Sentencia Penal Nº 144/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 91/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 91/2021

AP Girona (Sección 4ª)

Sumario 15/2019

Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes

Sumario 1/2018

APELANTES: Gabriel y Gerardo

SENTENCIA Nº 144

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los Magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 91/2021, formado para substanciar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Mariona Brunsó Guardiola, en nombre y representación de Gabriel y la Procuradora Dª. Elisenda Pascual, en nombre y representación de Gerardo, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito secuestro condicional, un delito de robo con violencia e intimidación, un delito de lesiones, un delito leve continuado de estafa, un delito de trato degradante, un delito continuado de amenazas condicionales y un delito de tenencia ilícita de armas. Como parte apelada el Ministerio Fiscal, Milagrosa y Herederos de Nicanor.

Ha correspondido la ponencia de la causa la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) dictó Sentencia en su Sumario 15/2019, con fecha 17 de diciembre de 2020, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMER: Declarem provat que els acusats:

1- Pascual, major d'edat, amb NIE núm. NUM000, sense antecedents penals, 2- Rafael, major d'edat, amb NIE núm. NUM001, sense antecedents penals, 3- Rubén, major d'edat, amb de NIE núm. NUM002, sense antecedents penals, 4- Sergio, major d'edat, amb NIE núm. NUM003, sense antecedents penals, 5- Alicia, major d'edat, amb NIE núm. NUM004, sense antecedents penals, 6- Gabriel, major d'edat, amb NIE núm. NUM005, amb antecedents penals computables a efectes de reincidència, i 7- Gerardo, major d'edat, amb DNI núm. NUM006, amb antecedents penals no computables a efectes de reincidència.

Entre els mesos de maig i juny de 2017, els acusats van començar a idear un pla per privar de llibertat el senyor Nicanor i exigir a la seva família la quantia d'1.500.000 euros a canvi d'alliberar-lo. Així, en un primer moment, Pascual, posat de comú acord amb el seu germà Rafael, va anar contactant amb la resta d'acusats per proposar-los participar en aquesta empresa. D'aquesta manera, van acordar que Rubén seria el que negociaria amb la família del senyor Nicanor, un cop aquest fos capturat i que Sergio faria tasques de vigilància, suport i seguretat en el transport de la víctima.

Així, tots ells van decidir que una vegada que haguessin capturat el senyor Nicanor, el portarien, primer, a un habitatge situat a Catalunya, fins que pogués ser traslladat definitivament a un altre domicili, situat a la localitat de Casarrubios del Monte, província de Toledo. És per això que es van posar en contacte amb Gerardo, per poder fer ús de casa seva, situada en el carrer de DIRECCION000, número NUM007, de la localitat de Cervelló per retenir allà durant uns dies el senyor Nicanor i van acordar que a més, aquest també assumiria tasques de custòdia de la víctima.

Atès que la víctima seria traslladada de Catalunya a Toledo, per coordinar els trasllats, van proposar a Gabriel participar en el pla, de manera que aquest assumiria tasques de coordinació en els trasllats del senyor Nicanor, així com tasques per a la vigilància. Finalment, van convèncer Alicia, mare d' Pascual, per custodiar i cuidar la víctima una vegada aquesta fos traslladada a Casarrubios del Monte.

Després de fer tots els preparatius i concretar les funcions que desenvoluparien cadascun, els acusats van començar amb l'execució del pla.

Així, el dia 12 de juny de 2017, cap a les 20.00 hores, Pascual i Rafael, actuant conforme el pla acordat amb els altres acusats, acompanyats de terceres persones que no han estat identificades, i sota l'ànim compartit de privar de llibertat de deambulació la víctima, van parar el vehicle Mercedes S400 amb matrícula ....XKF que conduïa el senyor Nicanor per les immediateses de la urbanització DIRECCION001, a prop del desviament a l'antiga carretera de Lloret de Mar, i van aconseguir treure'l per la força del vehicle. Una vegada fora, amb ànim de menyscabar la seva integritat física i de causar-li temor, van proporcionar al senyor Nicanor cops per tot el cos i van proferir-li expressions com 'et mato a tu, a la teva família i als teus nets, no facis bestieses, et portem a un lloc que no et troba ningú' o 'Calla, fill de puta, no em miris a la cara' o 'Et mato, una paraula i et mato'.

Aprofitant aquesta situació, Rafael, Pascual, Rubén i Sergio, amb ànim d'obtenir un benefici patrimonial indegut, van sostreure al senyor Nicanor el seu vehicle Mercedes S400, 80€ que la víctima portava en els pantalons, una bandolera marca Louis Vuitton, una cartera Cartier amb la seva documentació, 3 targetes bancàries i dos telèfons marques Nokia i Siemens.

Els objectes sostrets han estat taxats pericialment en la quantia de 380€ i el propietari no els ha recuperat, excepte el vehicle Mercedes que els investigats van abandonar a la localitat de Molins de Rei i se li va retornar. El senyor Nicanor reclama la indemnització pels danys i perjudicis que li pogués correspondre per aquests fets.

Una vegada que Rafael i Pascual van aconseguir introduir la víctima en un dels seus cotxes, el van traslladar fins a l'habitatge situat en el carrer DIRECCION000, número NUM007, de la localitat de Cervelló (Barcelona), residència de Gerardo, i el van retenir allà en contra de la seva voluntat fins al dia 17 de juny de 2017. Des del dia 12 al 17 juny, periode en que la víctima va estar retinguda en aquest domicili, Gerardo va realitzar, també, tasques de custòdia de la víctima.

Durant els desplaçaments amb cotxe que van fer els acusats Rafael, Pascual, Rubén i Sergio, durant els dies que va durar el segrest, amb ànim d'obtenir un benefici patrimonial indegut, van utilitzar diverses targetes de crèdit, sense estar-ne autoritzats pels seus titulars legítims, per pagar els peatges de les autopistes per les quals circulaven. En concret, els càrrecs a les targetes van ser els següents:

-El 12 de juny de 2017, entre les 20.14 i les 20.39 hores, van usar les targetes bancàries número NUM008 i NUM009 de l'entitat Bankia, titularitat del senyor Nicanor i la seva dona, Milagrosa, respectivament.

-El dia 17 de juny de 2017, a les 11.52 hores i a les 15.00 hores, van abonar els peatges de l'AP-7 a Martorell i de l'AP-2 a Alfajarín respectivament amb la targeta d'Ibercaja esmentada.

La quantia dels peatges abonats no s'ha pogut determinar, però en qualsevol cas, no supera els 400 euros. El senyor Nicanor i la senyora Milagrosa reclamen la indemnització que pogués correspondre'ls pels danys i perjudicis soferts per aquests fets, mentre que el senyor Sixto ja va ser indemnitzat per la seva entitat bancària.

Així mateix, els acusats Rafael, Pascual, Rubén i Sergio, amb idèntic ànim d'obtenir un benefici patrimonial indegut, van acordar que el 13 de juny de 2017 Rubén acudís a un caixer de l'entitat bancària BBVA situat a la localitat de Calonge i utilitzés la targeta de la víctima RACC Màster amb número NUM010 que li havien sostret el dia anterior sense la seva autorització per extreure 200 euros. Aquesta quantia no ha estat recuperada pel senyor Nicanor, que reclama la indemnització que pogués correspondre per aquests fets.

