Sentencia Penal Nº 144/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 114/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000114/2021

NIG: 3502643220170000332

Resolución:Sentencia 000144/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000091/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Everardo; Procurador: ANGEL LUIS NIETO HERRERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Fabio; Procurador: PATRICIA HERNANDEZ RYAN

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 114/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 57/2017 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 91/2019 se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' LA SALA RESUELVE: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fabio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones dolosas ya definido, en concurso medial con un delito de lesiones imprudentes, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y la prohibición de aproximarse a Everardo, a su domicilio lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros. así como comunicarse con el mismo por cualquier medio directa o indirectamente, durante CUATRO AÑOS. Todo ello con la imposición de las costas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, a la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas con las accesoria de de prohibición de aproximarse a Fabio, a su domicilio lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros. así como comunicarse con el mismo por cualquier medio directa o indirectamente, durante SEIS MESES.

Fabio indemnizará a Everardo en la cantidad de 72.161,62 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Everardo indemnizará a Fabio en la cantidad de 245 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 15 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- Probado y así se declara que el transcurso del partido que el día 14 de enero de 2017 se celebró en el campo de fútbol 'Pablo Hernández' de Telde y a raíz de una discusión que el acusado Everardo mantuvo con un empleado municipal del campo y en la que también intervino el acusado Fabio, el primero ( Everardo) se dedico durante todo el partido a dirigirse al segundo ( Fabio) con expresiones tales como 'mamarla', 'taxista de mierda' y otras similares.

Sobre las 19.00 horas del citado día y como quiera que Everardo no cesaba en su actitud se le acercó Fabio a pedirle explicaciones, manifestando el primero ( Everardo) ''y es que discutes con todo el mundo, lo se todo de ti..estoy informado de ti..' y propinándole, con la intención de menoscabar su integridad física, un cabezazo, reaccionando el segundo ( Fabio), como consecuencia de la actitud mantenida durante todo el partido y del cabezazo recibido, propinándole tres tortas con la mano izquierda abierta, seguidos de un golpe con el puño derecho y de múltiples golpes con el puño izquierdo dirigidos a la cara de su oponente, golpes que se desarrollaron durante 14 segundos aproximadamente, acción que el procesado Fabio llevó a cabo con la intención de menoscabar la integridad física de Everardo, pero sin ser consciente del resultado que podría ocasionar con sus actos.

SEGUNDO.- Como consecuencia del cabezazo, Fabio sufrió una contusión nasal con excoriación, para cuya sanidad fue necesaria una primera asistencia facultativa, alcanzando misma en 7 dias.

Como consecuencia de los puñetazos Everardo sufrió perforación ocular izquierda, fractura de huesos propios, deformidad de globo ocular izquierdo sugestiva de estallido, engrosamiento del nervio ocular izquierdo y fractura de huesos propios de la nariz con desviación del tabique nasal, para cuya sanidad fue necesario, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en dos intervenciones quirúrgicas, la primera de ellas por parte de Oftalmología, con exploración, resección de iris incarcerado, vitrectomía anterior y sutura de herida corneal, por la que permaneció 6 días hospitalizado, y la segunda por parte de Otorrinolaringología y Cirugía Plástica, para septorrinoplastia bajo sedación y analgesia, por la que permaneció 2 días hospitalizado.

Quedándole las siguientes secuelas:

Perjuicio estético moderado por la lateralización ligero del septo nasal y el defecto ocular.

Pérdida de agudeza visual del ojo izquierdo, que correspondería con agudeza visual inferior a 1/20, alteraciones postraumáticas del iris, incluyendo recesiones angulares inferiores a 270º y catarata postraumática, pudiendo asimilarse a la pérdida de visión de un ojo.

