Sentencia Penal Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 143/2016 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP V 6327/2018,
STS 3355/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
PAB 143/16
PA 3406/09
JInstr nº 16
Valencia
SENTENCIA
Nº 144/2018
En la ciudad de Valencia, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como
Presidente, y por doña Carmen Melero Villacañas Lagranja y doña Carolina Rius Alarcó, como Magistrados, ha
visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Borja , con d.n.i. número NUM000
, en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación pública, representado por don José Antonio
Nuño de la Rosa, y como acusación particular Eulalia , con la representación del Procurador don Antonio
García-Reyes Comino y con la defensa de la Letrada doña Sonia Molina Rufino, y el mencionado acusado, con
la representación de la Procuradora doña Encarnación González Cano y con la defensa del Letrado don Juan
Serrano Herreros, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 22 de febrero y 3 y 10 de marzo de 2017 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248 y 250.1.6º y 7º en relación con el artículo 74.1 del Código Penal en su redacción originaria. Acusó como responsable en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de seis años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de veinte euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonase a favor de Eulalia la suma de 865.071,75 euros con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tercero. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos constituían un delito continuado de estafa de los artículos 257 y concordantes del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, y estimó que el acusado era responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª y de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, solicitando que se le condenara a una pena de diez años de prisión y multa de 24 meses con una cuota de 15 euros por día, y a que indemnizase a Eulalia en 868.811,13 euros como restitución por el delito cometido, más la cantidad de 200.000 euros como indemnización de perjuicios materiales y morales, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, expresó su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública y particular, no estimó cometido por el acusado delito ninguno y solicitó su absolución.

II. Hechos probados Primero. Se declara probado que el acusado Borja , de 41 años de edad, divorciado y con dos hijos, sin antecedentes penales, conoció a finales de mayo de 2008 a Eulalia , de 50 años, divorciada y con dos hijos, la cual gozaba de una holgada posición económica según sus propias manifestaciones gracias a la pensión compensatoria de casi 3.000 euros que recibía de su exmarido y a que tenía un patrimonio inmobiliario que le producía una buena rentabilidad económica. En poco tiempo se inició una relación sentimental entre ambos, si bien vivían separadamente, y ya entonces se percató Borja que Eulalia presentaba, tal y como ha sido dictaminado por vía médico-forense, una esclerosis múltiple acompañada de una distimia o depresión menor, que presentaba un importante componente ansiógeno o ansiedad elevada, asociado a rasgos caracteriales alterados de la personalidad, prevaleciendo una dependencia emocional importante e intensa y rasgos significativos de compulsión, introversión y masoquismo o tendencia a dejarse explotar por los demás.

Esa esclerosis múltiple se acompañaba de ciertas alteraciones cognitivas, teniendo alteradas sus funciones frontales con tendencia a la apatía ocasional y desinhibición con impulsividad e infantilismo emocional, así como ciertos trastornos amnésicos o memorísticos, lo que repercutía en sus funciones ejecutivas de planificación, razonamiento y adaptabilidad a situaciones estresantes, de tal modo que en aquel entonces presentaba una elevada vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado pues el componente volitivo de su psiquismo se encontraba muy alterado, no siendo consciente de los actos que realizaba.

Segundo. Habiéndose percatado Borja de cuál era el estado psíquico de Eulalia , y siendo aquél consciente de que podía manipularla fácilmente apoyándose en la relación sentimental recién iniciada con ella, ya que ésta le hizo ver que necesitaba salir de su aburrida rutina, y siendo también consciente de que podía conseguir importantes cantidades de dinero perteneciente a la misma para beneficio del acusado, aprovechó éste su idea de comercializar con Ford España S.L. un producto de limpieza en cuya elaboración estaba trabajando para hacerle ver que se trataba de una operación que podría serle muy rentable, cosa que ella llegó a creer debido a lo persuasivo que fue el acusado y al deficiente estado psíquico en que ella se hallaba, tal y como acaba de quedar descrito. Y así, con este objetivo final de enriquecimiento a costa de Eulalia , el acusado realizó las actividades que seguidamente se describen.

A) Ante todo, le mostró la fotocopia de un escrito fechado el 29 de julio de 2008 y firmado por Carlos Alberto , que era director general de la entidad Formulaciones Tensoactivas S.L., radicada en Murcia, en el que éste manifestaba que 'declaro que iniciaré en breve relaciones comerciales continuadas con la compañía Eco Sedex S.L., consistentes en la venta a la misma del producto de limpieza Eco-Sedex. Producto que se encuentra homologado por Ford España, quien será el cliente final del mismo y cuyo uso será para la limpieza general de las instalaciones de dicha compañía' (folio 569). Al final de este breve escrito aparecía la fotocopia de un sello de Ford España S.L. y de una firma inidentificada. La entidad Eco Sedex S.L. aún no se había constituido ni lo haría hasta el mes de diciembre de 2008, según luego se verá.