El dia 17 de juny de 2017, els acusats, de comú acord, van decidir traslladar la víctima de Cervelló al domicili situat al Carrer DIRECCION002, número NUM011, de la localitat de Casarrubios del Monte (Toledo). Aquest trasllat el van efectuar, almenys, Rafael, Pascual i Sergio. El senyor Nicanor va estar retingut contra la seva voluntat en aquest domicili fins al dia 22 de juny de 2017, data en què va ser alliberat en el domicili esmentat per agents de les forces i cossos de seguretat de l'Estat. En el període en que la víctima va ser retinguda en aquest domicili de DIRECCION003, Alicia i Gabriel, juntament amb els altres acusats, van realitzar, també, tasques de custòdia de la víctima.

Durant el temps de captiveri, tant en el domicili de la localitat de Cervelló com en el de Casarrubios del Monte, tots els acusats van assumir en diferents moments tasques de custòdia del senyor Nicanor, mantenint-lo lligat i emmordassat. En concret, alguns dels acusats, entre ells Rafael i Pascual, amb ànim de menyscabar-ne la integritat física i moral, van agredir la víctima de manera constant, donant-li cops de puny per tot el cos i cops amb una tovallola mullada, així com acostant-li cigarrets encesos a la pell, amb el coneixement i consentiment dels altres acusats, que permetien aquestes agressions. Al mateix temps, amb ànim d'atemorir-lo li deien que li matarien i que agafarien la seva filla i la farien treballar de prostituta.

Així mateix, amb idèntic ànim i perquè estigués tranquil, li van administrar tota mena de drogues (entre elles amfetamines, benzodiacepines, cànnabis, opiacis, cocaïna, antidepressius tricíclics, barbitúrics, fenciclidina, metadona i metamfetamina).

Com a conseqüència d'aquestes agressions, el perjudicat va patir les ferides següents: lumbàlgia esquerra, excoriacions en ambdós canells, a la cara interna de 6 cm de longitud per 2 cm d'amplada, i en ambdós turmells, a la cara interna de 8 cm de longitud per 2 cm d'amplada i 2 lesions hipercròmiques de 0,5 cm de diàmetre, que van necessitar per a la seva sanitat d'una 1a assistència facultativa i que van trigar a curar-se 25 dies, 20 dels quals van ser impeditius. A causa de tota la situació viscuda durant el captiveri, el senyor Nicanor pateix un trastorn d'estrès posttraumàtic en tractament medicamentós i psicoterapèutic, que s'ha de considerar com a seqüela i que requereix tractament mèdic per un especialista. Els hereus del perjudicat reclamen la indemnització que els pogués correspondre per aquests fets.

Des del 12 de juny de 2017 fins al 22 de juny del mateix any, Rubén, actuant de comú acord amb els altres investigats, va fer diàriament diverses trucades a la senyora Milagrosa i al senyor Jorge (dona i germà respectivament del senyor Nicanor) en què amb ànim de causar-los temor i obligar-los a pagar el rescat que havia estat sol·licitat per alliberar la víctima, els deia que el matarien, que li tallarien el coll i que anirien a buscar la resta de la família si no pagaven.

Finalment, una vegada alliberat el senyor Nicanor i com a conseqüència d'investigacions policials, el dia 12 de juny de 2018 es va fer una entrada i escorcoll en el domicili de Gerardo, situat en el carrer de DIRECCION000, número NUM007, de la localitat de Cervelló, i on es van trobar entre d'altres, les armes i cartutxos següents propietat seva, sense estar legalment habilitat per a això:

- Escopeta de marca desconeguda i calibre 16 de caça, sense número de sèrie. Aquesta arma es classifica segons l'article 3 del Reglament d'armes 137/1993 com a arma reglamentada, però el senyor Gerardo no posseeix ni guia de pertinença de l'arma ni llicència, cosa que fa que la seva possessió sigui il lícita.

- Carabina pneumàtica marca Cometa, del calibre 4,5mm, sense número de sèrie. Aquesta arma es classifica segons l'article 3 del Reglament d'armes 137/1993 com a arma reglamentada, i el senyor Gerardo no posseeix ni guia de l'arma ni llicència.

- 4 cartutxos metàl lics de calibre 7,62x51 mm Nat, que segons l'article 6.1 del Reglament d'armes 137/1993 són considerats cartutxeria de guerra, i la seva possessió està prohibida.

Els acusats Pascual, Rafael, Alicia, Rubén i Sergio van abonar abans de la celebració del judici oral la quantia de 41.875 euros en concepte de responsabilitat civil.

SEGON. No ha quedat acreditat que el dia 12 de juny de 2017, quan es va produir la captura de Nicanor, els acusats/des Alicia, Gabriel i Gerardo haguessin tingut cap participació en la sostracció del vehicle Mercedes S400, matricula ....XKF, ni dels altres efectes descrits anteriorment, propietat de la víctima Nicanor.

TERCER. Tampoc ha quedat acreditat que, durant els desplaçaments amb cotxe que van fer els acusats Rafael, Pascual, Rubén i Sergio durant els dies que va durar el segrest, Gabriel i Gerardo haguessin tingut cap participació en la utilització de les targetes de crèdit, sostretes a la víctima, per pagar els peatges de les autopistes per les quals circulaven, ni tampoc en la retirada de 200€ del caixer automàtic de l'entitat BBVA de Calonge, el dia 13 de juny de 2017, amb la targeta de crèdit RACCMaster, també titularitat de la víctima.

QUART. No s'ha acreditat que Gabriel i Gerardo, durant el temps de captiveri, haguessin dit a la víctima que el matarien, que li agafarien la seva filla i la farien treballar de prostituta, ni tampoc que haguessin dit a Milagrosa i Jorge, per obligar-los a pagar el rescat, que matarien la víctima, li tallarien el coll i que anirien a buscar la resta de la família si no pagaven.

CINQUÈ. No ha quedat acreditat que Nicanor, en el moment que va ser capturat, dugués a sobre 5.450€ en efectiu, ni un collaret d'or, ni un rellotge d'or de 18 quirats marca Versace.

SISÈ. A conseqüència d'aquest fets Milagrosa, esposa de la víctima, va veure greument alterada la seva vida per la dependència absoluta que la víctima va tenir d'ella després dels segrest, requerint una dedicació exclusiva per la cura del seu marit amb la conseqüent afectació emocional que aquesta situació li va provocar, tant mentre va viure el segrest, com amb posterioritat per les circumstancies exposades.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'CONDEMNEM:

a) Pascual, Rafael, Rubén, Sergio com autors d'un delicte de segrest condicional d el' art.164 del CP , un delicte de robatori amb violència i intimidació de l' art. 237 i 242, apartat 1r del CP , d'un delicte de lesions de l' art. 147. 1r del CP , d'un delicte lleu continuat d'estafa de l' art 248.2 apartat c) i 249 del CP en relació l' art. 74 també del CP , d'un delicte de tractament degradant de l' art. 173.1, paràgraf 1r del CP , d'un delicte continuat d'amenaces condicionals de l' art. 169.1 del CP en relació a l' art. 74 , també del CP i d'un delicte de pertinença a grup criminal de l' art. 570 ter 1 b) del CP amb la concurrència de l'atenuant molt qualificada de reparació del dany de l' art. 21.5 del CP i va sol·licitar que s'imposés a cada un dels acusats les següents penes:

- 3 anys de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de segrest condicional,

- 1any de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de robatori amb violència,

- multa de 3 mesos amb una quota diària de 3€, amb la responsabilitat subsidiària de l' art. 53 del CP pel delicte de lesions,

- multa d'1 mes amb una quota diària de 3€ amb al responsabilitat subsidiària de l' art. 53 del CP pel delicte lleu continuat d'estafa,

- 3 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de tractament degradant,

- 11 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte continuat d'amenaces condicionals i

