Sentencia Penal Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 333/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 2 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 130/2019

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 333/2020 (60)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 144/2020

Presidente:

Dª. Esperanza Pérez Espino

Magistrados:

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén a 10 de Junio de 2020

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 130 de 2019, por el delito de LESIONES, siendo acusados Paloma, Paulina, Jeronimo Y Julián, cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido apelantes Julián y Paloma; apelados el Ministerio Fiscal, Jeronimo y Paulina.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 130/2019, se dictó en fecha 17 de Enero de 2020, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: '

UNICO:A las 15:20 horas del día 12 de noviembre de 2018, los acusados Julián, Paloma y Jeronimo se encontraban en la calle Los Olivos Castillo de Locubín , cuando se inició una discusión entre ellos, en el transcurso de la cual, Julián y Jeronimo se agredieron mutuamente, interviniendo en ese momento la acusada Paulina golpeó a Julián, siendo ésta a su vez agredida por Paloma con varios puñetazos. A su vez Jeronimo cogió fuertemente de la muñeca a Paloma retorciéndosela, momento en que apareció la mujer de Jeronimo, Florencia al tratar de separar a su marido fue agredida por Julián, resultando todos con las siguientes lesiones:

- Jeronimo sufrió lesiones consistentes en Fractura de mandíbula inferior, laceración conjuntiva ojo derecho, herida incisa en encía inferior y contractura cervical con rectificación cervical,, necesitando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico, ando en curar 141 días, de los que 113 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y liando como secuelas trastorno neurótico por stress postraumático ( 2 puntos) y limitación de !a apertura de la articulación témporo-mandibuíar de 0 a 45 mm según su repercusión (15 puntos).

- Julián sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región occipito-parietal de menos de 1 cm, que sólo precisó de una asistencia facultativa, , tardando en curar fas de perjuicio personal básico, sin posteriores secuelas.

- Paloma sufrió lesiones consistentes en fisura extremidad distal radio derecho desplazamiento, esguince leve de muñeca derecha y ansiedad, , precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización de antebrazo y mano con yeso, tardando en curar 60 días, de ios que 30 días fueron de perjuicio personal básico y 30 días de perjuicio personal moderado, sin posteriores secuelas.

Paulina sufrió lesiones consistentes en policontusión, erosiones en muñeca derecha, herida en la muñeca derecha, eritema en región lumbar, lumbalgia, cervicaigia y reacción a esstrès agudo, que sólo precisó de una asistencia facultativa, tardando en curar 30 días de perjuicio personal moderado y quedando como secuelas estrés postraumático leve ( 2 puntos).

Florencia sufrió lesiones consistentes en erosión en región supraciliar derecha, dolor a la palpación de articulación temporomandibular derecha y dolor en cadera derecha, que sólo precisó de una asistencia facultativa, tardando en curar 14 días, 12 días de perjuicio personal básico y 12 dias de perjuicio personal moderado, sin posteriores secuelas.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO

Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Julián como autor de un delito de lesiones,previsto en los art. 147.1º, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 1 año de prisiónmas inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como como autor de un delito de lesiones leves, previsto en los art. 147.2º del Código Penal, a una pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros,mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, mas costas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Jeronimo como un delito de lesiones, previsto en los art. 147.1º, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros,mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, y como autor de undelito de lesiones leves, previsto en los art. 147.2º del Código Penal, a una pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros,mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, mas costas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa las acusadas Paloma, y Paulina, como autoras de un delito de lesiones leves,previsto en los art. 147.2º del Código Penal , una pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros,mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, mas costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil:

-El acusado Julián deberá indemnizar a Jeronimo la cantidad de 23,136,75€ por las lesiones y las secuelas sufridas, más los intereses legales según el artículo 576 de la LEC.

-El acusado Julián deberá indemnizar a Florencia la cantidad de 472,64€ por las lesiones sufridas, más los intereses legales según el art. 576 de la LEC.

-Los acusados Paulina y Jeronimo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Julián en la cantidad de 213,92 €las lesiones sufridas, más los intereses legales según el artículo 576 de la LEC .