B) Con la finalidad de elaborar el referido producto de limpieza, que el acusado decía que quería vender a Ford España S.L., realizó diversas gestiones preliminares. Así se desplazó hasta la zona de Murcia, donde tuvo contactos con Luis Enrique , responsable de la entidad Distribuciones Zaimayo S.L., a quien ya conocía de años antes por haberle ido comprando un producto concentrado de limpieza llamado Eco-LH, que luego revendía generalmente por unidades pese a hallarse en situación de baja laboral, habiendo sido éste el modo habitual del acusado de obtener ingresos atípicos además de las percepciones por razón de la mencionada baja laboral. El acusado Borja le comunicó que tenía un ambicioso proyecto, consistente en montar una empresa y, en colaboración con algún hermano suyo que trabajaba en Ford España S.L., vender a esta entidad el producto concentrado que le había venido comprando en los últimos años, aunque remozado y perfeccionado de conformidad con la exigencias que dicha entidad imponía, para lo cual necesitaba los componentes de dicho producto, cuya patente pertenecía a Distribuciones Zaimayo S.L., con la finalidad de fabricarlos el propio acusado bien que pagando una cantidad a esta entidad por razón de dicha patente. Incluso en una ocasión Luis Enrique se desplazó hasta la sede de Ford España S.L., donde comprobó que el acusado estaba aún en una fase muy preliminar, tratando de introducir y dar a conocer el producto referenciado, pensando que iba a estar muy difícil que ese negocio llegase a buen término, sin que a partir de entonces prosiguiesen sus relaciones.

C) Con Carlos Alberto también tuvo algunas relaciones con el mismo objetivo. Además de intervenir en la redacción del escrito mencionado más arriba, el acusado, que le había contado cuál era su proyecto con relación a Ford España S.L. mediante la venta a esta entidad de un nuevo producto de limpieza, le dijo que necesitaba su colaboración para cambiar la denominación del producto originario, Eco-LH, y convertirlo en Eco-Sedex, e incluso le mencionó que necesitaba financiación para este nuevo producto, no llegando más allá sus relaciones.

D) Con Amadeo , que era un ingeniero que trabajaba en Ford España S.L., estuvo analizando y probando el producto de limpieza durante un tiempo, ya que, tras haberle ofrecido el acusado la posibilidad de utilizarlo en la limpieza de los vehículos que se montaban, aquél lo consideró un buen producto, e incluso Amadeo llegó a remitir al departamento de compras un informe sobre su utilidad, que jamás llegó a traducirse en su compra por parte de Ford España S.L.

E) Mediante escritura notarial de 10 de noviembre de 2008, el acusado Borja y Eulalia celebraron un contrato participativo por el que ella se obligó a entregar al acusado 174.000 euros, que recobraría a cuenta de los beneficios líquidos de la actividad mercantil que desarrollaría el acusado con el producto de limpieza referenciado. Ella no fue plenamente consciente del contenido y finalidad de dicha operación al tiempo de perfeccionarse, y fue realmente en el mes de mayo de 2009, una vez terminada su relación con el acusado, cuando los hijos de Eulalia consiguieron una copia simple de dicha escritura en la notaría de don Jorge Antonio Milz Ramón, a la que aquélla recordaba haber ido, aunque sin saber exactamente a qué.

F) En fecha 9 de diciembre de 2008 el acusado Borja constituyó la entidad mercantil Eco Sedex S.L para la comercialización del producto químico de limpieza multiuso a que se ha venido aludiendo (folios 101 a 112), convirtiéndose aquél en socio y administrador único, tal y como resulta de la certificación del Registro Mercantil de Valencia (folios 141 a 147). La sociedad no llegó a tener actividad (folios 471 a 473).

G) Con la finalidad de que el proyecto del acusado tuviese una apariencia aceptable, convenció a Eulalia para tomar en alquiler un despacho en el edificio Géminis Center, sito en la avenida de las Cortes Valencianas, número 39, 4º C, despacho 33, situado muy cerca de la vivienda de ella, cosa que hizo el 21 de noviembre de 2008 (folio 369), y ella misma adquirió unos ordenadores y teléfonos, así como el mobiliario necesario, y asumiendo también los gastos de los consumos y del alquiler, pese a que el acusado figuraba como titular del arrendamiento. Eulalia acudía todos los días al despacho, donde el acusado la hacía sentirse útil pese a que sólo realizaba labores de actualización informática sin ninguna trascendencia real.

Cuando, como consecuencia de la intervención de los hijos de Eulalia , quienes se dieron cuenta de lo que el acusado estaba haciendo con su madre, todos ellos penetraron en el mencionado despacho el día 12 de marzo de 2009, sin que se hallase presente el acusado por estar fuera de Valencia, cogieron los ordenadores y demás objetos y documentos allí existentes, sin que se tenga una completa seguridad de que llegasen a coger de allí algún dinero en efectivo. Todo esto, que fue denunciado por el acusado por razón de la penetración en el despacho y por la sustracción, acabó en sentencia absolutoria a favor de la perjudicada.

Cuarto. Al mismo tiempo que todo lo anteriormente descrito iba sucediendo entre los meses de julio a diciembre de 2008, el acusado Borja , aprovechándose del estado mental de Eulalia , logró tener acceso a través de internet a las cuentas bancarias de ella y la indujo a contraer obligaciones con terceros, obteniendo un capital del que dispuso en su beneficio conforme entraba en el patrimonio de la Sra. Eulalia , quien llegó a realizar, al menos, las siguientes operaciones, sin tener pleno conocimiento del alcance de los compromisos contraídos ni a disfrutar del capital concedido que hizo suyo el acusado: 1º) Con fecha de 8 de julio de 2008 Eulalia concertó un préstamo con la entidad Ruralcaja por valor de 28.000 euros (folios 1.172 a 1.178). El 19 de noviembre de 2008 este préstamo fue cancelado por la Sra. Eulalia abonando 27.621,01 euros (folios 801 a 804).

