Sentencia Penal Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 9/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00144/2019
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: MC
Modelo: N85850
N.I.G.: 36017 41 2 2017 0000134
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2019 -a
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: BANCO SANTANDER SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, ,
Abogado/a: D/Dª JOSE IGLESIAS ARES, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
Contra: Tatiana
Procurador/a: D/Dª MARIA SANMARTIN RUZO
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL CONSTENLA SANMARTIN
SENTENCIA Nº144
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados/as
ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a 25 de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000009 /2019, procedente de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada nº 2 y
seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 91/17 por el delito de ESTAFA, contra:

- Tatiana , DNI núm. NUM000 , nacida en Lugar DIRECCION000 nº NUM001 el día NUM002
/51, hija de Pedro Francisco y de Dulce representada por la Procuradora MARIA SANMARTIN RUZO y
defendido por el Abogado D. JOSE MANUEL CONSTENLA SANMARTIN. Como acusaciones particulares
BANCO SANTANDER S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el
Procurador Dña. MAGDALENA MENDEZ BENEGASSI defendido por el abogado JOSE IGLESIAS ARES Y
Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Iltma .
Magistrada Dña. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - Conferido traslado de las diligencias a las partes personadas, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal , calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en el artículo 74 , 248.1 e 250.1.5º do Código Penal , respondiendo la acusada en concepto de AUTORA a tenor de los artículos 27 E 28 DO Código penal .

No concurriendo en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita imponer a la acusada la pena de dos años de prisión con las accesorias correspondientes y la prohibición de obtener subvenciones durante 6 años. Y costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo interesa en materia de responsabilidad civil, que la acusada deberá indemnizar al Banco Santander SA en la cantidad de 33.010,00 euros a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 99.031,23 euros con la responsabilidad civil subsidiaria del Baco Santander consonante al art. 120.3º del Código penal . Estas cantidades incrementadas con intereses legales de artículo 1108 do Código Civil y 756 de LAC.



TERCERO. - Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en los art. 248.1 , 250.1 5 º y 74.1 del Código Penal , respondiendo la acusada en concepto de AUTORA a tenor de los artículos 27 E 28 del Código penal . No concurriendo en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita imponer a la acusada la pena de dos años de prisión con las accesorias correspondientes y la prohibición de obtener subvenciones durante 6 años. Y costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo la acusada deberá de indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el importe de las de prestaciones indebidamente percibidas no reintegradas al INSS por la entidad bancaria y cuyo monto asciende a la cuantía de 99.031,23 euros.

De dicha deuda deberá responder subsidiariamente conforme al art. 120.3 del Código Penal la entidad financiera Banco Santander por haberse incumplido lo dispuesto en el art. 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996, de aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social .



CUARTO.- Por el letrado del Banco SantanderS.A calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 253, en relación con el art. 250.1-5 º y 74 del C. Penal .

Es responsable en concepto de autora del expresado delito la acusada, Tatiana , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del C.Penal . Concurre la agravante 5ª del art. 250 del C.Penal , al superar la defraudación la suma de 50.000 euros. Corresponde imponer a la acusada la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial, por el mismo plazo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, según lo preceptuado en el art. 53 del C.Penal . Costas incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad Civil la acusada, Tatiana deberá indemnizar al Banco Santander, S.A. en la suma de 33.010,00 € por las cantidades apropiadas y restituidas por el Banco a la TGSS, que devengará los intereses del art. 576 de la LEC .

Por la defensa de la acusada Tatiana , se acepta las penas en relación con la responsabilidad penal pero no la responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS La acusada Tatiana mayor de edad, con NIF NUM000 , sin antecedentes penales, es nieta de Casiano con NIF NUM003 quien tenía reconocida por la Seguridad Social una pensión de jubilación que en el año 1997 ascendía a 329,50 euros mensuales y cuya cuantía se fue incrementando anualmente conforme a la correspondiente revalorización de las pensiones públicas, alcanzando en octubre del 2016 el importe mensual de 603,50 euros. Las mensualidades de dicha pensión le eran ingresadas en la cuenta corriente de la entidad bancaria Banesto (posteriormente Banco de Santander) número NUM004 , abierta en la oficina de dichas entidades sita en la localidad de La Estrada, de la que era titular Casiano y en la que su nieta la acusada Tatiana , figuraba como única persona autorizada.

