Sentencia Penal Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 46/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 46/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 GAVÀ

Procedimiento Abreviado núm. 449/2014

SENTENCIA NÚM. 144/2016

Magistrados/das:

D. Joan Francesc Uría Martínez

D. Juli Solaz Ponsirenas

Dª Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 46/2015, procedente de las diligencias previas nº 449/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavá, seguida por delito de falsedad documental y delito de estafa contra Celso nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 nacido en Barcelona, el día NUM001 de 1976, hijo de Florencio y de Leticia ; con domicilio en CALLE000 , NUM002 escalera NUM003 , NUM004 NUM003 de el Prat de Llobregat.

Han sido partes el acusado Celso , representado por el procuradro Beatriz Amoraga Calvo, y defendido por el letrado Xavier Español Clotet; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.

Barcelona, diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavá acordó tramitar las Diligencias Previas nº 449/2014 por un presunto DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL Y DELITO DE ESTAFA contra Celso , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA CUALIFICADA de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , en concurso medial con un DELITO DE FALSEDAD DE DOCUMENTO PRIVADO previsto en el artículo 390.1.2 º y 392.1 del Código Penal , del que es autor el acusado Celso , e interesa la pena de cuatro años y un mes de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Rogelio en la cantidad de mil euros por la disposición patrimonial realizada.

TERCERO.-Por su parte la defensa en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Celso se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

El acusado, Celso , español, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, el día 15 de junio de 2014, entregó a Rogelio un contrato de trabajo, que él mismo rellenó en un impreso normalizado pero que no se correspondía con la realidad, a cambio de mil euros que Rogelio le entregó.

El acusado infundió en Rogelio la creencia de que ese un contrato de trabajo le permitiría regularizar su situación administrativa en España.

Fundamentos

PRIMERO.-De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr resulta la convicción de este Tribunal sobre la realidad de los hechos que se han declarado probados, y que integran un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2, en concurso de normas con un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248 , 249 y 250.1, todos ellos del Código Penal .

Es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo , 17 de noviembre de 1999 , 7 y 28 de octubre de 2002 , y 1 mayo de 2003 entre otras) que configura el delito de estafa por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que, en la convivencia social, actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. y, 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. El engaño, como alma de la estafa, se configura como ardid o treta que realiza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de la prestación que, de otra manera, no hubiera efectuado. Ciertamente, al respecto la jurisprudencia tiene declarado ( STS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ),que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En relación a la concurrencia del ánimo de lucro, como determina la STS 10.2.06 , 'El ánimo de lucro del tipo subjetivo del delito de estafa consiste en el propósito de obtener para sí o para otro, una ventaja patrimonial antijurídica'.

En este caso entiende el Tribunal que hay prueba de cargo suficiente de que el acusado, utilizando los datos de que tenía conocimiento por su condición de empleado de fomento en la empresa FCC, rellenó él mismo el modelo de contrato de trabajo que obra en autos, que fue el que entregó a Diassy, haciéndole creer que podría utilizar dicho contrato para obtener la documentación administrativa necesaria y regularizar su situación en España. Ciertamente Rogelio era consciente de que no le estaban ofreciendo un puesto de trabajo, y en este sentido no hubo engaño alguno, sino que nos encontraríamos ante un contrato simulado; pero no es menos cierto que Rogelio por su escasa formación, no podía advertir la burda falsedad de dicho contrato y en consecuencia su inidoneidad al fin pretendido, y en ello estriba el engaño que permite calificar la conducta de Celso como delito de estafa.

Desde esta perspectiva y en relación a las dudas que podrían plantearse en el sentido de si quién pretende engañar puede a su vez ser víctima de un engaño, es ilustrativa la STS 132/2007, de 16 de febrero , que mantiene la posición tradicional en el sentido de que « siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral». También las SSTS 733/2009, de 9 de julio , 954/2010, de 3 de noviembre , 452/2011, de 31 de mayo y 95/2012, de 23 de febrero .

Entiende el Tribunal que nos encontramos ante un concurso de normas y no tanto un concurso medial, ya que el engaño de que fue víctima el perjudicado radica precisamente en la aptitud de dicho documento para ser presentado ante la autoridad administrativa encargada de gestionar la documentación de los extranjeros residentes en territorio nacional y regularizar de este modo su situación. En este sentido es ilustrativa la STS de fecha 14 de mayo de 2014, nº 380/2014, rec. 1423/2013 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fjo 2º: '...En efecto, como esta Sala tiene declarado, en SSTS. 196/2014 de 19.3 , 860/2013 de 16.11 , 552/2012 de 2.7 , 860/2008 de 17.12 , 702/2006 de 3.7 , 760/2003 de 23.5 , es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP , no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el animo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ). La STS. 992/2003 de 3.7 , incide en esta postura 'el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el animo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso'. La falsedad documental constituye un delito funcional, en cuanto nadie falsifica por que si, sino para obtener otro fin ilícito. En este sentido las SSTS 19-4-02 y 20-6-01 nos dicen: 'es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio 'non bis in idem'. Es indudable que por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, a quien presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros. Por ello, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. Criterio reiterado por la STS. 24.5.2002 , que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en el documento privado haya incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa, tal como ya afirmó la STS. 29.10.2001 '...la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a esta so pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el núcleo sea punible, es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los caos, sería económicamente evaluable'...'

El delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación al 390.1.2 del Código Penal , requiere: a) en cuanto al objeto ha de ser un documento, entendiendo por tal aquel con el que se prueba, acredita o se hace constar una cosa, con finalidad preconstituida o probatoria y con destino ulterior y potencial de producir efectos en el mundo exterior y de ingresar en el tráfico jurídico. La definición penal de documento aparece recogida en el artículo 26 del Código Penal y subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica; b) en cuanto al sujeto activo podrá serlo cualquier persona, con tal de que sea imputable, mientras que el pasivo lo es la sociedad, la fe pública o la creencia impuesta y garantizada por el Estado en la verdad de ciertos signos, instrumentos de prueba o actos de los que se derivan consecuencias jurídicas, aunque nada impide que, además de ese sujeto pasivo universal, genérico o indiferenciado, resulta especialmente perjudicada alguna persona individual o social a la cual da la inveracidad perpetrada; c) en cuanto a la acción o dinámica comitiva, debe consistir en que, en dicho documento, o en su formación o integración, se incida en la denominada «mutatio veritatis», mudamiento de la verdad que deberá de verificarse a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el artículo 390 del Código Penal , bien entendido que tales inveracidades deberán de recaer sobre extremos o puntos esenciales, capitales o fundamentales de los referidos documentos y no sobre datos inocuos, accidentales o intrascendentes y d) en cuanto al elemento subjetivo de lo injusto, debe de concurrir un elemento psicológico o «dolo falsario», el cual requiere que el sujeto activo o agente se percate o conozca el alcance de sus actos, así como que con ellos está faltando a la verdad y que, pese a esa previa concienciación, desee y quiera obrar de tan antijurídico modo.

Todos estos elementos concurren en el caso de autos, y además la manipulación realizada en el documento obrante en autos no era manifiestamente detectable desde la perspectiva de Rogelio , senegalés que pese a sus años de residencia en España no ha logrado su regularización administrativa y cuya formación es muy limitada, a tenor de sus propias manifestaciones en el plenario, en el que reconoce que no sabe leer, por lo que no estaba capacitado para detectar la falsedad del contrato de trabajo por el que pagó mil euros.

La estafa no es sin embargo cualificada como pretende la acusación, ya que no se ha acreditado que Celso haya abusado de la relación personal preexistente con Rogelio , ni que haya aprovechado su credibilidad empresarial o profesional, en los términos del artículo 250.1.6º del Código Penal . Rogelio explicó en el plenario que él no tenía ninguna relación con el acusado, que era conocido de su primo Victorino . Y en relación al abuso de su credibilidad empresarial, tampoco lo entendemos concurrente cuando el acusado es trabajador eventual en fomento, y no hay ningún dato en la propia dinámica de los hechos que vincule el engaño padecido por Rogelio a esta circunstancia, ya que si Rogelio confió en él fue porque su amigo Victorino lo hacía.

SEGUNDO.-De dichos DELITO DE ESTAFA y DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Celso .

En primer lugar es evidente la falsedad cometida en el documento privado que obra en autos, consistente en un contrato de trabajo cuyos espacios en blanco rellenó el acusado, tal como resulta de la pericial caligráfica realizada (folios 139 a 149) y ratificada en el plenario por el perito Sr. Geronimo (Mosso con TIP nº NUM005 ). En dicho 'contrato de trabajo eventual a tiempo completo' el acusado escribió el código de la empresa, identificando al empleador como F.C.C., en el apartdo de actividad económica escribió ' limpieza de calles y jardines', la ciudad de Barcelona como municipio de trabajo, y consignó los datos del trabajador: Rogelio , nacido el NUM006 -1983, con pasaporte NUM007 , que es la numeración del pasaporte del denunciante, según resulta de los datos consignados en el atestado policial; si bien como nacionalidad se hacía constar Nigeria, cuando el pasaporte es de Senegal. También se recogían los periodos de contratación y la fecha y lugar de firma del mismo.