2º) Con fecha de 8 de agosto de 2008 Eulalia concertó un préstamo con la entidad Caja Madrid por valor de 28.000 euros (folios 1101 a 1104). Consta que ese mismo día hizo entrega al hermano del acusado, Heraclio , un cheque bancario de Caja Madrid por importe de 21.300 euros (folio 639). También consta en autos que con fecha de 13 de agosto de 2008 se produjo una transferencia de la cantidad de 14.999 euros a favor del acusado y cargada en la cuenta de Heraclio (folios 915 y 1146). El 18 de noviembre de 2008 este préstamo fue cancelado por la Sra. Eulalia , abonando 30.101,77 euros (folio 800).

3º) Con fecha de 5 de septiembre de 2008 Eulalia formalizó junto al acusado un préstamo con la entidad BBVA, siendo abonada la suma de 9.202,45 euros en la cuenta de la que era único titular Borja (folios 1145 a 1148). Dicho préstamo fue cancelado anticipadamente el 4 de febrero de 2009 (folio 1148). Sin embargo, consta en autos (folio 1187) un escrito del BBVA en el que se indica que el préstamo de 9.202,45, formalizado el 5 de septiembre de 2008 euros es titularidad de Borja y de Adelaida , al parecer su esposa o exesposa.

4º) Con fecha de 1 de octubre de 2008 Eulalia otorgó escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria a favor de Nazario por valor de 9.200 euros de principal, que la prestataria Eulalia confesó haber recibido mediante dos cheques nominativos por importes de 5.000 y 4.200 euros. La prestataria pagó la cantidad de 4.048 euros en concepto de intereses con un interés de demora del 39 por ciento anual. Además, hipotecó el local destinado a garaje, que forma parte de la finca donde residía, que era el EDIFICIO000 ', sito en la AVENIDA000 , que era donde guardaba su propio vehículo (folios 9 a 20). Nazario manifestó que el préstamo le fue devuelto (folios 941 y 1046 a 1050).

5º) Con fecha de 24 de octubre de 2008 Eulalia otorgó escritura de reconocimiento de deuda a favor de Samuel por 40.000 euros, para cuyo pago se libraron tres letras de cambio con vencimiento todas ellas el día 19 de enero de 2009, estipulando que la parte del capital vencida y no satisfecha tendría una penalización de cinco mil euros mensuales a partir de su vencimiento (folios 27 a 39). Su impago dio lugar a dos procedimientos cambiarios, ya que una de las letras fue endosada por Samuel a Simón : a) Juicio cambiario seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia, nº 226/2009, a instancia de Samuel , en el que resultó condenada la Sra. Eulalia , debiendo pagar el principal y gastos por importe de 43.716,37 euros. b) Juicio cambiario seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 22, nº 200/2009 a instancia de Simón en el que fue condenada la Sra. Eulalia , soportando el pago del principal más gastos judiciales por importe de 12.859,20 euros.

Eulalia , una vez apercibida de lo ocurrido, instó demanda de acción de nulidad de la escritura pública otorgada y de las letras de cambio libradas, acción judicial que, tras dirimirse en el juicio ordinario 475/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia, fue desestimada por sentencia de 28 de junio de 2010, ocasionando a la Sra. Eulalia los siguientes gastos: 50 euros de depósito para apelar; honorarios del abogado de la parte contraria de 6.761,40 euros, honorarios del procurador contrario de 884,42 euros, otros 3.530,56 euros por honorarios de su propia letrada, más otros 321,20 euros por honorarios de su procurador, lo que resulta un total de 11.547,58 euros.

6º) Con fecha de 4 de noviembre de 2008 Eulalia otorgó escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca, a favor de la entidad Crediconsulting Soluciones S.A, representada por Juan Antonio , por importe de 70.000 euros (folios 49 a 71), con un interés por mora del 29 por ciento, habiéndose entregado dos cheques por importe de 51.866,31 euros y 18.133,69 en metálico. En dicho acto, Eulalia hipotecó su chalet sito en DIRECCION000 . Dicho préstamo fue cancelado parcialmente en fecha de 21 de noviembre de 2008 para evitar la ejecución de dicha hipoteca (folios 744 a 748).

7º) Con fecha de 18 de noviembre de 2008 otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria a favor de la entidad Banco Intercontinental Español, Bankinter, por importe de 146.800 euros de principal, hipotecando su chalet de DIRECCION000 . Dicho préstamo fue cancelado por la Sra. Eulalia en fecha 27 de mayo de 2010, abonando un importe de 216.001,52 euro, más gastos notariales por importe de 237,98 euros, gastos de tasación por importe de 237,80 euros y seguro de hogar por importe de 264,61 euros (folios 720 a 731), lo que hace un total de 216.741,71 euros.

8º) Aunque se afirma que con fecha de 22 de diciembre de 2008 Eulalia concertó un préstamo con la entidad Bancaja por importe de 20.000 euros, cuyos gastos de cancelación ascendieron a 940,94 euros, la realidad es que no consta nada en autos al respecto.

9º) Con fecha de 14 de enero de 2009 Eulalia otorgó ante el Notario Don Miguel Estrems Vidal escritura de préstamo hipotecario, cesión de créditos y promesa de anticresis a favor de Belarmino , por importe de 135.000 euros, hipotecando un local comercial que ella tenía dado en arriendo en la calle Guillem de Castro.