-El acusado Jeronimo deberá indemnizar a Paloma en la cantidad de 2,505,60€por las lesiones sufridas, más ios intereses legales según el artículo de la LEC.

-La acusada Paloma deberá indemnizar a Paulina en la cantidad de 3.305, 37€por las lesiones y las secuelas, más los intereses legales según el art. 576 de la LEC.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por Julián y Paloma se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal, Jeronimo y Paulina. escritos de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo el 10 de Junio de 2020 quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Julián y Paloma articulan recurso de apelación contra la resolución condenatoria de instancia, solicitando en el primer motivo la nulidad del acto del juicio por falta de imparcialidad de la juez a quo en cuanto a la limitación de las preguntas del abogado de los hoy apelantes .

Debemos de recordar que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución Española, se concibe con la negación de la citada garantía.

Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 de la L.O.P.J. ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española, sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que son conceptos idénticos y coincidentes, no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún conteniendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación con los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien porque resulte acreditado que el interesado pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. ( S.T.S. 450/2007 de 30 de mayo R.J. 2007/4817).

Con respecto a la indefensión generada por la falta de imparcialidad del juez sentenciador el TS en sentencia de 10 de Julio de 2008 señalaba que 'Como esta sala ha dicho y reiterado (STS. 132, 450 y 799, todas de 2007, entre otras muchas) el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 CE, abarca, entre otros muchos aspectos, el relativo al derecho a un juez imparcial: quien ha de enjuiciar tiene que ser alguien no relacionado con alguna de las partes del correspondiente proceso (imparcialidad subjetiva), ni tampoco relacionado antes del juicio con aquel asunto que ante la sala va a ser debatido (imparcialidad objetiva).'

Se señala en la misma sentencia que el fundamento de tal exigencia 'radica, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Piersack, De Cubber, Handsdrildt, Castillo Algar, Garrido Guerrero, etc.), de nuestro Tribunal Constitucional y de esta misma sala del Tribunal Supremo, en la necesidad de que el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese juez en ese caso concreto, porque, como ha dicho esta sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2001 (núm. 2181),'en este aspecto incluso las apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados'.

En el caso de autos el apelante denuncia la falta de imparcialidad de la juez a quo al entender que la misma no permitió un adecuado interrogatorio de los acusados y testigos por parte del letrado de los hoy recurrentes.

Tras el examen de la grabación del acto del juicio podemos afirmar con total rotundidad que tal afirmación del apelante es totalmente gratuita y no se apoya en dato objetivo alguno. En este sentido cabe reseñar la doctrina jurisprudencial que recuerda que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo que el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes, ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida, ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, SSTS 21-2-2000, 29-10-1999, 18-10-1999, 18-5-1999, 17-3-1999 y 22-6-1995, de parecido tenor SSTS 26-11-1998, 8-7-1998 y 12-6-1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994, 20-3-1994, 27-12-1994, 21-2-1995 y 10-6-1995; siendo de puntualizar, además, que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, en análogos términos, SSTS 22-3-1999, 15-3-1999 y 12-11- 1996 y STC 15-1-1996, que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, igualmente STC 11-9-1995 y STS 21-9-1998.

En el caso de autos la dirección del acto del juicio realizada por la juez a quo fue impecable, limitando los interrogatorios a los hechos objetos de debate en base a los escritos de calificaciones de las partes, por lo que en modo alguno se limitó el derecho de defensa de ninguna de ellas.

Debe por tanto desestimarse el motivo de nulidad invocado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación se plantea la nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación.

Sobre tal cuestión debemos de resaltar, como dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, en su Sentencia de S 1-6-2017, que 'Con frecuencia hemos repetido (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998, STS 20-5-2004, nº 640/2004), que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho. Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse. Conviene, por tanto, precisar que no se puede confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.'

