Sentencia Penal Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3049/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP / PK : 20007
Tel .: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/017986
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0017986
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3049/2018- - LC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 365/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Gervasio
Abogado/a / Abokatua: IBANE BASTIDA AGUADO
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
SENTENCIA Nº 144/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 12 de junio de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 365/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta
Capital, seguido por un delito de lesiones en el que figura como apelante Gervasio , representado por la
Procuradora Sra. Covadonga Cienfuegos-Jovellanos Romero y defendido por la Letrada Sra. Ibane Bastida
Aguado, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre
de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2.016 , que contiene el siguiente FALLO : 'Condeno a Gervasio con N.I.E. NUM001 como autor de un delito de lesiones del art 147.1 del código penal , a la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en concepto de responsabilidad civil, a la obligación de indemnizar a D. Pablo en la cantidad de 210 € por las lesiones y 600 € por las secuelas más la cantidad que resulte de la aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gervasio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 30 de abril de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3049/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de junio de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se señala como único motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba y ello porque se condena al apelante como autor de un delito de lesiones del art 147-1 del C.Penal a la pena de un año de prisión, partiendo de que se considera probado que el mismo dió la vuelta al anillo deliberadamente para a continuación darle un manotazo con la mano abierta a Pablo , sabiendo que le iba a dejar una marca en una zona visible y tan sensible como el rostro, sin que haya quedado acreditado que la lesión se produjera de forma intencionada con el anillo que portaba, sino que el apelante señaló que se iba a proteger la cabeza y sin querer le dió en la cara con el anillo, si hubiera querido agredirle con el anillo lo normal hubiera sido que le hubiera pegado un puñetazo.

De otro lado, en cuanto a la extensión de la pena se apoya el Juzgador en la intencionalidad de causar la lesión al haber dado la vuelta al anillo de manera deliberada pero al no haberse acreditado este extremo o bien pudiendo tratarse de una acción preterintencional para el caso de no acordarse la absolución, se deberá imponer la pena mínima de tres meses de prisión.



SEGUNDO .- El derecho a la presunción de inocencia exige para que se desvirtúe el mismo que: .-que se practique prueba de cargo suficiente. Es decir, que la prueba de cargo legítimamente practicada convenza al juzgador. En este ámbito, la labor jurisdiccional se asienta sobre dos reglas: a) la apreciación judicial de la prueba practicada debe realizarse de forma motivada ( artículos 24.1 y 120.3 CE ) y con arreglo a los criterios de la lógica o los conocimientos suministrados por las reglas científicas o las máximas de experiencia sociales ( artículo 9.3 CE ), que proscribe toda arbitrariedad de los poderes públicos y 741 LECrim que ubica dentro de las facultades jurisdiccionales la valoración de la prueba practicada); b) el apotegma 'in dubio pro reo' resuelve de forma especifica los supuestos de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado a los que puede conducir el proceso valorativo de la prueba practicada.

.-que dicho material probatorio se desarrolle en el acto del juicio con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

.-que este material probatorio además, sea lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. ( STS de 18 de junio de 2004 ).

Dicha prueba fundamentalmente se integra por la prueba directa pero nada se opone a que la presunción de inocencia pueda ser enervada y la convicción judicial puede formarse sobre la base de una prueba indiciaria( STS de 25 enero 2001 , de 12 de diciembre 2000 , entre otras).

Es decir, el principio de presunción de inocencia supone que quien sostenga la condena, ostenta la carga de probar los hechos en los que sustenta la acusación, y debe hacerlo sobre la base de una prueba válidamente obtenida, con respecto a los derechos fundamentales, incorporada al acto del plenario con sujeción estricta a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y con un contenido incriminatorio de tal solidez que permita concluir, con base en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, y frente a la negativa de hechos o la postura pasiva que pueda adoptar el acusado, que éste ha cometido el delito que se le imputa, debiendo expresarse en la Sentencia los motivos que han llevado al órgano sentenciador a tal conclusión, a fin de posibilitar su control en la segunda instancia, eliminándose con ello todo atisbo de arbitrariedad.

A diferencia de la presunción de inocencia, la valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el Juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada, y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común.

En suma, el error en la valoración lo que ataca no es la presunción de inocencia, sino el proceso seguido por el Juzgador para llegar a la conclusión de que existe prueba válida y suficiente para enervarla, de modo que valoración probatoria y presunción de inocencia se encuentran en relación de causa- efecto.

También es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (17 de mayo y 23 de diciembre de 1996, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional, en que la presunción de inocencia consiste, es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado. Por todo ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos acreditada, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados (S.S. 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de Junio y 12 de octubre de 1994)., Hemos de descartar igualmente el principio 'in dubio pro reo' que es complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que obliga a los tribunales del orden jurisdiccional penal a resolver en favor del acusado las dudas que, por insuficiencia de las pruebas de cargo, puedan suscitarse respecto de cualquiera de los elementos descriptivos del injusto penal por el que se ha formulado acusación, de manera que dicho principio, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia del que es complementario, no tiene sólo un valor orientativo en la apreciación de la prueba, sino que envuelve un mandato dirigido al órgano jurisdiccional: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre la certeza del mismo.