En la escritura la Sra. Eulalia reconoció adeudar 135.000 euros recibidos en concepto de préstamo: 50.233,82 euros los retuvo la parte acreedora para pago del préstamo hipotecario a favor de Crediconsulting Soluciones que pesaba sobre la finca que se hipotecaba; 9.900 euros correspondían a los intereses anticipados; y el resto, 74.866,18 euros, los confesó recibidos la deudora de la acreedora en efectivo metálico con anterioridad a dicho acto (folios 72 a 86). Dicho préstamo fue cancelado con fecha de 18 de marzo de 2010 y pagado mediante cheque bancario de la CAM a favor del Sr. Belarmino por importe de 144.039,45 euros, ascendiendo los gastos notariales de cancelación a 142,50 euros (folios 737 a 743), lo que hace un total de 144.181,50 euros.

10º) Con fecha de 28 de enero de 2009 Eulalia otorgó escritura de préstamo hipotecario a favor de Esteban , por importe de 52.000 euros de principal y 16.000 euros para intereses y costas (folios 86 a 100). Reconoció adeudar 52.000 euros por haberlos recibido del mismo antes de dicho acto en concepto de préstamo: 12.000 euros en efectivo metálico y 40.000 mediante cheque bancario. Dicho préstamo fue cancelado por la Sra.

Eulalia el 9 de febrero de 2010, abonando 60.060 euros mediante cheque bancario de la CAM a favor del Sr.

Esteban , más 273,04 euros por gastos notariales de cancelación (folios 732 a 736), lo que hace un total de 60.333,04 euros.

11º) A las operaciones anteriormente consignadas, hay que adicionar otras deudas contraídas por los siguientes conceptos: gastos de fianza y alquiler mensual del despacho en el edificio Géminis Center, antes referenciado, por importe de 4.387,54 euros (folios 806 a 819); gastos de adquisición y consumo de línea de un Iphone 3G, un Samsung F480 y una Blackberry 900, domiciliados en las cuentas de la Sra. Eulalia (folios 1.203 a 1.250) por importe de 2.391,08 euros; gastos efectuados en la agencia de viajes El Corte Inglés S.A.

por importe de 4.780 euros para el acusado y otras tres personas (folios 835 a 839); gastos de compra de un vehículo Mercedes Benz, modelo B 200 CDI, nº de chasis NUM001 , que fue adquirido con fecha de 6 de noviembre de 2008 por Eulalia y el acusado por importe de 27.250,01 euros, aunque el acusado dio a cambio un vehículo marca Hyundai por importe de 11.000 euros. El mismo fue trasmitido por la Sra. Eulalia al acusado en fecha de 16 de febrero de 2009 (folios 1.265 a 1.270) y, posteriormente, con fecha de 12 de marzo de 2009, transmitido por éste a Juan Alberto (folios 1288 a 1290, 1331 a 1353 y 1347 a 1349) haciendo suyo el acusado el total importe de la venta.

No existe constancia en relación con las compras efectuadas en el establecimiento El Corte Inglés con la tarjeta de crédito de la que el acusado era autorizado por importe de 2.769,55 euros; ni tampoco el gasto de 2.563 euros por razón de material informático adquirido para la oficina de referencia; ni tampoco es valorable la compra del reloj rolex y el brillante comprados en Andorra, al no constar datos ni documentos más precisos.

Se consideran directamente defraudadas como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto las cantidades siguientes: 28.000 euros (hecho probado 4º, número 1º); no se computa ninguna cantidad de los hechos 2º y 3º por las razones que luego se dirán; 9.200 euros (hecho probado 4º, número 4º); 40.000 euros (hecho probado 4º, número 5º); 70.000 euros (hecho probado 4º, número 6º); 146.800 euros (hecho probado 4º, número 7º); no se computa ninguna cantidad en el hecho 8º; 74.866,18 euros (hecho probado 4º, número 9º); y 52.000 euros (hecho probado 4º, número 10º). Todo lo cual asciende a 420.866,18 euros, que es lo directamente defraudado por el acusado, mientras que el perjuicio total causado asciende a 573.236,03 euros.

Fundamentos

Primero. Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido tanto a las declaraciones de las personas implicadas y de los testigos que han declarado a petición de todas ellas, cuanto a la abundante documentación obrante en autos. Todo lo cual ha permitido determinar que lo ocurrido fue como se describe a la luz de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

En acatamiento de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, número 93/2018, de 23 de febrero, que anuló la sentencia dictada por este tribunal en primera instancia con la finalidad de que se hiciese una más extensa fundamentación fáctica, se procede a hacerlo así en los términos que seguidamente se exponen, siguiendo las indicaciones contenidas en dicha sentencia, que se referirán a tres aspectos: el de la valoración de las pruebas y argumentos de las partes, el de la concreción de determinados datos probatorios y el de la diferenciación entre la cantidad defraudada y el perjuicio producido.

A) En cuanto a la valoración probatoria, se estiman cometidos los hechos declarados probados en base a los siguientes elementos probatorios, cuya racional combinación conduce a la conclusión que luego se expondrá: a) La constatación objetiva de que por la querellante fueron realizados numerosos contratos de préstamo y otros actos dispositivos patrimoniales que eran claramente perjudiciales para la misma, habiendo ocurrido todo en el corto período de tiempo de unos pocos meses y sin que exista una explicación alternativa relacionada con la llevanza de sus propios negocios, tales como, por ejemplo, un posible cambio del objeto negocial, una modernización de las actividades negociales, una mejora de la rentabilidad, etc.

b) La mala situación psíquica de la víctima, así expuesta detalladamente en el informe médico-forense obrante en autos (folio 302 y siguientes, cuya extensión impide su reproducción en esta sentencia, pero cuya lectura íntegra permite captar el verdadero estado de la misma), luego completado con las amplias explicaciones vertidas por los médicos que emitieron dicho dictamen, y que en resumen significaba que ella no se hallaba en condiciones psíquicas normales para tomar sus propias decisiones, pues tanto su conocimiento como su voluntad se hallaban trastocados y era muy influenciable, sin que realmente supiese lo que estaba haciendo.