Casiano falleció el 2/01/1996 debiendo cesar el pago de la pensión por el INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) pero la acusada Tatiana , actuando con la intención de obtener un beneficio patrimonial, ocultó a la Seguridad Social y a la entidad bancaria Banesto y Banco de Santander el fallecimiento de su abuelo y permitió que desde el mes de enero del 1996 hasta el 31 de octubre del 2016 continuaran ingresando de forma indebida y sin solución de continuidad en la referida cuenta corriente, las cuantías mensuales correspondientes a la pensión de la que fuera beneficiario su fallecido abuelo.

El total de lo indebidamente ingresado por la Seguridad Social ascendió a 132.041,23 euros.

La acusada Tatiana , única persona autorizada en la cuenta referida, desde el fallecimiento de su abuelo hasta el mes de octubre del 2016, guiada por el propósito de obtener un beneficio ilícito, realizó múltiples operaciones de reintegro en efectivo con cargo a la cuenta en la que se ingresaba indebidamente dicha pensión y domicilió algunos recibos incorporando a su patrimonio todos los importes indebidamente percibidos.

Iniciado el correspondiente procedimiento administrativo de retrocesión, la Seguridad Social consiguió el reintegro por parte del Banco de Santander de 33.010 euros, correspondientes a los importes percibidos por la acusada desde 1/11/2012 hasta el 30/09/2016 y requirió a la acusada para reintegrar 99.031,23 euros correspondientes a los importes percibidos por ella desde el fallecimiento de su abuelo hasta octubre del 2012, sin que ésta hubiera efectuado el pago.

Desde el fallecimiento de Casiano hasta el mes de octubre del 2016 no consta que el Banco de Santander hubiera realizado la comunicación anual de pervivencia del beneficiario Casiano según le obliga el art. 17.5 de la Orden del 22/02/1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto 1391/1995 del 4 de agosto.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto de juicio oral, valoradas en conciencia conforme habilita el artículo 741 LECr .

En este sentido la acusada Tatiana reconoció íntegramente dichos hechos y prestó su conformidad tanto con ellos, como con la calificación y la pena que le fue solicitada por las acusaciones adhiriéndose la del INSS a la efectuada por el Ministerio Fiscal; conformidad que avaló su letrado y a la que no se opusieron las acusaciones, conformándose todas las partes con los pronunciamientos atinentes a la responsabilidad penal y de consuno renunciaron a la práctica de las pruebas que habían propuesto.

En cuanto a los efectos civiles del delito, también aceptaron todas las partes el importe de la misma fijado en 132.041,23.

La disconformidad y el debate se redujo a si el Banco de Santander debe responder, con carácter subsidiario, del reintegro a la Seguridad Social de la totalidad de las pensiones indebidamente percibidas por la acusada, tal como tiene interesado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a lo que se opone la entidad bancaria.



SEGUNDO. - La calificación jurídica de los hechos viene determinada por la reforma operada por LO 7/2012 (BOE 28/12/2012) en vigor desde el 17/01/2013, que introdujo el artículo 307 ter del CP .

Los hechos correspondientes al periodo comprendido entre 1996 y el 17/01/2013 constituirían un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del CP mientras los correspondientes al periodo posterior hasta octubre del 2016 constituirían el delito del artículo 307 ter del CP , siendo este precepto el que debe aplicarse porque absorbe conforme al art. 8.1 del CP el delito de estafa. Como recoge la STS 146/2018 del 22/03/2018 con la reforma operada por la LO 7/2012: 'El legislador ha querido resolver ex lege los problemas concursales que, con anterioridad a la reforma de 2012, dividieron a la doctrina a la hora de resolver la relación concursal entre los delitos de estafa y fraude de subvenciones, propiciando, como hemos apuntado supra, una jurisprudencia no siempre uniforme. Dicho en palabras de la STS 42/2015, 28 de enero , '... en este contexto, el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones'' Por tanto y en virtud de la conformidad alcanzada, los hechos conforman un delito del art. 307ter.1 del CP de fraude de prestaciones del sistema de la seguridad social del que es penalmente responsable en concepto de autora de los arts. 27 y 28 del CP la acusada Tatiana .



TERCERO .- En cuanto a la pena a imponer, habiendo prestado su expresa conformidad la acusada y siendo los hechos que se declaran probados legalmente constitutivos del delito referido, procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 787 LECR imponer la pena conformada de 2 años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un tiempo de 6 años.



CUARTO.- Del delito nace la obligación civil de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con su comisión, art. 116 CP .

En el presente caso procede condenar a la acusada a que reintegre el importe de las pensiones indebidamente percibidas tras la muerte de su abuelo que ascienden a la suma de 132.041,23. Una parte de dicha suma, la de 99.031,23 euros será abonada al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la otra, 33.010 euros al Banco de Santander que reintegró dicho importe al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Asimismo procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria, conforme al art. 120.3 del CP del Banco de Santander a cuyo tenor ' Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3º) Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción '.

Su obligación de responder subsidiariamente del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas nace de la negligencia en que incurrió el personal empleado de la entidad, en relación con su obligación de control de pervivencia del titular de la pensión; obligación que le es atribuida por el art. 17.5 de la Orden del 22/02/1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto 1391/1995 del 4 de agosto.

Conforme a dicho precepto que regula el pago pensiones y otras prestaciones económicas a través de entidades financieras, las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.

Es claro que el control fue inexistente llegando la acusada a cobrar las pensiones durante veinte años tras el fallecimiento del titular de las mismas, hasta que contaría con una edad de 105 años, sin que en todo ese tiempo la entidad bancaria hubiera requerido a la acusada para acreditar la pervivencia de su abuelo, tal como la acusada admitió y el banco no discute no habiendo presentado prueba alguna de signo contrario.

El Banco de Santander invoca la concurrencia de culpa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, porque en todo el tiempo transcurrido tampoco interesó a la acusada una fe de vida o prueba justificativa de la pervivencia de su abuelo. Asimismo considera que únicamente debe responder del reintegro de las pensiones que percibió la acusada durante los últimos cinco años -septiembre 2011 a septiembre 2016- en base a que la responsabilidad penal habría prescripto para las anteriores y lo justifica en que sería de aplicación, como ley penal más favorable para el reo, el Código Penal vigente anterior a la LO 5/2010 y LO 7/2012 en cuanto establecía un plazo de prescripción más breve.

La argumentación no puede compartirse. Se trata de un delito continuado o de los referidos en el artículo 132.1 del CP cuyo cómputo de prescripción penal se inicia cuando cesa la conducta ilícita o se realiza la última infracción (percepción indebida de las pensiones) que aquí tuvo lugar en octubre del 2016, por lo que cualquiera que fuera la legalidad aplicable, la responsabilidad penal no ha prescripto en relación con ningún periodo de cobro indebido de la pensión por parte de la acusada.

Finalmente no cabe acoger los efectos de una concurrencia de culpas para negar la responsabilidad subsidiaria de la entidad bancaria, pues la norma citada impone la obligación que no la facultad -'comunicarán'- de comprobar al menos una vez al año la pervivencia del beneficiario de la prestación periódica a la entidad pagadora, en este caso al banco.



QUINTO .- Procede imponer a la condenada las costas del proceso ( art. 123 CP ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a la acusada Tatiana como autora responsable de un delito de fraude de prestaciones del sistema de la seguridad social ya definido a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE 6 AÑOS.

La condenada deberá reintegrar las pensiones percibidas por importe de 132.041,23 euros, de ellos 33.010 euros al Banco de Santander y 99.031,23 euros al INSS.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander, en relación con el reintegro del importe de 99.031,23 euros al INSS, para el caso de impago por parte de la condenada.

Las sumas referidas devengarán el interés que establece el artículo 576 LEC .

Imponemos a la condenada las costas del proceso.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los 10 DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.