Sentencia Penal Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 25/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 144 / 2020
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALMERÍA
P. SUMARIO : 1/2019
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 25/2019
En la ciudad de Almería, a 26 de Junio de 2020.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, por un delito de abusos sexuales.
Es acusado:
Benedicto , provisto de DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1990, hijo de Braulio y Antonia , cuya
solvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Leonor Valero García y
defendido por el Letrado D. Pablo Alemán García.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Bárbara , personada en la causa como Acusación Particular,
representada por la Procuradora Dª Marina Ceballos Martínez y defendida por el Letrado D. Juan M. Cassinello
García.
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, en virtud de atestado de la Guardia Civil. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 22 de junio de 2020 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: - A): un delito de Agresión Sexual de los artículos 178, 179 y 180. número 1, circunstancia 3a del Código Penal.

-B): un delito de Lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

De los referidos delitos responde el procesado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado las siguientes penas: - Por el delito A): la pena de quince años de prisión, accesoria, en virtud del artículo 55 del Código Penal, de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se le impondrá además la medida de Libertad Vigilada con prohibición al procesado de aproximarse a menos de doscientos metros o comunicar por cualquier medio con la víctima Bárbara durante un periodo de diez años.

-Por el delito B): la pena de un año de prisión, accesoria, en virtud del artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Bárbara en la cantidad de 30.000 Euros por las agresiones físicas y psíquicas causadas. Cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- La acusación particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: - A): un delito de Agresión Sexual de los artículos 178, 179 y 180. número 1, circunstancia 3a del Código Penal.

-B): un delito de Lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

De los referidos delitos responde el procesado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado las siguientes penas: - Por el delito A): la pena de quince años de prisión, accesoria, en virtud del artículo 55 del Código Penal, de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se le impondrá además la medida de Libertad Vigilada con prohibición al procesado de aproximarse a menos de quinientos metros o comunicar por cualquier medio con la víctima Bárbara durante un periodo de diez años.

-Por el delito B): la pena de un año de prisión, accesoria, en virtud del artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Bárbara en la cantidad de 100.000 Euros por las agresiones físicas y psíquicas causadas. Cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.-Por la defensa se solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art 21.5 cp HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que: A mediados del mes de junio del año 2018, el acusado Benedicto , de veintiocho años de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, con la intención de mantener relaciones sexuales, contactó, a través de la red social Badoo con Bárbara , de 16 años de edad, siendo conocedor de tal dato. En dichos contactos cibernéticos le propuso tener un encuentro durante la tarde del día 21 de junio, estando de acuerdo ambos y quedando en recogerla. Después de las conversaciones antedichas en que ambos decidieron tener relaciones sexuales, el acusado, se personó en su vehículo, marca mini de color blanco, en una parada de autobuses próxima al domicilio de la menor sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 . Tras esperarla en la parada Bárbara subio al turismo, y el acusado la condujo hasta un descampado. Una vez alli, el acusado instó a la menor a mantener relaciones sexuales, comenzando a besarla, desplazandose ambos al asiento de atrás donde tuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal . No consta acreditado que el procesado contra la voluntad manifestada de Bárbara , la agarrara de los brazos hasta inmovilizarla, y la obligara a mantener relaciones sexuales .

A consecuencia de la penetración vaginal, la menor, sufrió desgarro de himen en evolución, sangrado y leve inflamación.

Fundamentos

PRIMERO.- El principio constitucional de presunción de inocencia ampara a todas las personas en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima. Imputa el Ministerio Público y la Acusación Particular al acusado la comisión de un delito de agresión sexual del art 178, 179 y 180. 1. 3 en la persona de Bárbara . El acusado manifiesta en todo momento que la relación sexual fue consentida y buscada por ambos no habiendo ejercido ni violencia ni intimidación en su encuentro sexual.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

Las pruebas incriminatorias en que se basan las acusaciones son las declaraciones de la victima, Bárbara , así testificales de su madre, del agente de la guardia Civil NUM002 , y periciales y en este sentido, y ya avanzamos, no pueden ser consideradas prueba de cargo que permitan la condena del acusado por lo que mas tarde se dirá. En efecto, nuestro Tribunal Supremo (entre otras y como más recientes, en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida tanto por el T.C. (S. 46/11, de 11.4 y por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia.

STS n.º 893/16 de 29/11/16 'Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien, ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.- b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.- 2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.- 3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.- b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.- c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.