En esta misma línea el TS en sentencia de 10-2-2017 señala que 'El derecho a la existencia de motivación, ínsito en el de tutela judicial y cuya vulneración da lugar a la nulidad de actuaciones con reposición del procedimiento al momento de la infracción, se satisface cuando existe una exposición de las razones a las que el Tribunal dice haberse sometido para decidir, salvo que tal exposición sea tan inequívocamente arbitraria o absurda que pueda considerarse como irrelevante para tal función justificadora. La corrección solamente es controlable desde la premisa de que lo que se controla existe. Y es entonces cuando lo que se examina es si los argumentos son acomodados a lógica y experiencia como para avalar una certeza sobre el hecho discutido que pueda tenerse por objetiva y asumible por la generalidad.'

En el caso de autos es claro que la sentencia cumple hasta la saciedad la exigencia expositiva de las razones en las que se sustenta la condena, se compartan o no, pero esto es objeto del tercer motivo de apelación articulado sobre la errónea valoración probatoria, por lo que entendemos que no existe vicio alguno de nulidad en la resolución recurrida.

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación se plantea la vulneración del principio de presunción de inocencia por una errónea valoración de la prueba.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de los acusados.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

La resolución condenatoria se apoya fielmente en la declaraciones practicadas en el acto del juicio por los distintos implicados en la riña y los testigos presenciales, cotejando tales declaraciones con el resultado lesivo constatado en los informes de sanidad forense, obteniendo un resultado probatorio acorde con los principios de inmediación y sustentando la sentencia condenatoria en prueba descargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, por lo que no existe atisbo alguno del error valorativo denunciado por los recurrentes.

CUARTO.-Se invoca como último motivo de apelación la no apreciación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa.

Entrando en el análisis del motivo articulado ha de afirmarse que la circunstancia eximente de legítima defensa ( artículo 20.4 del Código Penal) exonera de responsabilidad al que obra en defensa de su persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1.- Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdidas inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima. La entrada indebida en aquella o aquellas.

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En relación a la concurrencia de la circunstancia que se examina es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 15 de enero de 2004 y 19 de marzo de 2004) la que afirma, que tanto la eximente de legítima defensa, como si lo es por atenuante, precisan de prueba, con la misma intensidad que el hecho principal, correspondiendo la prueba a aquél que alega la circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal ( SSTS de 8 de mayo de 2000 y 8 de mayo de 2001).

La legítima defensa, según reiterada doctrina jurisprudencial ( STS. 28-12-2006) como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, (como señala la STS. 3-6-2003), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un 'animus defendendi' que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi' o 'laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesarios para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16-11, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina jurisprudenical viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que va a crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12-7-94), exigiéndose 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar' ( STS. 6-10-93).

La defensa a su vez, requiere:

a) Ánimo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necessitas defenssionis' cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22-1, 794/2003 de 3-6).

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad, o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/99 de 9-12); y proporcionalidad, en sentido racional no matemático 'que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo' ( STS. 16-12-91), 'en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y efectiva, en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'la ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 444/2004 de 1-4).

Si falta la proporcionalidad de los medios -dice la STS. 705/96 de 10-10- nos hallamos ante un exceso intensivo o impropio, que 'puede ser cubierto por la concurrencia de un error invencible de prohibición' y también 'por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa' ( STS. 1708/2003 de 18-12).

En el caso de autos sostienen los recurrentes que la agresión a la otra parte se produjo para defenderse del acometimiento previo de ésta. Tales manifestaciones sin embargo carecen de apoyo probatorio alguno ya que las declaraciones practicadas en el plenario revelan que hubo un acometimiento mutuo entre los contendientes. Quién iniciara el enfrentamiento puede resultar contradictorio, a la vista de las versiones de una y otra parte, pero lo importante es que hubo una agresión recíproca, o riña mutuamente aceptada, en la que por definición se excluye la legítima defensa, completa o incompleta. Esto es así porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento ( S.T.S. 149/2003 de 4 de febrero)..

Por tales razones debe de desestimarse el recurso de apelación planteado.

QUINTO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por Paloma Y Julián, contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 17 de Enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 130 de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.