Y sufriendo pérdida de calidad de vida de carácter moderada durante 383 días y de carácter grave durante 8 días. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Fabio, recurso que fue impugnado por la representación de don Everardo, acusación particular, y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 30 de septiembre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 5 de octubre de 2021 se acordó señalar para el día 17 de noviembre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificando la misma en providencia de fecha 28 de octubre de 2021, para el día 15 de diciembre de 2021 a la misma hora.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación del condenado en la instancia, disconforme con la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la cual se le condena como autor de un delito de lesiones dolosas en concurso medial con un delito de lesiones imprudentes, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias, interpone con sustento en los arts 846 ter y 790 de la LECRIM., recurso de apelación por los siguientes motivos:

Primero: Infracción de ley por vulneración del art. 20.4 del CP, al concurrir la eximente completa de legítima defensa o, subsidiariamente, como atenuante.

Segundo: Infracción de ley por vulneración del art. 21.5 del CP al concurrir la atenuante de reparación del daño.

Y tercero: Infracción de ley por vulneración del art. 21.3 del CP al concurrir la atenuante de arrebato u obcecación.

SEGUNDO.- El primero de los motivos que alega la representación de don Fabio lo efectúa al amparo de la infracción de ley (al igual que el resto de los motivos alegados), y a tal fin argumenta que la reacción de recurrente vino motivada tras recibir un cabezazo sorpresivo por parte de Fabio, por lo que había mediado una conducta provocadora cuando ocurrieron los hechos.

I.- Comenzar exponiendo, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, que la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal 'tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos'.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: ' El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que s expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, - y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación.

II.- En cuanto a la legitima defensa se refiere, la reciente STS 801/2021, de 20 de octubre, fija las notas características de la misma y señala: ' La eximente de legítima defensa del artículo 20.4 CP, como causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta que es, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, ante el riesgo de compromiso que para los mismos emana de una agresión actual o inminente. La jurisprudencia de esta Sala ha concretado como requisitos para apreciar la misma: la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

Hemos dicho (entre otras en SSTS 900/2004, de 12 de julio; 287/2009, de 17 de marzo; 205/2017, de 16 de marzo; o 341/2021, de 23 de abril) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Y además, en palabras de la STS 74/2001, de 22 de enero, el elemento esencial de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la necesitas defensionis; 'una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999, entre otras)'. En línea con ello hemos proclamado que la apreciación de la legítima defensa, ya sea en su consideración de eximente como de eximente incompleta, requiere una agresión como elemento básico e imprescindible en cuanto factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo), hasta el punto de proclamar que si no la hay, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre; 1210/2003, de 18 de septiembre; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo, entre muchas otras).

La determinación del segundo de los presupuestos sobre los que se asienta la eximente de legítima defensa, el de la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, requiere ponderar la necesidad y proporcionalidad de la reacción defensiva, desde una perspectiva ex ante, es decir, a partir de la posición del sujeto acometido en el momento de la agresión. No sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio empleado en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. La defensa ha de situarse en el plano de la adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites imprescindibles para neutralizar el ilegítimo ataque, evitando incurrir en excesos, lo que requiere una valoración atada a las circunstancias que concurren en cada supuesto. En palabras que tomamos de la STS 1023/2010 de 23 de noviembre, que a su vez invocó como precedente la STS 324/1996, de 14 de marzo de 1997 y las en ella citadas 'En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues --cual ha resaltado la jurisprudencia-- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (...)'.

Ahora bien, necesidad y proporcionalidad no son la misma cosa. Decíamos en STS 172/2008 de 30 de abril 'Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001, 3.6.2003, 21.6.2007). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16-11-2003), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana.'

III.- La agresión ilegítima y la necesidad de defensa exigen un componente fáctico cuya ubicación no puede ser otra que la que ofrece el relato de hechos probados.

La sentencia dictada por el Tribunal 'a quo' ninguna referencia contiene en su argumentación jurídica respecto a la eventual concurrencia de la eximente de legítima defensa. En este caso la Audiencia Provincial declaró probado que antes de que se produjera la agresión, Everardo había increpado durante un partido de fútbol con frases tales como "mamarla" o "taxista de mierda", y que al continuar Everardo con tales frases, sobre las 7 de la tarde, Fabio, el recurrente, se le acercó a pedirle explicaciones, diciéndole Everardo "y es que discutes con todo el mundo, lo se todo de ti... estoy informado de ti.." propinándole un cabezazo a Fabio, el hoy recurrente, respondiendo éste a la agresión dándole diversos puñetazos con la mano izquierda, uno con la mano derecha y tres manotazos, sufriendo Everardo graves lesiones como consecuencia de la citada agresión.

Señala que no cabe apreciar la legítima defensa en este caso por cuanto que, tal y como observa la STS 267/2021, de 24 de marzo: 'Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual'.

Y tal y como se expone en el ATS 47/2018 de 16 de noviembre, la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta, es decir, no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada ( STS 17-3-2004, y en similar sentido SSTS 26-1-2005 , 10-07-2012 y 27 de mayo de 2015).

Y en este sentido, no puede sostenerse aquí la legítima defensa argumentada por la parte apelante si nos atenemos al relato de hechos probados que descartan la legítima defensa y muestran una pelea plenamente aceptada por ambos contendientes. De lo contrario, Fabio nunca se hubiera acercado a pedir explicaciones a Everardo, sabiendo como sabía que llevaba insultándolo a lo largo de todo el partido de fútbol, por lo que la acción de dirigirse a él podía desencadenar en lo que finalmente ocurrió, una agresión recíproca.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo motivo denuncia la representación del apelante la infracción de ley por vulneración del art. 21.5 del CP al concurrir la atenuante de reparación del daño.

Expone el recurrente que carece de medios económicos, que su profesión es taxista y que como consecuencia del COVID-19 sus ingresos se han visto seriamente mermados, por lo que sólo ha podido abonar la suma de 6.000 euros antes de la apertura del juicio oral.

I.- Segun expone la STS 169/2021, de 25 de febrero: 'Como indica la STS 661/2020, de 3 de diciembre, con cita de varios precedentes ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero; 774/2005, de 2 de junio; y 128/2010, de 17 de febrero): 'El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal'. 'Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.'. En este mismo sentido, la reparación pasa a ser valorada como un indicio de rehabilitación, que disminuye la necesidad de la pena ( STS 909/2016, de 30 de noviembre)'.

Del mismo tenor es la STS 362/2019, de 15 de julio: ' En cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal, señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio , que 'el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 )'.

II.- El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión y esta Sala de apelación avala su argumentacíon por cuanto que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido.

A ello hay que añadir que la cantidad ingresada es distante de un mínimo apreciable y no hay dato alguno que permita excluir que con dicha cantidad lo que se ha intentado ha sido exclusivamente obtener un beneficio penológico.

Estos argumentos del Tribunal tienen su sustento y son conformes con la jurisprudencia citada ya que en los casos de reparación económica parcial, viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que, como en este supuesto, no guardan una proporción relevante respecto al daño generado.

Así, la STS 828/2016, de 3 de noviembre, señala que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ).

De forma reiterada nuestro Alto Tribunal ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007 ).

La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada ( STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016 ) y, en este caso, ello no resulta si ponemos en relacion la cantidad ingresada, 6.000 euros, y la cantidad a la que ha sido condenado, 72.161,62 euros.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO.- Como último motivo expone el recurrente que con fundamento en la infracciòn de ley, no le ha sido aplicada la atenuante de arrebato u obcecaciòn, recogida en el art. 21.3 del CP.

Señala que como consecuencia de los continuos insultos mantenidos por Everardo a lo largo de todo el partido de fútbol, ello le provocó una alteración de su estado de ánimo cuyo desencadenante fue el golpe recibido de éste, lo que le llevó a él también a golpearle.

I.- El fundamento de la atenuante del art. 21.3º CP se encuentra, como nos enseña la STS 571/2020, de 3 de noviembre, ' en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz ( arrebato) o por la más persistente de incitación personal ( obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso ( STS 357/2005, de 20 de abril).

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas del sujeto con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la imputabilidad del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado, ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción, calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional'. Como regla general 'el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' (STS256/2002, de 13 de febrero).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96, de 20 de diciembre, 1479/99, de 18 de octubre).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no puede ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.1998, 15.1.2002).'