Al respecto del error en la valoración de la prueba '... es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la C.E .), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia '. Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el Juez de Instancia únicamente debe ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia'.

Como dice el Tribunal Supremo se podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces 'a quibus', pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre ).



TERCERO.- La argumentación del error se basa en que en la resolución recurrida, deberá de mencionarse que en relato de hechos probados se contempla que ' el apelante en un momento de la discusión giró el anillo que portaba en su dedo haciendo que la cabeza de este quedara mirado para dentro de la mano y a continuación de forma sorpresiva, lanzó un manotazo a la cara del Sr Pablo ' y en el fundamento tercero, analiza la prueba y atribuyendo plena validez a la declaración de la Sra Piedad que niega la existencia de agresión anterior del Sr Pablo e integra los hechos en el art 147-1 del C.Penal y en cuanto a la pena se impone en un año atendiendo a que giró el anillo para darle el manotazo.

En el acto del juicio el acusado que: '12 de septiembre de 2.015 que después venir del trabajo , entro en casa y bajo al supermercado se encontró con Piedad con Pablo , salió Piedad y le empezó a insultar ' moro de mierda' y insulta a su padre, le dijo que si había un problema hablaran, que llamó a la Ertzaintza y le dio un puñetazo en el lateral y para proteger las gafas , sin querer le dio con el anillo, que entonces supo era ex pareja de Piedad , no conocía a Pablo de antes'.

Pablo que:' le presentaron y le dijo aquí tienes un amigo, su ex pareja se lo presentó, que estaban al lado del BM, estaba con su ex pareja habían quedado a tomar lago llego el chico con mala cara y se acerco a su ex pareja le cogió y le dijo que se fuera para casa, a el le pareció mal, se metió por medio y le dijo que iban a hablar de hombre a hombre, el acusado le golpeó con la mano izquierda y le raspó desde mejilla hasta el cuello, tenia el un casco en la mano y le iba a atizar y se puso su ex pareja en medio y al rato su ex pareja le dijo que estaba sangrando de la mejilla, sangraba mucho y le dieron puntos, le dio con la mano abierta, vio que se metía algo en la mano, cree se metió un chapa o algo en el anillo, no noto cuando le dio el manotazo fue su ex pareja que le dijo que le había hecho un tajo.

No habían tenido ningún problema, se pensó que estaba saliendo con ella, y se hizo una mala idea, vino a agredirle, a su ex pareja le agarró como un muñeco.

Cuando le golpea estaba a derecha, no le vino de frente le vino de costado, no le vio venir fue sorpresivo ni reaccionó.

El no le agredió, que estaba llamando a la policía, en ningún momento le toco, en todo caso le insulto, la policía le dijo que les extrañaba que hubiera llamado pues era el que le agredió.

Le pego con la mano, le vino de costado, no sabia que tenia una raja en la mejilla'.

Piedad que:' conoce el acusado del POLÍGONO000 de una casa abandonada de 2.009, antes se paraba ahora no tiene trato desde hace tiempo.

Ese día le llamo Pablo para tomar café, estaba en casa con Gervasio y le pidió permiso para bajar el dijo que si y bajo estaba sentados en el BM y estaban hablando mira quien viene por atrás y venia Gervasio , le dijo mira quien viene por allí, no sabe que paso y le dijo vete para casa Piedad de una manera que no gusto a Pablo no vio nada se metió en medio para separarlos y vio a Pablo sangrando.

Algo debió hacer con la mano Gervasio un gesto con la mano y lo siguiente ve a Pablo sangrando.

Gervasio estaba a su derecha enfrente suyo y Pablo detrás.

No se conocían de antes, cuando Gervasio a Pablo le sentó mal que el dijera de ir casa, las formas como lo dijo le sentó mal a Pablo y se metió en medio y entonces levanto la mano y le golpeo en la cara.

Fueron al BM y pidió Pablo llamarán a la Ertzaintza.

No vio como tenia la mano Gervasio cuando le golpeo.

Que Gervasio era su pareja.

Pablo le llamo la atención de la manera que le dijo vete para casa.

Estaban en un banco para tomar un café al BM, mira para atrás le dijo Pablo y era Gervasio y le dijo vete a casa y Pablo le dijo no era nadie para decirle eso.

Gervasio estaba de frente a ella y Pablo detrás'.

Agente nº NUM002 que:' ratifica el atestado y recibe una llamada de una discusión de pareja con un ex y se encuentran con el acusado que tenia pareja y su ex estaba continuamente visitándole y no aguantaba más, y llego Pablo con la cara sangrando y que le hizo con la mano y un anillo, sello algo cortante, el lo reconocía que había llegado a las manos y con el anillo sin querer, que no encontró agresión en Gervasio no recuerda que se quejara le dolía algo, Gervasio estaba colaborador, las dos partes'.