SEGUNDO.-Pues bien, en el plenario la víctima, Bárbara , manifestó que, efectivamente, había contactado con el acusado a través de la aplicación Badoo para tener sexo, tratándose de una aplicación precisa para contactos sexuales y así se pone de manifiesto a primera vista, por más que la menor insistiera en que desconocía el contenido de la aplicacion y que se la había bajado una amiga.

Afirmó así mismo, y se constata por la documental aportada consistente en chats, que antes de quedar, confirmó que quería tener relaciones sexuales llegándole a preguntar ' Pero ¿la vas a meter entera?', a lo que el acusado contestó que lo que ella quisiera. Las conversaciones incorporadas en Autos corroboran la iniciativa de la denunciante quien remitió un video masturbándose al acusado. Y así lo reconoce en su declaración: No sabía que esa aplicación era de relaciones sexuales, se la descargó una amiga. Mandó un video porque se lo pidió.Le mandó al acusado unos videos masturbándose. Ella dijo que si era cierto que quería hacerlo quedaron para mantener relaciones sexuales.

Es al verle en el coche, cuando según la victima, se arrepiente ' porque le ve mayor y tiene miedo', no obstante se subió al coche en el asiento de copiloto llegando a un descampado donde tuvo lugar la penetración en el asiento de atrás de un vehículo de dimensiones pequeñas como era el mini del procesado. La justificación dada por Bárbara del posible arrepentimiento no tiene apoyo fáctico en tanto que según reconoció, el procesado le había dicho que tenia 24 años, y en realidad tenia 28, diferencia insignificante, siendo su apariencia física de una persona realmente joven.

Difícil se hace entender el porqué subió al vehículo a pesar de no ser aparentemente de su agrado el procesado, y más cuando al día siguiente de tener relaciones sexuales mantuvieron conversaciones por chat en las que de manera amistosa aludían a su estado físico tras el coito y sobre su estancia en DIRECCION001 en el parque acuático, hasta que el teléfono de Bárbara fue intervenido por su hermana mayor y su cuñado según declaraciones de la denunciante. Igualmente en relación con la verosimilitud de su declaración, nos planteamos dudas en tanto que fue Bárbara quien salió del vehículo y se subió detrás cuando el acusado se lo propuso El le dijo que pasara atrás del coche, no quería pero él dijo que pasara y por miedo paso detrás...Salió de la puerta del copiloto y se subió por la parte de detrás, accedió voluntariamente. Existen contradicciones entre su declaración en Instrucción al folio 103 tanto en el modo en que se subió al vehículo, como al llegar al descampado, con lo declarado en el plenario en el que admitió haberse subido ella delante y luego bajarse para dirigirse a la parte de detrás con el procesado. Contradicción que se observa así mismo en el relato acerca de que fue víctima de amenazas para que no le contara nada a nadie, negando tal extremo en el plenario y en el hecho de quitarse la ropa; en policía afirmo que él la obligo a quitársela, folio 3, en Instrucción que él le bajo los pantalones a la fuerza, folio 103, y en el plenario Le quitó los tenis y se bajó los pantalones y las bragas. En el informe psicológico, al folio 5 de 11, relata a las psicólogas que él la obligó a ponerse detrás del vehículo y que si no que me iba a pegar si no me ponía detrás con él.

El agente que depuso fue nítido Preguntó a Bárbara si le habían amenazado y dijo que no. La madre quizás influyo en la presentación de la denuncia.

Mal se aviene la supuesta agresión sexual, utilizando violencia, con el hecho de mantener al día siguiente conversación amigable en la que se pregunta al procesado que te pareció ayer, sin que resulte creíble que tal actitud obedeciera al temor de una persona a quien apenas conocía.

Ninguna corroboración encontramos al respecto de la versión de Bárbara en cuanto a la violencia ejercida; pues si bien no toda fuerza tiene reflejo en lesión física, no es menos cierto que no se encontraron siquiera hematomas de haber ejercido supuestamente presión, o cualquier arañazo o señal de forcejeo.

La Sala advirtió que la constitución física de la menor, complexión corpulenta, es notablemente superior a la del procesado, complexión delgada, por lo que a pesar de que este estuviera encima de ella, no hubiera tenido gran dificultad en desasirse de Benedicto .

El informe forense, sostenido en el plenario por sus emisores solo recoge lesiones genitales, desgarro reciente, desfloración reciente, que por sí no implica violencia. En igual sentido la medico de guardia, Sra. Marí Luz , que asistió a la menor en urgencias no visualizando hematomas ni otras lesiones en superficie corporal. La víctima refirió que la cogió de los brazos fuertemente y empezó a metérmela, le dije que parara pero no me hacia caso,... me rompió el himen ... me salió sangre y entonces paró.