- 1 any i 6 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de pertinença a grup criminal

b) Alicia com autora d'un delicte de segrest condicional de l' art.164 del CP, d'un delicte de lesions de l' art. 147. 1r del CP, d'un delicte lleu continuat d'estafa de l' art 248.2 apartat c) i 249 del CP en relació l' art. 74 també del CP, d'un delicte de tractament degradant de l' art. 173.1, paràgraf 1r del CP, d'un delicte continuat d'amenaces condicionals de l' art. 169.1 del CP en relació a l' art. 74 , també del CP i d'un delicte de pertinença a grup criminal de l' art. 570 ter 1 b) del CP, amb la concurrència de l'atenuant molt qualificada de reparació del dany de l' art. 21.5 del CP a les següents penes:

- 3 anys de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de segrest condicional,

- multa de 3 mesos amb una quota diària de 3€, amb la responsabilitat subsidiària de l' art. 53 del CP pel delicte de lesions,

- multa d'1 mes amb una quota diària de 3€ amb al responsabilitat subsidiària de l' art. 53 del CP pel delicte lleu continuat d'estafa,

- 3 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de tractament degradant,

- 11 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte continuat d'amenaces condicionals i

- 1 any i 6 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de pertinença a grup criminal

c) Gabriel com autor d'un delicte de segrest condicional de l' art.164 del CP , d'un delicte de lesions de l' art. 147. 1r del CP , d'un delicte de tractament degradant de l' art. 173.1, paràgraf 1r del CP i d'un delicte de pertinença a grup criminal de l' art. 570 ter 1 a) del CP , sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a les següents penes:

- 7 anys de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de segrest condicional,

- multa de 3 mesos amb una quota diària de 3€, amb la responsabilitat subsidiària de l' art. 53 del CP pel delicte de lesions,

- 6 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de tractament degradant,

- 2 any de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de pertinença a grup criminal.

d) Gerardo com autor d'un delicte de segrest condicional de l' art.164 del CP , d'un delicte de lesions de l' art. 147. 1r del CP , d'un delicte de tractament degradant de l' art. 173.1, paràgraf 1r del CP , d'un delicte de pertinença a grup criminal de l' art. 570 ter 1 a) del CP i d'un delicte de tinença il·lícita d'armes de l' art 564, 1. 2n del CP , sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a les següents penes:

- 7 anys de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de segrest condicional,

- multa de 3 mesos amb una quota diària de 3€, amb la responsabilitat subsidiària de l' art. 53 del CP pel delicte de lesions,

- 6 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de tractament degradant,

- 2 any de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de pertinença a grup criminal.

-6 mesos de presó amb la inhabilitació pel dret al sufragi passiu durant el temps del condemna pel delicte de tinença il·lícita d'armes.

Els acusats hauran d'indemnitzar, conjuntament i solidària, els hereus de Nicanor en la quantitat total de 35.880€ i a Milagrosa en la quantitat de 6.000€, quantitats que produiran els interessos previstos en l' art. 576 de la LEC .

En relació a les costes condemnem: Pascual, Rafael, Rubén i Sergio al pagament d' 1/7 part de les costes a cada un d'ells; a Alicia a 4/35 parts; a Gabriel a 3/35 parts i finalment, a Gerardo a 3/35 parts, més les generades pel delicte de tinença il·lícita d'armes que se l'imposaran en exclusiva.

Condemnem a Gabriel i a Gerardo al pagament de les costes de les acusacions particulars que els hi pertoqui, ja que no les reclamen als altres cinc acusats.

ABSOLEM: Alicia, Gabriel i Gerardo del delicte de robatori amb violència que inicialment se'ls imputava i Gabriel i Gerardo del delicte lleu continuat d'estafa i del delicte continuat d'amenaces condicionals que inicialment se'ls imputava.

Declarem d'ofici les costes causades per aquests delictes.

Acordem el comís de les armes, telèfons, material informàtic i demès efectes intervinguts a fi de donar la destinació prevista a la Llei.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal y las acusaciones particulares que impugnaron los recursos, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.1Contra la sentencia de instancia por la que se condena al procesado Gabriel como autor de un delito de secuestro condicional del art.164 del CP, de un delito de lesiones del art. 147. 1r del CP, de un delito de trato degradante del art. 173.1, párrafo 1º del CP y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 a) del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a Gerardo como autor de un delito de secuestro condicional del art. 164 del CP, de un delito de lesiones del 147. 1r del CP, de un delito de trato degradante del art. 173.1, párrafo 1º del CP, de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 a) del CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, 1. 2n del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:

1.2Recurso de Gabriel:

Primer motivo: Nulidad de actuaciones por vulneración de lo dispuesto en el art. 779.1.4º en relación con los arts. 775 y 324.1º de la Lecrim.

Segundo motivo: Falta de motivación de la sentencia recurrida y error en la valoración de la prueba. Nulidad de la sentencia apelada en base al art. 792.2 de la Lecrim.

Tercer motivo: Subsidiariamente aplicación de la pena mínima del tipo del delito de secuestro del artículo 164 del CP.

1.3Recurso de Gerardo:

Primer motivo: Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Segundo motivo: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba.

Recurso de Gabriel

Primer motivo. Nulidad de actuaciones por vulneración de lo dispuesto en el art. 779.1.4º en relación con los arts. 775 y 324.1º de la Lecrim .

2.1Considera el apelante que debe declararse la nulidad de actuaciones respecto al mismo por cuanto el auto de incoación de diligencias previas es de fecha 13 de junio de 2017, sin que exista resolución que declare la complejidad de la causa en los seis meses siguientes a su incoación, por lo que debió acordarse la nulidad de todo lo actuado a partir de dicha fecha. Por tanto, el auto de fecha 10 de abril de 2018 por el que se acordó la intervención telefónica de la línea telefónica del apelante es nulo. Realiza un estudio sobre el art. 324 de la Lecrim y diversa Jurisprudencia que lo desarrolla. Concluye que dado que no se declaró la complejidad de la causa precluyó el plazo para continuar la investigación, es decir, el 13 de diciembre de 2017, adentrándonos en la fase intermedia del procedimiento.

2.2La cuestión se centra por tanto en determinar las consecuencias del transcurso de los plazos establecidos en el art. 324 de la Lecrim respecto de las diligencias de investigación acordadas posteriormente. Existen diversas corrientes doctrinales acerca de si dichas diligencias son nulas o simplemente irregulares, pero no ilícitas, lo que en su caso podría suponer una dilación indebida.

Habiendo ocurrido los hechos con anterioridad a la reforma operada por Ley 2/2020 nos decantamos por esta segunda opción que tiene base legal y jurisprudencial. Así, y respecto a si dichas diligencias pueden ser anuladas, el apartado 7 del art. 324 de la Lecrim, en la redacción vigente en el momento de los hechos anterior a la reforma operada por Ley 2/2020, de 27 de Julio, señala que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos, mientras que el apartado 8 establece que en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en el citado artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 y 641 de la Lecrim.

Podría pensarse que como el apartado 7 establece que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos procesales son válidas aun cuando se reciban después, las acordadas tras la expiración del plazo procesal no lo serían.

Ahora bien, el art. 242 LOPJ establece que 'las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo.' Asimismo la STS 368/2018, 18 de Julio de 2018, señala que las diligencias acordadas con posterioridad al transcurso del plazo no son nulas. Obviamente, si se trata de diligencias exculpatorias y encontrándonos en el ámbito del derecho penal, ninguna incidencia puede tener que se hayan practicado fuera de plazo. Pero qué ocurre cuando se trata de diligencias inculpatorias?

El art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a diferencia de lo que se contemplaba en el anteproyecto de 2011, no establece la nulidad de dichas diligencias.