Agente nº NUM003 que:' se ratifica en el atestado, les llama de patrulla van a la calle a Andoain Gervasio que iba con su pareja y que su ex pareja Pablo rondaba por la zona y que iba a pasar algo, entonces otra patrulla aparece con Piedad y Pablo con una herida que le debió hacer con un anillo, que rondaba por donde vivían y quedaba a tomar café con Piedad '.

En el folio 57 obra el informe médico forense en que consta como secuela cicatriz en forma de rombo alargado.



CUARTO.- Enunciada la prueba practicada en el acto del juicio la discrepancia en el recurso se refiere a la existencia de agresión anterior por parte de Pablo y por ende, en su caso legítima defensa y preterintencionalidad al no pretender un daño, una lesión como la que se produce con el anillo al no haber quedado probado que utilizó el mismo para causar, agravar el daño.

En el supuesto de autos, de las declaraciones anteriores, de la prueba directa, se desprende la ausencia de agresión anterior por parte de Pablo , en concreto, de las manifestaciones de la Sra Piedad , de agresión ilegítima.

Por otro lado, los agentes que se han mencionado y que acuden al lugar, que no presencian la agresión, sino que como testigo de referencia, señalan lo que el encausado les reconoció que la herida se produjo con el anillo y, el segundo, que sin querer le había agredido.

Por lo que no procede ante la existencia de prueba de cargo el pronunciamiento absolutorio, cuestión distinta es sí procede la aplicación de la preterintencionalidad en cuanto que el dato de que girara, colocara el anillo, para causar más daño, extremo que entiende el apelante no se ha acreditado.

Esta cuestión esta en íntima relación con la calificación y la pena a ser susceptible la conducta de integrarse en consecuencia en el tipo penal del art 147-2 del C.Penal .

En relación al mismo, el auto del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2002 : ' tiene afirmado que el párrafo segundo del art. 147 del Código Penal contiene un tipo privilegiado respecto al tipo básico del delito de lesiones contenido en el párrafo primero. Este tipo privilegiado requiere para su aplicación que el 'hecho sea de menor gravedad' lo que será valorado en función del medio empleado y el resultado producido. En definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuestos de desproporción entre la acción y el resultado o de preterintencionalidad en los que el autor no quería causar un resultado como el efectivamente producido ( STS de 3 de julio de 2001 )', pero tan genérica posición le ha permitido al Tribunal Supremo tanto tomar como medio de escasa gravedad el propio cuerpo ( STS 7 de julio de 2003 ) -dando entonces un limitado espacio al tipo ordinario ya que el empleo de armas, objetos o medios peligrosos integra ya el tipo agravado del art. 148.1º -, como no considerar al puñetazo nunca como medio de menor gravedad (así en el auto citado: 'el hecho probado no permite la subsunción interesada, pues el hecho realizado -propinar un puñetazo en la cara- es proporcional al resultado producido').

La preterintencional propugnada, que no es otra circunstancia que se da cuando se considera que una misma acción tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

Como expone la STS de 29 de abril de 2008 , 'No toda no toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina, tanto científica como jurisprudencial, ha establecido mecanismos correctores; esta funcionalidad correctora tiene en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad , y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos produce un resultado diferente, que es el imputado. El exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto, en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción.' Con todo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, también, ha señalado que deben tenerse en cuenta para la aplicación de este subtipo atenuado no sólo el medio o el resultado aisladamente considerados, sino el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por consiguiente, habrá de estarse al grado de probabilidad de producción del resultado, de manera que si estamos en presencia de un resultado probable más que posible deberá entenderse que el acusado asume el resultado lesivo.

El Tribunal Supremo tiene afirmado que el párrafo 2º del artículo 147 del C. Penal contiene un tipo privilegiado respecto al tipo básico de lesiones contenido en el párrafo 1º.

Este tipo requiere para su aplicación que 'el hecho sea de menor gravedad' lo que será valorado en función del medio empleado y el resultado producido.

En definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuestos de desproporción entre la acción y el resultado o de preterintencionalidad en los que el autor no quería causar un daño como el efectivamente producido ( T.S. sentencia de de 3 de julio de 2001 ).

En el supuesto concreto, para determinar la circunstancia de una utilización del anillo como medio o instrumento para logra una mayor lesividad ha de acudirse a la declaración del Sr Pablo que refiere que el encausado manipuló el anillo con anterioridad a propinarle el manotazo, por lo que no procede la aplicación de este tipo privilegiado.

En cuanto a la pena, por ende, se podrá imponer en toda su extensión partiendo de la pena base que es de seis meses a tres años, art 147 -1 del C.Penal , y que el Juzgador ha individualizado atendiendo a ese hecho y las concretas lesiones causadas en un año, dosimetría que se motiva, y cuyos argumentos se han de mantener, por lo que procede confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- La desestimación del recurso implica la imposición de las costas de la alzada al apelante, arts 123 del C.penal y 240-2 de la L.E.Criminal .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia de fecha 30 de diciembre de 2017 y ; debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.