la Sala Casacional, en reuniones del Pleno no jurisdiccional de fecha dieciocho de julio y treinta de octubre del año dos mil siete acordó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Partiendo de los parámetros marcados y considerando también la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, con las consecuencias que a ello aboca el art. 66 del precitado texto en orden a individualizar la pena, se estima equitativo imponer a los acusados la respectiva pena de PRISIÓN DE UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA de duración, conscientes de los eventuales beneficios de suspensión de pena que, a la vista de su duración, cumpliendo las condiciones legales exigidas, muy en atención a la responsabilidad civil contraída por los hechos, pudieran serles concedidos.

El artículo 56 del Código Penal anuda necesariamente a las penas de prisión inferiores a diez años, entre otras posibles, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-Conforme al artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

El primero de los pagarés librados lo fue por virtud de las facturas giradas al terminar los primeros trabajos encomendados, y aunque haya quedado fuera del ardid defraudatorio el negocio strictu sensucelebrado, que no su ejecución subsiguiente, la cual tuvo causa en la punible emisión de pagarés, el importe y gastos derivados del impago del primer título deben quedar incluidos en los daños baremables, por mor de la unidad de acción civil y penal ejercitada ante esta Jurisdicción, de conformidad con el art. 111 de la Ley adjetiva penal, contrario sensu, pues todas ellas fueron cantidades debidas al querellante y hoy son reclamadas por el mismo en el seno de la presente causa.

Sumado a ello el importe de los otros dos pagarés emitidos, por importes de 14.699,74 y 28.270,06 euros, así como con los gastos derivados sus respectivas devoluciones, y que ascendieron a la cantidad de 1711,82 euros en lo que respecta a los cargos por devolución de efectos concernientes al pagaré emitido con fecha diecisiete de diciembre de dos mil siete (nota de cargo obrante en la causa -folio 59-), no constando gastos derivados de la devolución del pagaré emitido con fecha veintiocho de Noviembre, el sumatorio de las cantidades referidas arroja una indemnización debida de 64.559,33 euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta el pago, de conformidad 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por derivación del art. 4 del mismo texto legal.

Del pago de la indemnización responderán ambos acusados conjunta y solidariamente.

DÉCIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procede condenar a los acusados Saturnino y Alexis al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, con declaración del tercio restante de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

CONDENAMOSa Saturnino y a Alexis como autores criminalmente responsables de un delito continuado de ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las respectivas penas de PRISION DE UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las dos terceras partes de las costas de la presente causa.

Los condenados deberán indemnizar a Alicatados Molero S.L., en la persona de su legal representante, en la cantidad de 64.559,33 euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución hasta su pago, del que responderán ambos condenados conjunta y solidariamente.

ABSOLVEMOSa Everardo del delito de estafa por el que venía siendo inicialmente acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.