Hay que remitirse a lo expuesto en el hecho primero de la relación de hechos probados para evitar repeticiones inútiles.

c) En íntima conexión con la anterior apreciación y como complemento de la misma están las características personales del acusado, que permiten advertir lo que realmente ocurrió en el presente caso. Basta con ver la grabación del acto del juicio oral y la declaración que prestó el acusado para percatarse de que se trata de una persona enormemente locuaz e incluso lenguaraz, con una intensa apariencia de seguridad y dominio de la situación, que permite afirmar que es una persona que tiene un carácter fuerte, con un constante protagonismo, siendo constantemente autorreferencial y con indudables rasgos narcisistas, hasta el punto de que cualquier interlocutor del mismo tiene la sensación de que puede hablar o actuar porque es el acusado quien le autoriza o le permite hacerlo: todo ocurre - cuando él está presente- porque él lo concede o lo admite, sin que el trato con él sea posible en un plano de igualdad.

d) La conexión existente entre los numerosos actos dispositivos explicitados en la relación de hechos probados y el negocio que el acusado pretendía montar, que se hallaba en una fase preliminar y que por tanto aún no ofrecía la mínima seguridad de que fuese a prosperar, como en efecto sucedió, es otro elemento valorativo de gran importancia. Bien es verdad que el acusado había conseguido el producto de limpieza multiuso a un buen precio si se tiene presente el elevado margen comercial que afirma iba a obtener si lo vendía en la Ford, e incluso se había desplazado en alguna ocasión a dependencias de la misma Ford para hacer pruebas con uno de los ingenieros encargados de supervisar los ofrecimientos de toda índole que se hacían a dicha entidad, y dicho ingeniero consideró que el producto era bueno y emitió un informe interno en tal sentido, aunque la decisión final no le incumbía. Esa propuesta jamás llegó a ser aceptada por la Ford, desconociéndose las razones. Pero de lo que no cabe ninguna duda es que el mencionado proyecto estuvo siempre presente en la voz del acusado y de alguna manera debió aparecer en la mente de la víctima cuando ésta realizó los diversos actos dispositivos de referencia, especialmente si se considera que el acusado siempre acompañó a la víctima a la realización de cada uno de esos actos dispositivos y, dadas las características personales de uno y de otra, él las controló y supervisó, mientras que ella simplemente se dejaba hacer. El acusado afirma que se quedaba a un lado y que era ella la que actuaba, pero algunos testimonios prestados en el juicio oral desmienten tal aseveración, como a continuación se verá.

e) Las declaraciones de testigos que presenciaron alguno de los mencionados actos dispositivos corroboran la supeditación de la víctima al acusado. El testigo Basilio , que trabajaba en una entidad bancaria y que conocía al acusado y a la víctima de otras actividades bancarias, les acompañó -a petición de la víctima- para asesorarle sobre las condiciones del préstamo relatado en el hecho probado cuarto, número 7º, y dicho testigo dijo que ella no se enteraba de lo que estaban haciendo y que no estaba mentalmente bien, sino que estaba en su mundo sin darse cuenta de lo que ocurría, y que al saber el testigo que había habido otras operaciones similares, considera que el acusado estaba abusando de ella y la estaba engañando. El testigo Esteban , en relación con el préstamo relatado en el hecho probado cuarto, número 10º, dijo que en la notaría estaban el acusado y la víctima, y que ella no habló nunca a lo largo de todo el acto y que el dinero lo cogió en mano el acusado. Y en el mismo sentido, el testigo Nazario , en relación con el préstamo relatado en el hecho probado cuarto, número 4º, también dijo que el acusado era el que llevaba la voz cantante, y que desde luego él hablaba mucho más que ella.

f) Finalmente, es también relevante la apreciación que los hijos de la víctima hicieron sobre la relación de sometimiento que veían que existía entre el acusado y la víctima, lo que les llevó a tener que tomar medidas enérgicas en un momento dado para impedir que el patrimonio de su madre resultase aún más esquilmado.

La combinación racional de los anteriores elementos valorativos conduce a la conclusión de que el acusado aprovechó la relación sentimental que trabó con la víctima para convencerla engañosamente, abusando de sus carencias psíquicas, a fin de que aportase su dinero para un negocio que él le mostraba con gran locuacidad como bastante seguro y muy lucrativo, y que realmente no era más que una expectativa, y así se fue quedando con el dinero de la misma, que jamás llegó a ser aplicado a tal negocio, porque el negocio jamás llegó a existir, sin que el acusado haya justificado el destino dado a dicho dinero.

La defensa ha alegado en su propio descargo que la víctima no estaba psíquicamente afectada por su enfermedad, porque su enfermedad es física y no psíquica, y que además era capaz de mentir, de simular y de tergiversar, añadiendo que la mala situación psíquica que fue detectada por los médicos forenses fue a posteriori, una vez sucedidos los hechos enjuiciados, como consecuencia de la fuerte depresión y caída anímica que sufrió tras romperse su relación con el acusado. Sin embargo, la lectura del informe médico- forense y el visionado de la grabación de las explicaciones ofrecidas por los mismos en juicio conducen a la conclusión mantenida en la relación de hechos probados y en la presente fundamentación fáctica, porque la enfermedad padecida por la víctima no es algo circunstancial o contingente que surge o se acentúa en función de los sucesos que se van produciendo en la vida, sino que los médicos explicaron que se trata de algo esencial y perenne, que ya se había evidenciado años antes con motivo de la ruptura de su matrimonio, cosa que también fue confirmada por sus propios hijos.