El acusado ha negado que la firma existente en dicho contrato sea la suya y sobre este extremo la pericial no ha podido establecer un criterio, pero ello es irrelevante en la medida en que la reseñada pericial sí permite considerar probado que Celso fue quién rellenó ese contrato; extremo por otro lado no negado por el acusado, que aduce en su descargo que lo hizo para que Rogelio supiera cómo debía cumplimentarse un contrato. La tesis de descargo ofrecida no merece ningún crédito al Tribunal, ya que el acusado no lo explicó así en su declaración como imputado (folio 46), pese a que hubiera sido lo más lógico si como sostiene únicamente obró con la finalidad didáctica de ayudar a Rogelio . Por otro lado si la finalidad hubiera sido esa, era innecesario consignar datos tales como el CIF de la empresa que contrata, datos éstos que probablemente el acusado pudo obtener de su propio contrato de trabajo.

La coincidente testifical de Rogelio y de Victorino permiten entender acreditado que efectivamente el 15 de junio de 2014 Rogelio entregó a Celso mil euros por dicho contrato de trabajo, no porque pretendiera de este modo obtener un empleo real, sino porque siendo consciente de que se trataba de simular un contrato, con el mismo el acusado había hecho creer a Rogelio que podría obtener su regularización administrativa, presentándolo a la autoridad gubernativa competente.

Así Rogelio reconoció el documento obrante por fotocopia a los folios 36 a 39, y su firma y manifestó que ' ..el acusado se ofreció a ayudarle, le pidió mil euros para papeles y otros mil euros si se los sacaba, pero le dio un contrato falso y no pudo obtener los papeles..el abogado al que lo llevó le dijo que no valía...le pidió que le devolviera los mil euros...su compañero confiaba en él...él no le conocía...'. Y Victorino expuso que '.. .conocía al acusado - Celso - porque venía con sus amigos a una granja de Gavá en la que él trabaja...que un día se ofreció para hacerle los papeles a Rogelio , les dijo que pagaran dos mil euros, mil primero y luego otros mil cuando obtuviera los papeles...un día les llamó y se encontraron en un locutorio de Gavá, y Rogelio le pagó mil euros, en billetes de cincuenta, Celso trajo un contrato que firmó su amigo...pero cuando se lo enseñaron a gente que sabe leer más que ellos les dijeron que era falso...le han llamado a Celso para que devolviera el dinero...no les cogía el teléfono...se lo explicó a la gente de la granja y lo estuvieron buscando en El Prat, y al final fueron a Comisaría y allí lo reconoció en foto...'.

El acusado como ya hemos señalado ha ofrecido en el plenario por primera vez una explicación en el sentido de que conoce a Victorino de una granja donde acude porque tiene un amigo, que no son amigos pero han hecho comidas allí, que él no propuso a Rogelio firmar un contrato de trabajo para facilitar la regularización de su situación legal, que sí rellenó el contrato pero para enseñarle cómo debe hacerse y que no lo engañaran otros, que sólo le orientó para que supiera cómo debe ser un contrato, y no le han pagado nada. Explicación que como ya hemos anticipado no merece crédito alguno al Tribunal, en cuanto ofrecida cuando ya conocía el resultado de la pericial, y frente a la que debe prevalecer el coincidente testimonio de Rogelio y Victorino .

Por todo lo expuesto ninguna duda alberga el Tribunal de que el acusado, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, y aprovechando la ignorancia de Rogelio , le ofreció a cambio de que éste le pagara mil euros un contrato de trabajo, falso, que debía servir para lograr de la autoridad administrativa su regularización legal.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-La pena aplicable ha de ser la prevista para el delito de estafa al tratarse del delito más grave que en consecuencia absorbe el delito menos grave que es la falsedad. Como señala la antes citada STS de fecha 14 de mayo de 2014, nº 380/2014, rec. 1423/2013 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fjo 2º : ' En cuanto a la pena aplicable, el art. 8-4 CP dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen con pena menor, debiéndose tener en cuenta que la pena que en abstracto corresponda a las distintas infracciones, siendo en este caso superior la de la estafa, en atención a su cuantía, conforme los arts. 248 y 250 CP ( SSTS. 10.11.2006 , 3.12.2004 ) carecería de efectos prácticos....' Atendida la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal , y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal entiende el Tribunal que se ajusta al desvalor de la acción la pena de dos años de prisión, que conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal .

QUINTO.-A tenor de los dispuesto en los artículos 109 , 110 , 116 y concordantes del Código Penal , todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, comprendiendo la responsabilidad civil la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, según establece el artículo 110 del mismo Código .

En consecuencia Celso deberá restituir a Rogelio la cantidad de mil euros, correspondiente al perjuicio patrimonial causado.

SEXTO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Celso como autor penalmente responsable de UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO y de un DELITO DE ESTAFA, en concurso de normas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

En concepto de responsabilidad civil Celso deberá restituir a Rogelio la cantidad de mil euros. Cantidad que en su caso devengará los intereses del artículo 576 de la LEC .

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal