Sentencia Penal Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 320/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 144/2019
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 4 de junio del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
320/2019, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 191/2018 , sobre delito estafa; siendo
apelante , D. Sabino , representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y defendido por la
Letrada Dª. Mª ÁNGELES ALZORRIZ GRACIA; y apelado , el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Sabino en concepto de autor, de un delito de estafa de los Arts.

248 y 249 del C. Penal en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Así mismo deberá indemnizar a Teodoro en la cantidad de 1200€ por los perjuicios causados, cantidad que genera los intereses del Art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Sabino solicitó la revocación de la sentencia y la absolución de su representado y se declaren las costas de oficio.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: 'El día 9 de octubre de 2017, Teodoro , con domicilio en Pamplona, a través de la aplicación Wallapop, se puso en contacto con el acusado Sabino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, el cual guiado por ilícito ánimo de lucro y con claro ánimo defraudatorio, ofrecía en venta un dron valorado en 1.200,00 euros, facilitando posteriormente el acusado a Teodoro , el número de teléfono móvil NUM000 , para continuar las conversaciones a través de la aplicación whatsapp.

En estas conversaciones, el acusado con ánimo de engañar aparentaba un propósito serio de venta, y tras ponerse ambos de acuerdo en el precio y la forma de pago del dron, el acusado le facilitó a Teodoro , el número de la cuenta corriente NUM001 , de la entidad Liberbank, cuenta corriente domiciliada en la sucursal de la citada entidad, situada en la C/ Hipólito Ezquerra nº 9 de la localidad de Fuensalida (Toledo), y de la que es titular único el acusado, para que el comprador hiciera el ingreso de dinero por la compra del dron.

Cumpliendo lo acordado, el comprador Teodoro , el día 19 de octubre de 2017, realizó un ingreso en efectivo por importe de 1.200,00 euros, en la sucursal de la entidad Liberbank, situada en la Plaza San Marcelo nº 4 de León, siendo el 'beneficiario' el acusado Sabino , realizando el ingreso del dinero en concepto de 'compra drone phanton 4 pro plus', en la cuenta corriente que le había facilitado el acusado, número NUM001 . Tras realizar el ingreso, el comprador se puso en contacto con el acusado Sabino , el cual le informó falsamente que al día siguiente le haría el envío del dron.

Recibido el dinero en su cuenta corriente, el acusado Sabino , hizo suya tal cantidad, sin enviar el dron ofertado al comprador, dado que en ningún momento el acusado tuvo intención de cumplir lo acordado con el comprador Teodoro , dando el acusado al comprador, después de recibir el dinero, continuas excusas para la entrega del dron.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado a quo estimó acreditado que el acusado Sabino , guiado de un ilícito ánimo de lucro y defraudatorio, ofreció la venta de un dron por importe de 1.200 €, que fue aceptada por el Sr. Teodoro , para lo cual éste le ingresó en efectivo en la cuenta que le había facilitado el acusado la cantidad de 1.200 €, y pese a informarle que le enviaría al día siguiente el dron, no lo hizo, conducta que estimó era constitutiva de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C. Penal .

Para fijar los hechos probados valoró conforme al artículo 741 de la LECriminal la prueba practicada, y a tal efecto indicó que si bien el acusado no había comparecido al juicio a pesar de estar citado, en fase de instrucción reconoció que fue él el que mantuvo las conversaciones sobre la venta del dron con el denunciado, si bien afirmando que era sólo el intermediario, lo que no había quedado acreditado, y que quedó desvirtuado por la declaración del denunciante, indicando que mantuvo los contactos con el ofertante y que el teléfono era el NUM000 , así como que le facilito su DNI, lo que le hizo confiar en la buena fe, seguridad y certeza y que por ello efectuó el ingreso de la cantidad en la cuenta que le facilitó, lo que unido a lo acreditado a través del testimonio del agente de policía sobre la identidad de la persona a la que pertenecía el nº de teléfono y el número de cuenta, que afirmaron que 'ambas pertenecían al acusado, y de la cuenta corriente era titular el acusado' , concluyó que estas pruebas eran suficientes para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Sabino , en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.

Se afirma en el recurso que la sentencia de instancia infringe el derecho a la presunción de inocencia, al basarse la condena en la declaración del testigo, exclusivamente, lo que no puede considerarse suficiente, dando credibilidad a dicho testimonio, pero no explica en que se basa para considerarlo autor material e intelectual de la estafa, ni de qué medios se valió para inducir a la víctima a engaño, siendo en todo caso los datos indiciarios insuficientes, pues no hay prueba de que el acusado sea el último beneficiario del dinero, ni que lo percibiese, ni siquiera que la promesa de venta del dron partiese del acusado, pues en definitiva no se conoce la identidad de la persona con la que el denunciante mantuvo las conversaciones y facilitó nº de teléfono y nº de cuenta.

En base a idéntico fundamentos considera que existe error en la apreciación de la prueba, pues la prueba practicada, testifical del denunciante y del agente del cuerpo nacional de policía NUM002 no permiten concluir que la identidad del estafador o del que indujo a error al denunciante, sea la del denunciado, pues aunque efectivamente existiese estafa, se desconoce la identidad real del autor de los hechos, por lo que el juez a quo incurre en error al concluir en la autoría del Sr. Sabino . Por último alega infracción de precepto legal ya que no se sabe si el denunciado es quién intervino en los hechos denunciado, y cuando además quién inició el contacto fue el denunciante, no se conocieron, no se sabe quién se quedó el dinero; para interesar que en todo caso debe aplicarse el principio in dubio pro reo.



TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia, pues no aprecia esta Sala que concurra la alegada infracción del derecho a la presunción de inocencia, ni que la valoración realizada por el juzgado a quo sea errónea, y en ausencia de ello no puede considerarse que concurra una errónea aplicación de los artículos 248 y 249 del C. Penal .

En la sentencia de instancia y frente a la invocado, existe una concreta descripción de la prueba de cargo que valora el juzgado a quo para concluir en la autoría del acusado, explicándose de modo claro en qué se fundamenta la autoría del acusado, que no es otra que su propia declaración en fase de instrucción, la declaración del denunciante, y del agente de la policía.

La parte apelante obvia en el presente caso que sí ha existido prueba de cargo, y que la misma ha sido no sólo valorada, sino explicitada su valoración en la propia sentencia, por lo que difícilmente puede aceptarse que se haya producido vulneración de derecho constitucional alguno.

La declaración de la víctima es ocioso reconocer que se ha considerado que puede constituir prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia. En el presente caso no sólo no hay ningún dato para afirmar la concurrencia de ningún motivo espurio en la denuncia, sino que la misma además de ser persistente y viene corroborado, en lo fundamental, por otras pruebas.

La realidad de las conversaciones, documentadas desde el inicio de la denuncia, la identidad coincidente, plenamente acreditada, de la persona que ofertaba el producto, con la titularidad del teléfono utilizado, así como con la titularidad de la cuenta indicada para hacer la transferencia y a la que el denunciante envió el dinero, quedó acreditada perfectamente en la última sesión del juicio por el testimonio del agente del cuerpo nacional de policía que ratificó la identificación del acusado como la persona titular del teléfono objeto de contacto y que se usó en los tratos para el desplazamiento patrimonial, y como la persona que era titular de la cuenta que se indicó al denunciante donde debía hacer la transferencia, plenamente coincidente con la documental obrante a los folios 10 y ss, y en concreto folios 38, 43 y 44.

Si la declaración viene corroborada por esos extremos objetivos, la suficiencia de la declaración del denunciante como prueba de cargo ninguna duda debe ofrecer, máxime cuando un extremo fundamental (que es en el que parece combatirse y sustentarse el recurso, pues varias veces en el recurso no se niega que el denunciante pudiera haber sido estafado, sino que lo que parece discutirse es la autoría o participación del acusado), la participación del acusado debe considerarse indiscutida, pues viene admitida por el propio acusado que en declaración en fase de instrucción (folio 146), manifestó que él fue la persona que llevó a cabo los contactos con el denunciante, por lo que la identidad del acusado como persona que intervino directamente en el desplazamiento patrimonial que realizó el denunciante no puede ofrecer duda, y dicho testimonio en el presente caso puede ser valorado cuando la propia parte recurrente en su escrito de defensa propuso como prueba documental la práctica de dicha prueba.

En todo caso, si se entendiese que dicha declaración no aclararía la identidad de la persona con la que llevó a cabo las negociaciones el denunciante, los hechos plenamente acreditados, como indicios, sólo pueden llevar a concluir que sólo el acusado pudo ser la persona que llevó a cabo las negociaciones con el denunciante, y la persona que fue la que ofertó el bien a cambió de un precio, siendo el acusado el único que recibió dicho importe.

Si queda acreditado que el acusado es el titular del nº de teléfono con el se realizaron las gestiones previas para hacer o posibilitar el desplazamiento patrimonial, y es él además el titular, pues así consta con la documental bancaria, del nº de cuenta que se indicó al denunciante debía realizar la transferencia, y en dicha cuenta se ingresó el importe interesado, desde un punto de vista racional la única posibilidad es que la persona que contacto con el denunciante fue el acusado, si tenemos en cuenta que no consta denuncia alguna de robo , hurto o desaparición de DNI, y además frente a tan contundentes indicios y conclusión y conociendo el acusado la imputación, no ha negado tal realidad.

Es por todo ello que no puede compartirse la alegada infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues existe prueba de cargo directa y sino de forma subsidiaria, indiciaria, que como es ocioso reconocer es también suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

Así la STS de fecha 21-1-2009, nº 112/2009 , ' la doctrina jurisprudencial - 5.9.2000 y 31.3.2004, TS - admite la eficacia de esa prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, pero exige que, los indicios sean varios, o uno de extremada significación; los hechos-base estén directamente probados; el Tribunal exponga la ilación, que ha de ser racional; los indicios han de ser concluyentes entre sí y concomitantes con el hecho a probar...

La doctrina jurisprudencial tiene dicho que la evaluación de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado - como ocurre en el apartado d) - no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemo tenetur, cuando existen otros elementos relevantes de cargo, a los que se una aquella. Sentencias de 9.10.2002 y 17.10.2000 ').

En idéntico sentido la STS 19/1/2017 nº 1003/2016 afirma: Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).



CUARTO.- Tampoco puede compartirse que exista un error en la apreciación de la prueba, y en la conclusión de la autoría del acusado.

Si como antes hemos recogido, queda indiscutidamente acreditado que con ocasión de un ofrecimiento de venta, se realiza la transferencia dineraria al nº de cuenta que indicó el oferente, que no es otro que el acusado, ningún error se ha producido, ni duda puede surgir que pueda hacer de aplicación el in dubio pro reo, al concluir que el autor responsable del desplazamiento patrimonial mediante engaño no es otro que el acusado, desde el momento en que él es la persona que realizó los contactos y recibe el precio y estando obligado a la entrega del bien ofertado no lo entrega.

Se afirma en el recurso que no queda acreditado que él fuera el beneficiario del precio, pero ese extremo es irrelevante para sustentar la autoría, desde el momento que existe el desplazamiento, y él es la persona perceptora del mismo y tiene una participación directa en la dinámica comisiva (autoría).



QUINTO.- Sentado lo anterior la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa ( artículo 248 del C. Penal ) del que es autor el acusado, no puede sino considerarse correcta.

Es irrelevante a estos efectos que fuera el denunciante quién se pusiera en contacto con el oferente, el acusado, pues lo es ante la oferta en una página web de venta de un bien. El denunciante se limitó a llevar a cabo los pasos que el acusado indicó, y que se materializaron en un desplazamiento patrimonial, que sólo tenía su origen en una conducta engañosa, y esta no es otro que la exteriorización en una página de compraventa, de la venta de un bien, que los hechos han demostrado que no era real.

El acusado pese a haber recibido el dinero, no ha acreditado que entregase el bien, al recibir aquél.

Afirma que él se limitó a ser un intermediario, pero de ello no existe prueba alguna, es más se indicó en su declaración de la disposición de cierta documentación que nunca ha aportado y que pudiera haber permitido valorar la ausencia de dolo en su conducta, y que no ha tenido lugar, lo que debe llevar a concluir sin ningún género de dudas que en su acción el acusado utilizó engaño bastante, y por ello su conducta debe quedar incardinada en el artículo 248 del C. Penal .



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición del pago de las costas causadas con el mismo al acusado recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal , en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901 p º 2 de la LECriminal , este de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona / Iruña en el PA 191/2018, que se confirma , imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución , en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.