Dice también la defensa que las diversas operaciones de préstamo o de realización de su patrimonio las hizo la víctima para conseguir un dinero que no tenía y para poder llevar un tren de vida acorde con sus deseos de exhibirse socialmente. Afirma la defensa que la víctima tan sólo disponía de una pensión de 2.500 euros que le pagaba su exmarido, que le había sido rebajada de la inicial pensión de 3.500 euros, y que las rentas de diversos alquileres que ella tenía eran cobradas por su padre. Con lo que al no tener dinero suficiente, tuvo que conseguirlo mediante todas esas operaciones, sobre ninguna de las cuales pidió consejo al acusado, quien a buen seguro la habría orientado en otro sentido. Pero nada de esto guarda relación con las apreciaciones más arriba expuestas, especialmente con el estado psíquico de la víctima según las explicaciones médico-forenses que fueron vertidas en juicio. Si ésta hubiese estado mentalmente bien, es muy dudoso que hubiese actuado de la manera en que lo hizo, al haber estado fuertemente influenciada e incluso anulada por el acusado, y aun cuando lo hubiese hecho así, hallándose mentalmente bien, sería ella misma la que tendría que soportar las consecuencias de sus actos. Cosa que no se puede mantener si se parte de ese deteriorado estado mental que presentaba cuando ocurrieron los hechos enjuiciados.

Alega la defensa que no existe ninguna justificación probatoria que permita afirmar que el acusado se haya quedado para sí con el dinero obtenido con los préstamos y demás operaciones expuestas en la relación de hechos probados. Sin embargo, esto es algo que va de suyo con la realidad de tales operaciones, con la superioridad que el acusado tenía con respecto a la víctima, tal y como ha quedado extensamente argumentado con anterioridad, y con los actos de cancelación de diversos préstamos que hicieron a posteriori la víctima o sus hijos. Además, el acusado afirmó que si al final hubiesen ido por las buenas, se habrían sentado tranquilamente y habrían determinado cuáles fueron los gastos habidos, liquidando así sus diferencias económicas. Lo bien cierto es que el acusado no ha ofrecido una explicación sobre el destino que se dio a todo ese dinero, y sin duda que estaba en su mano si se tiene presente el estado de deterioro psíquico que presentaba la víctima.

Por último, la defensa del acusado afirma que había un proyecto comercial en marcha que, si hubiese llegado a materializarse, habría evitado el presente procedimiento. Situados en el tiempo en que los actos dispositivos se produjeron, ese proyecto era incipiente o estaba poco elaborado, pese a contar con el informe del ingeniero que compareció a declarar en juicio, pues es de suponer que aún tendría que pasar diversos controles técnicos y económicos, pero lo verdaderamente importante es que el acusado abusó o se aprovechó del deficiente estado psíquico de la víctima para conseguir que ella firmase todos los préstamos y operaciones referenciados. Que para lograr esto se valiese del aludido proyecto, y que esta alusión pudo haber contribuido con mayor o menor eficacia al logro del objetivo defraudatorio del acusado, es algo que desde un punto de vista causal no es decisivo si se tiene el estado mental de la víctima, que es lo realmente importante en combinación con los demás elementos probatorios precedentemente considerados, entre los cuales está el referenciado proyecto del acusado.

B) Aprovechando la posibilidad de corregir algún error cometido en la sentencia anulada, gracias a las indicaciones contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo, se ha modificado el hecho probado cuarto, en sus números 2º y 3º, sin que se produzca ninguna consecuencia relevante.

En cuanto al préstamo referenciado en el número 2º, es claro que el cheque obrante al folio 639 fue entregado por la perjudicada a favor de Heraclio . Por otro lado, la cantidad de 14.999 euros fue satisfecha el 13 de agosto de 2008 mediante transfererencia a favor del acusado y cargada en la cuenta de Heraclio (folios 915 y 1146).

Este cambio fáctico no afecta a ninguna de las consideraciones probatorias realizadas por este tribunal, porque lo realmente importante es que el 18 de noviembre de 2008 el préstamo fue cancelado y hay que estar a lo dicho en el fundamento jurídico segundo, letra A), en el sentido de que es factible estimar que el dinero con el que fue cancelado este préstamo, y otros dos más, 'provenía de otras operaciones de préstamo realizadas con posterioridad, aplicando parte del dinero proveniente de ese nuevo préstamo a la cancelación de aquellos otros préstamos anteriores'.

En relación con el préstamo mencionado en el número 3º, existe una clara contradicción entre la información suministrada por el BBVA en el folio 1146 y en el folio 1187, lo que obliga a no tomar en consideración este hecho por falta de una prueba aceptable.

C) En lo referente a la diferenciación entre la cantidad defraudada y el perjuicio producido, se considera que el perjuico económico causado es la cantidad de 573.236,03 euros, que es todo lo que a la perjudicada le ha supuesto hallarse involucrada en los hechos declarados probados. La cantidad defraudada será la suma de las cantidades directamente obtenidas por el acusado como consecuencia de su actividad engañosa, esto es: 28.000 euros (hecho probado 4º, número 1º); no se computa ninguna cantidad de los hechos 2º y 3º por las razones precedentemente expuestas; 9.200 euros (hecho probado 4º, número 4º); 40.000 euros (hecho probado 4º, número 5º); 70.000 euros (hecho probado 4º, número 6º); 146.800 euros (hecho probado 4º, número 7º); el hecho 8º no se consideró probado; 74.866,18 euros (hecho probado 4º, número 9º); y 52.000 euros (hecho probado 4º, número 10º). Todo lo cual asciende a 420.866,18 euros, que es lo defraudado por el acusado, mientras que el perjuicio total causado asciende a 573.236,03 euros, según ya ha quedado dicho.

Segundo. Estos hechos configuran un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74.1 del Código Penal, en su redacción originaria, vista la fecha en que sucedieron los hechos, en relación con el supuesto agravado que se contiene en el artículo 250.1.6º de dicho Código, pero sin hacer aplicación del supuesto contenido en el número 7º de dicho precepto.

Ante todo, no cabe apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, ni siquiera mencionada por el acusado en su propia defensa, toda vez que los hechos delictivos enjuiciados no se produjeron en el seno de una preexistente relación parental o conyugal, sino que el acusado buscó de propósito la relación sentimental con la perjudicada para mediante engaño poderse apoderar de una parte de su patrimonio.

Se estima cometido un delito de estafa porque el acusado utilizó engaño bastante para conseguir que la perjudicada dispusiese de parte de su patrimonio en beneficio del acusado. El engaño queda convenientemente dibujado si se tiene presente que se desarrolló durante un determinado lapso temporal (entre el mes de mayo de 2008 y el de marzo de 2009) en el curso del cual la perjudicada realizó diversos actos dispositivos sobre su propio patrimonio sin percatarse de su entidad ni de sus consecuencias, ya que la misma presentaba -transcribiendo ahora lo que aparece expuesto en los hechos declarados probados- una clara anomalía mental derivada de su esclerosis múltiple acompañada de una distimia o depresión menor, que presentaba un importante componente ansiógeno o ansiedad elevada, asociado a rasgos caracteriales alterados de la personalidad, prevaleciendo una dependencia emocional importante e intensa y rasgos significativos de compulsión, introversión y masoquismo o tendencia a dejarse explotar por los demás.

Esa esclerosis múltiple se acompañaba de ciertas alteraciones cognitivas, teniendo alteradas sus funciones frontales con tendencia a la apatía ocasional y desinhibición con impulsividad e infantilismo emocional, así como ciertos trastornos amnésicos o memorísticos, lo que repercutía en sus funciones ejecutivas de planificación, razonamiento y adaptabilidad a situaciones estresantes, de tal modo que en aquel entonces presentaba una elevada vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado pues el componente volitivo de su psiquismo se encontraba muy alterado, no siendo consciente de los actos que realizaba.

Pero, además de lo acabado de indicar, la terminación de la relación habida entre la perjudicada y el acusado fue realmente tensa y abrupta, ya que se produjo cuando los dos hijos de la perjudicada tomaron conciencia de lo que le estaba ocurriendo a su madre, y los tres decidieron penetrar en el despacho alquilado para tratar de recuperar lo que aún había allí, evidenciándose así que todo lo ocurrido durante los meses anteriores había sido producto del engañoso modo de proceder del acusado, quien se aprovechó del mal estado mental que tenía la perjudicada, la cual -precisamente por eso- no se había dado cuenta realmente de lo ocurrido.

Y para corroborar cuanto se acaba de exponer, el acusado actuó siguiendo un plan fraudulento preestablecido o que iba diseñando sobre la marcha, para lo cual aprovechó su inicial intención de comercializar un producto de limpieza con Ford España S.L., que todavía estaba en una fase muy preliminar e incipiente y que no llegaría a cuajar, y logró convencerla de que se trataba de un proyecto muy rentable, consiguiendo así que realizase diversos actos dispositivos, bien con el fin de financiar tan incierta operación comercial, bien con la simple finalidad de obtener dinero del que se apropió y dispuso como propio.

Actuando de esta manera tan claramente engañosa, y aprovechándose de la evidente disminución psíquica que la perjudicada presentaba, consiguió arrebatarle una buena parte de su patrimonio, lo que es subsumible en el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, que se considera como un delito continuado de su artículo 74.1, al haberse realizado a lo largo de varios meses mediante la realización de diversos actos dispositivos fraudulentos, y además se configura como un supuesto de estafa agravada del artículo 250.1.6º del mismo Código, ya que la cuantía de lo defraudado sobrepasa claramente los 500.000 euros, superando también alguno de esos concretos actos dispositivos el límite de los 50.000 euros a que se refiere dicho precepto, lo que permite aplicar al mismo tiempo este supuesto agravado y el delito continuado, según constante jurisprudencia.

Más en concreto, y para una mejor explicación del montante defraudado, se expondrá a continuación cómo se llega a dicha cantidad.

A) Ante todo, las operaciones de préstamo mencionadas en los números 1º y a 3º del apartado cuarto de la relación de hechos probados no se toman en consideración a efectos del cómputo del total defraudado, porque las tres fueron canceladas cuando las relaciones entre el acusado y la perjudicada aún existían, y es factible estimar que el dinero con el cual fueron cancelados esos préstamos provenía de otras operaciones de préstamo realizadas con posterioridad, aplicando parte del dinero proveniente de ese nuevo préstamo a la cancelación de aquellos otros préstamos anteriores.

B) En relación con la operación relacionada con el número 4º, en la que se hace constar que la prestataria perjudicada pagó la cantidad de 4.048 euros en concepto de intereses con un interés de demora del 39 por ciento anual, y que el préstamo fue devuelto al prestamista, al que ya nada se le debe, se computa como perjuicio la cantidad de 4.048 euros, referida a unos intereses enormemente recargados, que ésta no tiene por qué soportar en detrimento propio.