Hemos de señalar que dicho precepto ha sufrido una importante modificación. En la actualidad el artículo 324 de la LECRIM pasa a tener el siguiente contenido con efectos desde el 29 de julio de 2020 (fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2020, de 27 de julio):

'1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda.»

Para los procesos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta ley, esta modificación será de aplicación a los mismos. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél.'

Cómo podemos observar, en el apartado 3, de acuerdo con la nueva redacción, se establece expresamente que no serán válidas las diligencias acordadas a partir de la finalización del plazo o de algunas de las prórrogas, lo que no ocurría en la anterior redacción.

2.3El problema en el que nos encontramos es, respecto a las diligencias inculpatorias practicadas fuera de plazo, si pueden ser subsanadas en el plenario. La respuesta es afirmativa, ya que las partes en sus escritos de conclusiones provisionales pueden proponer pruebas que no fueron practicadas en instrucción. Se podría decir que no se puede ratificar algo nulo, pero como ya hemos señalado, de acuerdo con el art. 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no nos encontramos con una nulidad de pleno derecho. Cabe citar el Acuerdo de Unificación de Criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de octubre de 2017, relativo a la interpretación del art. 324 de la LECRI, en el que por unanimidad se acordó: '1ª.2 Las diligencias de investigación acordadas fuera de plazo carecen de valor a efectos de fundamentar el auto del artículo 779.1.4 de la Lecrim o el auto de apertura de juicio oral'.

Por tanto, Las diligencias practicadas en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el artículo 324 LECrim no permite apreciar vulneración de derechos y libertades fundamentales de ningún orden (vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre; 53/2011, de 10 de febrero; 115/2015, de 5 de marzo; 714/2018, de 16 de enero de 2019; y ATS 227/2020, de 13 de febrero).

2.4Pero si descendemos al presente caso concreto observamos una serie de particularidades como son que la causa se inició como Diligencias Previas 24/2017, que tal como señala el apelante no fueron declaradas complejas. En dichas Diligencias Previas no aparecía la participación de ambos procesados. Fruto de la información obtenida en dichas diligencias, y una vez obtenida la liberación del Sr. Nicanor, los Mossos procedieron a analizar los terminales móviles intervenidos a los procesados detenidos en el momento de la liberación, entre los que, como ya hemos señalado, no se encontraban los ahora apelantes. Tirando del hilo los Mossos obtuvieron indicios de participación en la trama de dos nuevas personas, los dos procesados. Tras presentarse atestado ampliatorio con los nuevos datos obtenidos se abrió pieza separada y secreta (folio 2127) acordándose la intervención telefónica de la línea telefónica del entonces sospechosos Gerardo, incoándose las Diligencias Previas nº 63/2018 en las que se acordó la prórroga y nuevas intervenciones telefónicas, entre ellas las del procesado Gabriel. Tras analizar los resultados de dichas intervenciones telefónicas y confirmados los indicios de participación de ambos procesados en los hechos, se acumularon ambas causas y se solicitó la declaración de complejidad antes de que transcurrieran los seis meses.

2.5La circular número 5/2015 de la FGE, ampliamente citada por el apelante, señala que si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 de la Lecrim será el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas.

En el mismo sentido se pronuncia la nueva Circular 1/2021, de 8 de abril, que diferencia entre inhibiciones por cuestiones de competencia, en cuyo caso la fecha a tener en cuenta será la del primer auto de incoación que se dicte, ya que el tiempo en que la Administración de Justicia emplee en determinar el órgano competente puede ir en detrimento de la agilización del proceso (vid. AAP Barcelona 196/2020, de 2 de marzo ; SAP Madrid 108/2020, de 17 de febrero ; AAP Zaragoza 52/2020, de 24 de enero ; AAP Tarragona 861/2018, de 21 de diciembre ; AP Ciudad Real 204/2018, de 17 de mayo ; AAP Pontevedra 474/2017, de 1 de junio );y acumulaciones, ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas. 'Como establece el artículo 17 LECrim , cada delito debe dar lugar a la formación de una causa, pero si concurre alguno de los supuestos de conexidad, la investigación se efectuará en un solo procedimiento. En este caso, si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marque el inicio del cómputo de los plazos debe ser el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del artículo 324 LECrim en toda su amplitud; por otro, de quedar vinculadas al plazo de las diligencias más antiguas, podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por hallarse este ya agotado.'

2.6En base a lo expuesto no procede acordar la nulidad interesada ya que la posible participación de ambos procesados fue descubierta posteriormente, pasados seis meses desde la fecha de la denuncia por secuestro e incoación de diligencias previas, a raíz de la declaración de la víctima y análisis de las terminales intervenidas a los otros procesados, siendo confirmada a raíz de las diligencias practicadas en la pieza separada que dio origen a unas nuevas diligencias previas para averiguar si habían o no participado en los hechos los nuevos sospechosos. En caso negativo se hubieran sobreseído las nuevas diligencias previas, en caso afirmativo, como así fue, se acumularon a las ya existentes respecto al resto de procesados.

Por lo expuesto el recurso se desestima.

Segundo motivo. Falta de motivación de la sentencia recurrida y error en la valoración de la prueba. Nulidad de la sentencia apelada en base al art. 792.2 de la Lecrim .

3.1Se expone en el recurso que no existe prueba directa que implique al acusado en el secuestro, tal como reconoce el propio Tribunal, lo que le obliga a acudir a la prueba indiciaria. Reprocha al Tribunal que no considere creíble la versión ofrecida por el procesado, lo que califica como argumentación partidista. Señala que ambos procesados manifestaron que se conocían y que tenían contacto en la fecha de autos por el tema de la compraventa de un vehículo y por el hecho de que el apelante solicitara al también procesado Gerardo la casa como destino para ir de vacaciones con su familia. Muestra su sorpresa por el hecho de que el análisis telefónico realizado en ambas líneas finaliza justamente el día que finaliza el cautiverio. Tras citar numerosa Jurisprudencia analiza el punto fundamental en el que el Tribunal basa la condena, la información telefónica de la línea NUM012 titularidad del apelante. Así, respecto a la llamada que consta realizada desde el teléfono de la citada línea al teléfono de otro de los procesados, el SR. Pascual el día 24/05/2017, con anterioridad al secuestro, y la llamada perdida realizada por el otro apelante Gerardo a esa terminal el día 16/06/2017, a las 9:30 horas, el Sr. Gabriel siempre ha mantenido la misma versión que no ha sido desvirtuada, como es que estaba instalando el aparato de aire acondicionado en casa de su madre, justificando la llamada perdida el procesado Gerardo durante el secuestro en el hecho de que ambos procesados están en trámites de una compraventa de vehículo y que incluso el Sr. Gabriel se desplazó a Cataluña en esas fechas para ir a ver los vehículos, compra que el final no se realizó.

Respecto a que el geo-posicionamiento de la línea telefónica del Sr. Gabriel lo sitúe en las localidades de Pallejà y Corbera de Llobregat entre el 15 y el 17 de julio de 2017 y en Casarrubios del Monte, que el Tribunal atribuye al cumplimiento de tareas de custodia de la víctima en el turno de tarde-noche durante su cautiverio hasta su liberación, señala que el análisis de los geo-posicionamientos por lo que se refiere al tiempo donde estuvo supuestamente la víctima en la localidad de Cervelló no es exacto, lo que no ha sido tenido en cuenta ni mencionado en sentencia. Señala que el municipio de Pallejà se encuentra a 6,5 km de Cervelló y Corbera a 8 km de la localidad donde reside el Sr. Gerardo, por lo que la situación de la línea investigada en los repetidores BTS de las localidades de Pallejà y Corbera de Llobregat entre el 15 y 17 de julio de 2017 nos sitúa en una aproximación geográfica, pero nunca exacta, que puede extenderse en un radio de unos 5-8 km, lo que impide concluir con certeza que el apelante se encontrara en el lugar del secuestro durante esas fechas. Denuncia el vago análisis del posicionamiento que realiza el Tribunal en cuanto a atribuir al Sr. Gabriel las labores de custodia del secuestrado durante el turno de tarde noche en el tiempo en que estuvo cautivo en el municipio de Casarrubios del Monte, lo que considera que el Tribunal despacha de forma demasiado rápida.