El informe de las psicólogas NUM003 y NUM004 , Folios 75-85, no hacen sino acrecentar las dudas del tribunal en relación con la clara exteriorizacion hacia el acusado de su supuesta falta de consentimiento a la relación sexual. En efecto, detectaron las psicologas un posible déficit cognitivo e intelectual con dificultad para afrontar situaciones o para procesar información que le preguntaban, siendo posible que ella aceptara algo porque el acusado por ser mayor la intimidara impidiendo una respuesta asertiva y tajante. Dicho informe concluye no obstante en testimonio de la menor creíble. Dificultades para procesar la información que ella le preguntaba. Credibilidad porque a pesar de su déficit un relato idéntico y consistente. Compatibles con agresión sexual. Es posible que ella aceptara algo por que el acusado era mayor y consideraba amenaza impidiendo respuesta asertiva.

El agente que intervino en la toma de declaración recordó que t ardaba en procesar la información y preguntó si tenía minusvalía Bárbara . Los familiares dijeron que no; ella no comprendía lo que le decía, dificultades de comprensión. Tenemos serias dudas que han de interpretarse en favor del reo, de la manifestación nítida y diáfana de su falta de consentimiento, dirigida al procesado.

Nada nos aporta las manifestaciones de Brigida quien en el juicio manifestó que no recordaba nada. S e enteró de lo que había pasado a su hija porque se lo contaron sus otras hijas. No recuerda. Acompañó a su hija a poner denuncia. No recuerda nada.

Frente a las manifestaciones confusas y cambiantes de Bárbara encontramos la declaración del acusado idéntica persistente, negando en todo momento que aquella no consintiera, lo que introduce serias dudas en esta Sala sobre la ocurrencia de los hechos, dudas que deben de jugar en beneficio del reo. Benedicto declaro como ambos tras chat quedaron para realizar actos sexuales incluyendo la penetración, preguntándoselo con anterioridad a la denunciante.

Contradictorio el actuar de la denunciante que si bien manifestó no querer relación sexual desde el momento en que lo vio, sin embargo se subió al coche y se dirigió al descampado. Nuevamente encontramos una contradicción entre los actos de la testigo y sus manifestaciones.

La prueba analizada nos lleva a afirmar que hubo relaciones sexuales entre el procesado y Bárbara , pero no hay prueba que permita a este Tribunal tener la convicción de que fueron actos sexuales no consentidos y logrados utilizando fuerza o la intimidación.

Por ello, procederá la emisión de sentencia absolutoria en estricta aplicación del principio de 'in dubio pro reo', ya que este Tribunal debe tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la CE de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal .

Por todo lo indicado, procede la emisión de sentencia absolutoria en relación al delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado.



TERCERO.-En relación con el delito de lesiones por el que se acusa, tipificado en el arts. 147.1 del Código Penal exige, como elemento objetivo, que para su sanidad requieran, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. El tratamiento médico se ha considerado por la jurisprudencia como aquel sistema o actividad prescrita por un médico, posterior e independiente de la primera asistencia, orientada a la sanidad o 'que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'. ( STS núm. 411/2000, de 13 de marzo de 2000, que cita la STS de 9 de febrero de 1996).

El informe forense así como el de la médico de urgencias, aluden al desgarro de himen, sin lesiones en la exploración física, folios 117 y 118. En igual sentido la médico de urgencias que vio a la menor, y expuso 'no se visualizan hematomas ni otras lesiones en superficie corporal'. Íntimamente ligada al contacto sexual, consecuencia de ello, la desfloración o desgarro del himen no puede considerarse lesión en los términos analizados, por lo que procedería la absolución en sentencia del procesado por este delito.



CUARTO.- Solicita la defensa en su informe, que no en conclusiones definitivas, la imposición de costas a la Acusación Particular por temeridad.

El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en estos casos (sentencia absolutoria), cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas de la acusación particular, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'. La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998, citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia.' Comprobamos a efectos de la temeridad que la Acusación Particular ha mantenido idéntico comportamiento procesal, escrito de conclusiones similar, solo variaba en relación con responsabilidad civil y delito de lesiones, no resulta absolutamente infundada o descabellada, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez instructor. Es mas la Sala ha absuelto al procesado por la aplicación in dubio pro reo por lo que su pretensión no carecía de toda consistencia y fundamento de tal modo.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Benedicto de los delitos de agresión sexual y lesiones que se le imputaban declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.