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 30 de noviembre de 2021: ' En relación con la circunstancia atenuante referida en el artículo 21.3º del Código Penal hemos dicho ( STS de 25 de febrero de 2015 ) que su esencia radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta.

(...) Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

En segundo lugar, ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional'

II.- Como hemos dejado ya expuesto en el Fundamento Segundo y con validez y aplicación para todos los motivos del presente recurso -infracción de ley-, de la secuencia de hechos probados se deriva que a lo largo de todo el partido del fútbol Everardo estuvo ofendiendo y denigrando al recurrente, con su profesión de taxista, e incluso con frases que podrían tildarse de amenazantes, lo cual llevó a Fabio a, una vez finalizado el partido y sobre las siete de la tarde de ese mismo día a pedirle explicaciones acerca de su comportamiento y del motivo de los insultos, siendo en dicho momento la reacción de Everardo la de continuar con los agravios e improperios, yendo aún mas lejos la conducta de Everardo que, no contento con haberse pasado toda la tarde descalificando y despreciando a Fabio, le propina un cabezazo. Y fe en ese preciso momento y como colofón a varias horas de estar soportando dicha injusta e inmerecida situación cuando Fabio reacciona, cegado por la rabia e impotencia ante tan injusta e inmerecida reacción, (y utilizando los propios medios que Everardo) golpeando con sus manos a Everardo, si bien, es lo cierto que con mucha vehemencia, y como reacción a mas de dos horas de continua provocación por parte de Everardo, soportando unos improperios que no merecía y que tampoco había realizado acción alguna para merecerlos.

Y, en el caso que nos ocupa se considera de aplicación la circunstancia atenuante de arrebato desde el momento en que consta acreditado los continuos insultos a lo largo de todo el partido de futbol, consta igualmente que fue Everardo quien, al pedirle Fabio explicaciones acerca de su comportamiento, continúa insultándolo y consta igualmente en los hechos probados que fue Everardo quien primero agredió a Fabio, dándole un cabezazo. El proceder de Fabio frente a toda una tarde de aguantar cómo ultrajaba y vilipendiaba su persona, su familia y su actividad profesional culmina con una reacción, que si bien no es plausible, si es entendible a lo sucedido y soportado por Fabio.

Entiende esta Sala que ha existido una serie continuada de actos cometidos por Everardo a lo largo de un espacio de tiempo que ha hecho disminuir la imputabilidad del recurrrente sirviendo de estímulo lo suficientemente importante que provocó el arrebato, pues obsérvese que la atenuación por arrebato reclama la identificación precisa de 'las causas o estímulos tan poderosos' que lo hayan provocado. Y, es obvio que dichos presupuestos causales son los que se exponen en los Hechos Probados que explican la conducta del apelante.

En consecuencia, apreciado el motivo de recurso, ello supone la modificación de la pena, y, en aplicación de lo establecido en el art. 66.1º del CP, y conforme al art. 77 y 152.2. del CP, cuya horquilla fluctúa entre uno a tres años de prisión, entiende esta Sala que al ser apreciada la atenuante de arrebato, que procede aplicar la pena en su mitad inferior.

Teniendo en cuenta el contenido de los Hechos Probados y la situación de sujeto pasivo que durante toda la tarde hubo de soportar Fabio y la agresión, iniciada también por Everardo, pero respondida por el recurrente, entiende esta Sala como adecuada la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, permaneciendo inalterables el resto de las penas accesorias fijadas por el Tribunal de instancia, esto es: inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y la prohibición de aproximarse a Everardo, a su domicilio lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio directa o indirectamente, durante CUATRO AÑOS.

En consecuencia, procede la estimación del motivo.

Visto los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Fabio, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 91/2019, condenando a Fabio a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN al apreciar la atenuante de arrebato, manteniendo inalterables el resto de los pronunciamientos relativos a la pena y confirmado en el resto aquella. No se efectúa pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.