C) La operación computada en el apartado 5º generó unos perjuicios para la víctima que comprenden tanto el importe del préstamo, instrumentado a través de diversas letras de cambio, como el importe de los gastos judiciales producidos para la reclamación del importe de todas esas letras de cambio que se formularon contra ella, y también los gastos judiciales soportados por la perjudicada cuando promovió pleito en petición de nulidad de esas previas reclamaciones judiciales. En consecuencia, todas las cantidades a que se alude en dicho apartado 5º se computan en su integridad.

D) En cuanto al apartado 6º, se computará tan sólo la cantidad de 52.000 euros, que se obtiene tras deducir del importe inicial del préstamo, ascendente a 70.000 euros, la cantidad de 18.000 euros, que se destinó a evitar la ejecución de la hipoteca constituida en garantía de dicho préstamo, habiéndose producido esa cancelación parcial del préstamo hipotecario cuando aún eran buenas las relaciones entre el acusado y la perjudicada, y no es descartable admitir que esos 18.000 euros provinieran de alguna otra operación realizada con posterioridad, tal y como se ha dicho con respecto a los préstamos mencionados en los números 1º a 3º del apartado 4º de la relación de hechos probados.

E) La operación del apartado 7º se computa en su integridad, ya que su cancelación se produjo con mucha posterioridad a la finalización de las relaciones habidas entre el acusado y la perjudicada, habiendo tenido que ser ésta quien con su propio patrimonio cancelase el préstamo.

F) La operación recogida en el apartado 8º no se computará, porque no existe la menor prueba documentada acerca de su existencia, más allá de su mención en el escrito inicial de querella.

G) Las operaciones descritas en los apartados 9º y 10º se computan en su integridad, por referirse a operaciones de préstamo que fueron canceladas por la perjudicada con mucha posterioridad al término de las relaciones mantenidas con el acusado.

H) Por último, las operaciones reflejadas en el apartado 11º han quedado también suficientemente justificadas por vía documental, habiéndose excluido aquellas otras de las que no se ha aportado ningún soporte probatorio aceptable.

No se hará aplicación del número 7º del artículo 250.1, relativo al abuso de relaciones personales existentes entre víctima o defraudador, porque se considera que este abuso forma parte del engaño en el presente caso, sin que se aprecie un plus de antijuricidad derivada una relación preexistente entre ellos, ya que lo ocurrido fue que el acusado actuó desde un principio, tan pronto como se percató de las deficiencias psíquicas de la víctima -lo que no le llevó mucho tiempo-, con la intención de quitarle todo cuanto pudiese, como así hizo. Si se apreciase este abuso específico se produciría un inadmisible supuesto de bis in idem en perjuicio del reo.

Tercero. Es jurídicamente responsable el acusado en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo.

Cuarto. No concurre la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, pues el abuso de confianza va de suyo en el concepto de engaño que configura el delito de estafa. Si se apreciase esta circunstancia agravante se produciría un inadmisible supuesto de bis in idem en perjuicio del reo.

Tampoco concurre la circunstancia agravante de parentesco, pretendida por la acusación particular, porque ya ha quedado dicho que entre acusado y perjudicada no había una relación similar a la conyugal, sino que fue el acusado quien instrumentalizó la relación sentimental que mantuvo con la perjudicada para arrebatarle las cantidades dinerarias de referencia.

Pero se apreciará la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas dado que, habiéndose iniciado el procedimiento mediante querella interpuesta el 24 de septiembre de 2009, su tramitación se ha caracterizado por una penosa lentitud, algunas veces motivada por el hecho de que la parte acusadora particular necesitó tiempo para recomponer los hechos realmente sucedidos. Aunque, dada la complejidad de los hechos, tan sólo se apreciará una simple circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal.

Quinto. Siguiendo los criterios penológicos descritos en el artículo 249 del Código Penal, es decir, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado a la perjudicada, las relaciones entre ésta y el defraudador y los medios empleados por éste para mover la voluntad de ella, cuyo estado psíquico ha sido determinante para el resultado producido, y teniéndose presente que, según el artículo 74.1 del Código Penal, la pena imponible ha de ser en su mitad superior, se considera que la pena a imponer es la de cuatro años de prisión y la de diez meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, subrayándose que la pena no se impone en el límite inferior de su grado superior precisamente debido a la entidad del perjuicio patrimonial ocasionado.

Sexto. Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 116 del Código Penal, y esta responsabilidad civil se extiende a la reparación del daño causado, comprendiendo la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados tanto al agraviado como a su familia o a un tercero.

Además de la cantidad en que se han valorado los perjuicios patrimoniales ocasionados por el acusado, se fijará una indemnización de 18.000 euros más por razón de los perjuicios morales producidos, ya que dada la cuantía de lo defraudado y la difícil recomposición de lo ocurrido, especialmente debido a la anomalía mental sufrida por la perjudicada, todo esto le ha ocasionado un perjuicio moral que debe ser compensado con la antedicha cantidad dineraria.

Séptimo. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, entre las que se incluyen las costas de la acusación particular, dada su relevante actuación en el presente procedimiento.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero. Condenar a Borja como autor de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía defraudada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Eulalia en la cantidad de 573.236,03 euros por los daños causados, más la cantidad de 18.000 euros por razón del perjuicio moral producido, más los intereses legales correspondientes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.