Por ello considera que no concurren los requisitos para que la prueba indiciaria pueda ser tenida consideración como prueba apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. Y ello por cuanto no existen una pluralidad de indicios sino uno solo.

Por lo que respecta al delito de lesiones y trato degradante reprocha al Tribunal que lo atribuya al Sr. Gabriel sin existir pruebas directas ni indirectas, solo en base a que todos los procesados actuaban en ejecución de un plan, lo que les hace asumir los resultados lesivos. Señala que la víctima nunca ha reconocido al procesado como una de las personas que le golpeaban, lo que sí ha hecho con otros. En todo caso considera que el delito de trato degradante debe ser subsumido por el delito de secuestro y no ser penado como delito autónomo.

Por último considera difícil que el procesado pueda ser condenado por un delito de pertenencia a grupo criminal cuando solo consta la existencia de dos llamadas. En todo caso no se trataría de una colaboración relevante.

En base a lo expuesto interesa la nulidad de la sentencia en base al art. 792.2 de la Lecrim., concretamente en la parte que señala: ' No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la sentencia recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

3.2Empezando por esta última cuestión, la nulidad de la sentencia que interesa el apelante en base al art. 792.2 de la Lecrim., cabe señalar que el citado precepto penal no resulta de aplicación al presente caso. Y ello por cuanto si bien el enunciado del motivo de apelación hace referencia a la falta de motivación, lo cierto es que lo que se viene a cuestionar es el error en la valoración de la prueba y la insuficiencia de prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria.

Cuando el art. 792.2 de la Lecrim hace referencia a que cuando se ' alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada',se está refiriendo a los supuestos de sentencias absolutorias o condenatorias en las que se interesa la agravación por la acusación. Así lo establece el art. 790.2 de la Lecrim, cuando señala: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'Párrafo tercero que establece: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

No es el caso, ya que nos encontramos ante una sentencia condenatoria en la que la defensa cuestiona la valoración de la prueba llevada por el Tribunal a quo y la propia existencia de prueba de cargo, lo que de ser admitido no comportaría la nulidad de la sentencia, sino la absolución del procesado.

3.2Entrando ya en el examen de los vicios denunciados y cuestionado por el apelante que concurran los requisitos que exige la prueba indiciaria para ser considerada prueba de cargo apta que desvirtúe el principio de presunción de inocencia, analizaremos dicha prueba.

La prueba indiciaria ha sido ampliamente examinada por la Jurisprudencia, entre otras podemos citar la STS 532/2019, de 4 de noviembre: ' Dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria es preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.

Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría'.

La estructura de la prueba indiciaria requiere, al menos dos elementos fundamentales, como son la exigencia de un hecho o indicio base que debe estar plenamente acreditado y el juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.

La referida STS 532/2019 enumera las veinte reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, que a pesar de su extensión pasamos a reproducir (el subrayado es nuestro):

'1.-No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probadosy no con meras 'probabilidades' de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que 'expliquen' por qué la suma de los indicios determina la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Juradode que 'creen' que los hechos ocurrieron como relatan , sino que 'están convencidos' de que ocurrieron así,sin duda alguna, porque la suma de esos indicios 'que deben explicar con detalle' es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su 'relevancia probatoria'. Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

a.- En primer lugar,cuáles son los indicios probados, y

b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987 ), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de «reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos» ( STS 1159/2005, de 10 de octubre (LA LEY 14096/2005)).

6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo (LA LEY 57487/2006)).

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos - indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del ' Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios'( STS de 18 de enero de 1995 ).

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferenciallevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es 'arbitrario, absurdo o irracional'.

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal 'suma' los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, «certeza subjetiva»,que lleva a la «convicción judicial» , y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11.- La autoría que determina una condena no es 'la mejor explicación posible a lo ocurrido'. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de 'sospechas', sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadenaque vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discursoexplicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . (LA LEY 2500/1978) Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo , el «convencimiento judicial». Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17.- El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).'

Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidaddistintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento» ( STS de 8 de marzo de 1994 ). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias» ( STS 151/2010, de 22 de febrero (LA LEY 4026/2010)). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto 'no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base' ( STS 19/2009, de 7 de enero (LA LEY 614/2009)).

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STS 631/2007, de 4 de julio (LA LEY 79322/2007)).

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. 'En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'. ( STS 151/2010, de 22 de febrero (LA LEY 4026/2010)).

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una «probabilidad prevaleciente»con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.'

3.3Procede ya entrar en el análisis de la prueba en la que el Tribunal ha formado su convicción condenatoria que ha sido la siguiente:

1.- La información, aportada por la compañía telefónica referente a la línea telefónica NUM012, titularidad del procesado Gabriel y de la que él mismo reconoce ser el usuario (hecho base debidamente probado). A folio 2443 consta una llamada de este número de teléfono al teléfono del procesado Pascual el día 24/05/17, antes de secuestro y al folio 2171 una llamada de voz (perdida) del 16/06/17 a las 09:03 horas hecha por Gerardo (hecho base acreditado). Dicha información permite establecer un nexo de conexión entre los autores del secuestro que residían en Madrid, en concreto con Pascual y los que participaron desde Cataluña, en concreto Gerardo (inferencia lógica); 2.- La declaración de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM013, NUM014 y NUM015, que han explicado la información recibida de la operadora sobre las comunicaciones y geo-posicionamientos de esta línea de teléfono durante los días que duró el secuestro (hecho base acreditado). Las comunicaciones de esta línea fue gestionadas por repetidores de telefonía de las localidades de Pallejà y Corbera de Llobregat, que son las que dan cobertura a la población de Cervelló, en dónde estuvo retenida la víctima los primeros días del secuestro. Asimismo, los geo-posicionamientos sitúan esta línea en Madrid el día 14 de junio a las 06:12 horas en que se produce la última comunicación hasta ya las 15:16 horas del día 15 de junio, cuando las comunicaciones se inscribieron en las antenas BTS que dan cobertura a la zona de Pallejà y Corbera de Llobregat (folio 2171). Por tanto el acusado se desplazó desde Madrid a la localidad en la que tenían retenida a la víctima; 3.-La línea de Gabriel estuvo, de manera continuada, adscrita al mismo repetidor que daba cobertura al domicilio de Gerardo, lugar donde estuvo retenida la víctima desde el día 12 hasta el día 17 de junio que lo trasladaron a Toledo (hecho base acreditado). Infiere el Tribunal que ello, junto con lo expuesto en el apartado 2, permite inferir que Gabriel se desplazó de Madrid a Cervelló para llevar a cabo tareas de custodia de la víctima, pues no se ha probado debidamente la existencia de otra causa que justifique dicho desplazamiento (inferencia lógica); 4.- De este mismo estudio y por el geo-posicionamiento del teléfono, también se ha podido inferir que Gabriel participó en las tareas de custodia de la víctima durante los días que estuvo retenida en Casarrubios del Monte. Así, los datos obtenidos acreditan (folio 2446), que a las 1.33 horas del día 17 de junio su teléfono estaba vinculado a la antena de Corbera de Llobregat y a las 22.43 horas vuelve a dar señal y se le vincula a las antenas de la localidad de Casarrubios del Monte (hecho base acreditado). En dicha fecha es cuando la víctima fue trasladada de Corbera a Casarrubios. Asimismo del geo-posicionamiento del teléfono del procesado ha quedado acreditado que se desplazaba cada día por la tarde y hasta la madrugada, de Madrid a la localidad de Casarrubios en dónde se encontraba retenida la víctima después de su traslado desde Cervelló (hecho base). Infiere el Tribunal, al no haberse acreditado la existencia de otra causa que justifique dichos desplazamientos, que el procesado Gabriel ejerció la custodia de Nicanor durante el turno de tarde-noche, y fue por este motivo que no se le pudo detener en el momento que se produjo la liberación de la víctima, ya que su turno había terminado (inferencia lógica); 5.- El análisis de las comunicaciones telefónicasrealizadas a la línea telefónica de Gerardo; el análisis de las comunicaciones telefónicas realizado en la línea de Pascual y el análisis del geo-posicionamiento de las comunicaciones telefónicas realizadas por Gabriel de su línea de teléfono NUM012 durante el secuestro.

Por tanto, el Tribunal ha contado con hechos base debidamente acreditados obtenidos del análisis de la línea telefónica del procesado y su geo-posición. Dichos datos los pone en relación con fechas y lugares en los que ha estado la víctima (hechos base acreditados) y su conexión con otros dos de los procesados, uno de los cuales ha reconocido su participación en los hechos (hecho base acreditado).

3.4A partir de dicha prueba objetiva el Tribunal a quo infiere de forma lógico racional la participación del procesado en el secuestro. Pero para ello analiza también la versión de descargo ofrecida por el mismo concluyendo que está desprovista de todo apoyo probatorio. Coincidimos en ello al tratarse de imples manifestaciones del procesado.

Para justificar su presencia en la localidad de Cervelló sostiene que del 15 al 17 de junio de 2017 estuvo por la zona de Barcelona y que vino y se fue en AVE, que fue a casa del también procesado Gerardo en Cervelló porque éste tenía los coches que vendía a la puerta de su casa. Declaró que Gerardo le ofreció hospedarse en su casa pero que no lo aceptó y que estuvo con una persona que conoció por un tema de droga, sin más datos. Sin embargo advierte el Tribunal que no hay ninguna comunicación entre el Sr. Gabriel y el también procesado Gerardo relativa a la compraventa de un coche que, supuestamente, era el motivo de su contacto, desconociéndose el modo de coche, precio, etc.

Por lo que respecta a las llamadas a otro de los procesados, Pascual, que se intentan justificar en que se tenía que montar un aparato de aire acondicionado, se desconoce cualquier extremo sobre dicho supuesto trabajo, como cuándo y dónde se había de instalar, el modelo y la marca, cosas que hubieran sido fácilmente acreditables.

Finalmente el Tribunal descarta el argumento de que la causa de que el procesado se desplazase cada día a las 19:00 horas de Madrid a Casarrubios, regresando a Madrid a las 7 de la mañana, fuera para vender droga, pues acertadamente advierte el Tribunal que las ventas acabaron casualmente el día 22 de junio cuando la Policía liberó a la víctima. Además, el procesado sostiene que por la mañana trabaja en Madrid y por la tarde noche en Casarrubios vendiendo droga. Desconocemos dónde y cuándo dormía y que fuera necesario ir todas las tardes y noches a Casarrubios a vender droga, actividad de la que obviamente no ha aportado prueba alguna.

Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb . o 515/1996 de 12 Julio: ' es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia'.

3.5Señalar por último que todos los indicios tomados en consideración por el Tribunal no vienen sino a corroborar la confesión del resto de procesados que manifestaron que se conocían todos y que todos se pusieron de acuerdo para secuestrar a Nicanor, si bien el Tribunal no consideró suficiente dicha confesión por obedecer al interés de obtener una ventaja penológica, por lo que analizó la prueba que inculpaba a ambos procesados a la que ya hemos hecho referencia respecto al procesado Gabriel.

3.6Por lo que respecta al delito de lesiones y trato degradante reprocha al Tribunal que lo atribuya al Sr. Gabriel sin existir pruebas directas ni indirectas, solo en base a que todos los procesados actuaban en ejecución de un plan, lo que les hace asumir los resultados lesivos. Señala que la víctima nunca ha reconocido al procesado como una de las personas que le golpearon, lo que sí ha hecho con otros. En todo caso considera que el delito de trato degradante debe ser subsumido por el delito de secuestro y no como delito autónomo.

Las lesiones que sufrió el perjudicado constan en el relato fáctico y han sido objetivadas en los informes médicos obrantes en la causa, habiendo quedado acreditado que los secuestradores le propinaron puñetazos por todo el cuerpo, le golpearon con una toalla mojada, la acercaron cigarros encendidos a la piel produciéndole quemaduras, le amenazaron, le mantuvieron atadas las manos y los pies con cadenas, amordazado, con los ojos tapados y le administraron todo tipo de drogas (anfetaminas, benzodiacepinas, cannabis, opiáceos, cocaína, antidepresivos tricíclicos, barbitúricos, fenciclidina, metadona y metanfetamina). Así ha quedado acreditado por los informes médicos y la declaración de la víctima ante el Juzgado de Instrucción introducida en el plenario al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el Sr. Nicanor murió el 14 de noviembre de 2019.

Ciertamente no existe prueba de que el apelante golpeara o maltratara personalmente al perjudicado, pero lo cierto es que durante los diez días que duró el secuestro lo vigilaba, por lo que era pleno conocedor del trato que estaba sufriendo y lo consintió, además, lo mantuvo atado, amordazado y con los ojos vendados.

El Tribunal a quo afirma la coautoría del procesado en base a que todos los procesados actuaban de común acuerdo en la ejecución de un plan y su participación en su realización les conecta y les hace asumir los resultados lesivos ocasionados a la víctima que necesariamente se les representó y asumieron con su indiferencia e inactividad, su impasibilidad delante de las actuaciones agresivas por parte de los otros inculpados.

3.7La STS 623/2015, de 13 de octubre, examina los elementos de la coautoría: ' 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho; 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito; 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual; que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne; y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común.

En la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho', implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero , que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y se añadía que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ).'

3.8Analizada la conducta del procesado a la luz de la doctrina expuesta podemos concluir que se identifica claramente en los hechos la existencia de un plan compartido, como es el secuestro y las condiciones en el que sería custodiada la víctima. El procesado, que colaboraba en las tareas de vigilancia, observó y permitió que la víctima fuera maltratada. Es importante resaltar que las labores de vigilancia son de gran importancia y relevancia en la ejecución de un plan, pues de no ser desarrolladas adecuadamente pueden comportar su frustración. El procesado ostentó un verdadero condominio de ejecución ya que podía haberse opuesto al maltrato, cosa que no hizo, lo que permite la imputación de ambos delitos.

Como de forma reiterada ha sostenido la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el dominio compartido de la configuración del hecho y de su ejecución hace surgir una suerte de vínculo de solidaridad que trasfiere a todos los partícipes el mismo grado de responsabilidad cualquiera que sea la parte que cada uno ejecuta ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto con independencia, insistimos, de los actos que individualizadamente realizan para el logro de la finalidad perseguida -vid. por todas, STS 3764/2019 de 24 de marzo-.

En definitiva, según la doctrina del dominio del hecho todos los participantes responden de la totalidad de lo hecho en común. Se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer y ese acuerdo mutuo puede ser previo a la actuación o surgir durante la ejecución, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste, y que el acuerdo sea tácito y no explícito.

3.9Respecto a la pretensión de que el delito de trato degradante debe quedar absorbido por el delito de secuestro debemos señalar que el hecho de secuestrar a una persona no supone necesariamente que deba ser maltratada, ni el delito de maltrato es necesario para cometer un delito de detención ilegal. El trato a una persona privada ilegalmente de libertad puede ser de muchas formas y en el presente caso fue especialmente degradante, tal como consta en el relato fáctico.

3.10Por último, y por lo que respecta al delito de pertenencia a grupo criminal, señala el apelante que no le puede ser impugnado cuando solo consta la existencia de dos llamadas y que en todo caso no se trataría de una colaboración relevante.

3.11Señala el Tribunal a quo que existió un marco de colaboración estable entre los siete procesados para llevar a cabo el secuestro condicionado al pago de rescate de Nicanor, sobre la base de un concierto permanente que les permitió llevar a cabo su objetivo.

El procesado Gabriel, tal como queda acreditado por el análisis de su línea telefónica y el geo-posicionamiento de su terminal durante todo el secuestro al que ya se ha hecho referencia, conectó al resto de secuestradores que venían de Madrid, concretamente a Pascual con Gerardo de Catalunya, donde tuvo lugar la captura de la víctima y su retención durante los primeros cinco días en el domicilio del procesado Gerardo, en dónde el apelante ya hizo funciones de vigilancia. Cuando la víctima fue trasladada a Casarrubios del Monte, el procesado siguió desempeñando dichas funciones.

Las tareas de vigilancia son altamente relevantes ya que permiten llevar a cabo con éxito el plan acordado, por lo que la conducta desplegada por el acusado lo es.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Subsidiariamente aplicación de la pena mínima del tipo del delito de secuestro del artículo 164 del CP .

4.Considera el apelante que subsidiariamente procedería imponer la pena mínima prevista para el delito de secuestro contemplado en el art. 164 del CP. Muestra por tanto su disconformidad a la imposición por parte del Tribunal a quo de la pena de 7 años de prisión. Justifica su pretensión en base a que ambos procesados solo hicieron funciones de custodia de la víctima. Por tanto, si no tuvieron una participación activa les debe ser impuesta la pena mínima de 6 años de prisión, máxime cuando el procesado carece de antecedentes penales.

Pues bien, tal como hemos señalado anteriormente, las funciones de custodia no son irrelevantes, sino todo lo contrario. Además, el Tribunal a quo tiene en cuenta la duración del secuestro, 10 días, más cerca del límite de 15 días que comportaría la aplicación del supuesto agravado del art. 163.3 del CP.

Por estas razones consideramos que no procede imponer la pena mínima prevista en el art. 164 del CP, máxime cuando la impuesta es muy cercana.

El motivo, y con ello el recurso, se desestima.

Recurso de Gerardo

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

5.Bajo tal motivo el apelante denuncia infracción del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber transcurrido el plazo de seis meses de instrucción sin haberse declarado compleja la causa, por lo que la instrucción había finalizado el día 13 de diciembre de 2017.

Señala que fuera de dicho plazo, el 12 de junio de 2018, se acordó por el Juzgado de Instrucción la entrada y registro en el domicilio del procesado y se le citó para prestar declaración. Considera que también estaba fuera del plazo de instrucción el auto de procesamiento que fue dictado el 17 de diciembre de 2018 y la consiguiente declaración indagatoria.

Dicha cuestión ya ha sido ampliamente analizada al examinar el recurso del otro procesado al que nos remitidos y damos por reproducido. En efecto, fruto de la investigación de los terminales telefónicos intervenidos al resto de acusados apareció la posible implicación del ahora apelante. Para confirmar la existencia de dichas sospechas se abrió una pieza separada, se incoaron diligencias previas, se acordaron intervenciones telefónicas y la entrada y registro. Una vez confirmadas las sospechas las referidas diligencias previas se acumularon a las ya existentes respecto al resto de procesados.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

6.Denuncia infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la pena al haberse aplicado una atenuante muy cualificada a los otros condenados del delito, que se confesaron culpables, por haber abonado la responsabilidad civil solicitado y en consecuencia haber reparado el daño causado a la víctima, por lo que no aplicar al acusado dicho beneficio configura un agravio comparativo para él, además de infringir normas procesales y la propia Constitución.

La citada atenuante es la de reparación de daño contemplada en el art. 21.5 del CP por cuanto el resto de procesados consignaron la indemnización interesada para el perjudicado, cosa que no hizo el apelante que no ha consignado cantidad alguna, por lo que no acertamos a comprender de qué manera le puede ser aplicada dicha atenuante.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba.

7.1En aras a la tutela judicial efectiva pasamos a examinar dicho motivo de apelación ya que el mismo no constaba en el recurso de apelación, sino que posteriormente, y a través de un escrito, la parte apelante lo introdujo alegando que por un error mecanográfico no se había impreso en el soporte papel, lo que no ha gozado de corroboración alguna.

Expone el apelante que el resto de acusados en ningún momento, durante la instrucción de la causa, declararon que el procesado actuara en el plan criminal. Considera que no ha quedado acreditado que la víctima estuviera retenida en el domicilio del procesado y que éste nunca ha participado en ningún plan preconcebido para secuestrar, amenazar, vejar y amedrentar a la víctima.

Considera que tampoco procede la condena por delito de tenencia ilícita de armas por la errónea interpretación en la calificación de dichas armas, ya que se trata de una escopeta de las llamadas de época que se utilizan para la decoración, con más de 100 años de antigüedad, por un lado, y una carabina marca Cometa, de perdigones, que son las utilizadas en las ferias para el tiro. Eran armas que el procesado había heredado de su padre y que las mantenía de recuerdo en su domicilio, no son peligrosas ni dañinas para nadie, sin que las cartucheras y los cartuchos de caza corresponda a alguna de las armas halladas en la entrada y registro en su domicilio.

Afirma que el Tribunal se equivoca al valorar la prueba testifical ya que se ha podido acreditar que el procesado durante esa semana estaba todo el día en un trabajo externo, además, en aquella época vivía en su casa otro testigo que declaró que no vio a ninguna persona secuestrada en la casa.

Subsidiariamente a la nulidad de la sentencia interesa la pena de tres años de prisión.

7.2Procede pues analizar la prueba de cargo en la que el Tribunal a quo ha formado su convicción condenatoria que ha sido la siguiente: 1.- La declaración de la víctimaque narró que después de ser capturado en Lloret de Mar fue traslado a una casa, tipo masía, a la que se llegaba por un camino de tierra desde la que se sentía un gallo y las campanas de una Iglesia. La persona que se encontraba en la casa hablaba catalán y le ofreció un 'tallat'. También había un perro al que llamaban ' Zapatones'; 2.-Las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadraque realizaron los análisis de las comunicaciones y el geo-posicionamiento de la línea del apelante y las escuchas telefónicas realizadas en dicha línea, que ratificaron en el plenario sus investigaciones; 3.-El análisis de las líneas telefónicas utilizadas por per Rafael ( NUM016) i Sergio ( NUM017)permiten situar a estos dos procesados en la casa de Gerardo tres días antes del secuestro; 4.- En los contactos del teléfono del procesado Pascual se encontró el número de teléfono NUM018 con el perfil de 'Casero', teléfono que corresponde a Gerardo; 5.- Durante los días previos y posteriores al secuestro, la línea telefónica de Gerardo se adscribía bajo un patrón de habitualidad a repetidores de diferentes poblaciones de la zona. Por el contrario, entre los días 12 y 17 de junio, en los que la víctima estuvo retenida en la casa del procesado en Cervelló, el teléfono de Gerardo se inscribió de forma continuada a los dos mismos repetidores que dan cobertura a su domicilio. Ello permite inferir al Tribunal de forma lógica que el procesado estuvo en dichas fechas, de forma continuada, en su domicilio; 6.- La víctima declaró que las personas que lo capturaron le decían al propietario de la casa que le pagaríansu parte cuando cobraran de la familia. El propietario es el procesado Gerardo. También declaró la víctima que el propietario tenía un perro que se llamaba Zapatones. Si bien el procesado niega haber tenido este perro, de las intervenciones telefónicas de su línea se desprende lo contrario. A folio 2138 consta que el día 20 de marzo de 2018, a las 9.36 horas, cuando el procesado está manteniendo una conversación con un tercero, dijo: 'quiet.. Zapatones', mientras que a folio 2271 consta que se interceptan dos llamadas los días 26 de abril de 2018 y 11 de mayo de 2018, en las que el procesado habla de un perro al que llama Zapatones; 7.- La descripción por parte de la víctima de la casa en donde estuvo retenidoantes de su traslado que coincide con la casa del procesado, tal como pudo comprobarse en la diligencia de entrada y registro y los seguimientos que la policía hizo al procesado. Es más, obra en la causa a folios 2566 y ss. el reportaje fotográfico de la referida casa del carrer DIRECCION000 nº NUM007 y el perjudicado Sr. Nicanor reconoció, sin ningún género de dudas, las fotografías con número 3.1, 3.2 y 3.3 como el baño que utilizaba mientras estuvo secuestrado los primeros días, precisando que fue el baño donde sus captores le ducharon antes de trasladarlo. Coincide también que se trataba de una casa aislada en el campo y cerca de una ermita, lo que corrobora también las manifestaciones de la víctima de que oía un gallo y unas campanas.

En base a todos los anteriores indicios, plenamente acreditados, el Tribunal infiere de forma lógico racional que el procesado cooperó de forma activa a los hechos aportando su casa para retener a la víctima desde el 12 al 17 de junio de 2017, junto con funciones de custodia i vigilancia mientras ésta estuvo en Cataluña.

Dichos indicios corroborarían también, como ya hemos señalado anteriormente, las manifestaciones del resto de procesados en el plenario acerca de que todos se conocían y todos habían acordado participar en el secuestro.

7.3Al igual que con el procesado Sr. Gabriel, el Tribunal analiza también la prueba de descargo presentada por el procesado.

Negó conocer a los otros procesados, salvo a Gabriel, al que conoció porque él vende coches. No recordaba que éste le llamase el día 16 de junio, pero puede ser que en aquellas fechas tratara con él por la venta de un coche. Negó que la víctima hubiera estado en su casa, la que comparte con un compañero. Reconoció como suya la línea de teléfono NUM018, que es el teléfono que utiliza para trabajar y también que vive en la calle DIRECCION000 núm. NUM007 de Cervelló. Manifestó que sí tiene perros pero ninguno que se llame Zapatones, que tuvo uno con este nombre pero que murió antes de junio de 2017.

Sin embargo dicha versión exculpatoria ha quedado plenamente desvirtuada por cuanto, tal como ya se ha señalado en el recurso del otro procesado, no se ha aportado ningún dato que permita inferir mínimamente que ambos procesados estuvieran negociando la venta de coche alguno. La vivienda de la DIRECCION000 número NUM007 coincide en sus características con la descrita por la víctima, quién a su vez reconoció las fotografías referentes al baño que utilizaba, por lo que no hay duda alguna de que se trata de la misma casa en la que estuvo retenido. Por último, y por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, el procesado tenía un perro llamado Zapatones en la fecha de autos.

Siguiendo con el examen de la versión exculpatoria del procesado, manifestó el mismo que del 12 a 17 de junio de 2017 fue a trabajar a Pallejà desmontando un horno de pan, que trabajaba de 7.30 o 8 horas hasta las 20 horas y que todos estos días fue a dormir a su casa. Sin embargo, y tal como ya hemos señalado anteriormente, entre los días 12 y 17 de junio, en los que la víctima estuvo retenida en su casa, el teléfono de Gerardo se inscribió de forma continuada a los dos mismos repetidores que dan cobertura a su domicilio.

7.4Los anteriores y potentes indicios incriminatorios no se ven afectados por las declaraciones testificales de los Sres. Dimas, Donato i Edmundo.

Dimas declaró que tiene una empresa de coches y otra de construcción, que en 2017 el procesado colaboraba con ellos, que el teléfono NUM018 es de su empresa y lo utiliza el procesado. Que uno de sus hijos, Edmundo, vivió en casa del procesado una temporada, sin recordar la fecha, pero sí que fue unos dos años antes de su declaración ante los Mossos d'Esquadra que tuvo lugar en 2018, por tanto su hijo vivió con el procesado desde el 2016, según este testigo. También manifestó que el procesado tenía dos perros, uno llamado Zapatones.

Edmundo, hijo del anterior testigo, confirmó que estuvo viviendo con el procesado de enero a agosto de 2017, si bien a preguntas de la acusación particular manifestó que vivió con el procesado dos años antes de 2018. Que el procesado tenía un perro llamado Zapatones que murió en 2016. Que no vio a nadie cautivo en la casa del procesado y que él trabajaba marchando de casa a las 6 de la mañana para regresar a las 22.30 horas.

Por último, el testigo Sr. Donato declaró que el procesado trabajó con él el mes de junio de 2017, que los días 14 i 15 tenía que cerrar un horno de pan y el procesado fue a desmontar las cosas, que no tenía horario, que desmontaba máquinas y se iba según el transporte iba viniendo, que este trabajo duró todo el mes de junio y que el procesado cobró por el trabajo.

Las manifestaciones de los anteriores testigos, o bien carecen de soporte probatorio alguno, o bien quedan plenamente contradichas con el resultado de otros elementos probatorios.

Así, el testigo Sr. Donato no aporta ningún dato que permita localizar y comprobar la existencia del horno de pan, ni siquiera ha dicho su nombre, quién era el propietario, dónde se trasladaba la maquinaria, lo que era fácilmente acreditable y hubiera podido comprobarse con la geo-posición del teléfono del procesado, que como ya hemos dicho lo sitúa en su domicilio.

Por lo que respecta a los otros dos testigos, salvo sus propias manifestaciones, no se ha acreditado suficientemente el período exacto en que tuvo lugar la supuesta convivencia, ya que se aportan fechas aproximadas. Tampoco se aclara si fue continua o Edmundo estuvo fuera de la vivienda los diez días en que estuvo retenido el perjudicado. Además, se contradicen respecto a Zapatones, pues del resultado de las intervenciones telefónicas queda meridianamente claro que no murió con anterioridad a 2017.

7.5Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, obra a folios 3600 a 3604 informe pericial de balística, en el que se pone de manifiesto que tanto la escopeta como la carabina intervenidas en el domicilio del procesado son armas, estando consideradas como armas reglamentadas que han de ir acompañadas de la correspondiente guía y licencia, sin que ninguna de las dos las tuviera. Tras las correspondientes pruebas en el informe se concluye que en ambas armas el funcionamiento mecánico y operativo era correcto, es decir, que funcionaban, por lo que tiene pleno encaje en el delito de tenencia ilícita de armas.

Por lo que respecta a los cartuchos, en el informe pericial se consideran como munición de guerra estando su posesión prohibida según el Reglamento de Armas.

Por lo expuesto, el motivo y con ello el recurso, se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la Procuradora Dª. Mariona Brunsó Guardiola, en nombre y representación de Gabriel y la Procuradora Dª. Elisenda Pascual, en nombre y representación de Gerardo, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.