Sentencia Penal Nº 145/2011, Juzgado de lo Penal - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 20/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 3 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00145/2011ASUNTO: PADD 20/11

JUZGADO PENAL Nº 3 PALMA DE MALLORCA

En Palma de Mallorca, a treinta de marzo de dos mil once. Vistos por D. Jaime Tártalo Hernández, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de los Palma de Mallorca, en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 20/11, seguidos en este Juzgado por una falta de hurto, por un delito continuado de falsedad en documento oficial y en documento mercantil, e concurso medial con un delito continuado de estafa, y por un delito de usurpación contra D. Epifanio , mayor de edad, nacido en Guadix (Granada) el día NUM000 -1964, hijo de Isidoro y de Azucena , con D.N.I número NUM001 , ejecutoriamente condenado por varios delitos, entre otros por delito robo con violencia mediante sentencia firme de 15-10-2003 y por delito de hurto mediante sentencia firme de 26-5-204; en libertad por la presente causa, de la que estuvo privado los días 11 y 12 de junio y 13 de septiembre de 2008 y 12 de julio de 2010; representado en los presentes autos por el Procurador D. Frederic Ruiz Galmés, y defendido por el Letrado D. Joaquín Márquez Suñer; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús García Jabaloy.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado número NUM002 instruido por la Policía Nacional de Palma Centro en fecha 11-6-2008, que dio lugar a las Diligencias Previas 1514/08 tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Palma, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 20-2-2009, dándose traslado al Ministerio Fiscal quien formuló acusación, primero, por una falta de hurto del art. 623.1 ; segundo, por un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa; y, por último, por un delito de usurpación del art. 401, todos ellos del C.P , de los que consideraba autor responsable al acusado D. Epifanio , para quien solicitaba -concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del citado texto, respecto de la falta de hurto y del delito de estafa-, por la falta, la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito de continuado de falsedad en concurso medial con el delito continuado de estafa, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por tiempo de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y, por el delito de usurpación, la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello con imposición de costas. Solicitaba que, e concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizase a D. Jose Augusto , en la cantidad de 410,00 euros por los efectos sustraídos; y a VODAFONE, en la cantidad de 505,39 euros.

SEGUNDO.-Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 3-9-2009, y dado traslado de la acusación a la defensa en fecha 1-10-2010, el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en representación del acusado, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a los Juzgados de lo Penal de Palma de Mallorca, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa al Juzgado de lo Penal número 3, recibiéndose las actuaciones con fecha 21-1-2011.

Con fecha 24 de enero de 2011 se dictó auto en el que se señaló el comienzo de la vista para el día 22 de marzo de 2011, a las 10:00 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental unida a la causa.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, si bien en fase de informe la defensa, subsidiariamente, solicitó la condena únicamente por el delito de falsedad en concurso con un delito de usurpación; subsidiariamente, solicitó sentencia absolutoria por la falta de hurto y un concurso medial con los otros tres delitos por los que solicitaba la pena de una año y nueve meses de prisión, apreciando la eximente incompleta del art. 21.2 del Código Penal . Las partes emitieron los informes en apoyo de sus respectivas conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

Hechos

PRIMERO.-Probado y así se declara que en fecha 28-5-2008 persona o personas desconocidas, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, hicieron suya la bicicleta propiedad de D. Jose Augusto aprovechando un descuido de éste cuando se encontraba en la calle Ricardo Ortega nº 5 de Palma. Dichas personas no identificadas se apoderaron también de la documentación y objetos que D. Jose Augusto tenía en la bicicleta, en concreto de su carnet de conducir, de una llave electrónica del garaje, de las llaves de su domicilio y de la cantidad de 60,00 euros en efectivo, objetos todos ellos que no han sido recuperados y que su propietario ha valorado en 350,00 euros.

SEGUNDO.-En una fecha no determinada, pero en todo caso no antes del día 6 de junio siguiente, y sin que haya quedado acreditada su participación en dicha sustracción, el acusado D. Epifanio , mayor de edad, se hizo con el carnet de conducir de D. Jose Augusto , el cual manipuló colocando su propia fotografía. El acusado se dirigió entonces a una sucursal de la entidad BANCO DE SANTANDER donde, sirviéndose de dicho documento manipulado, abrió la cuenta corriente nº NUM003 simulando ser D. Jose Augusto , cuya identidad suplantó, firmando el contrato de apertura de cuenta como si fuera D. Jose Augusto .

TERCERO.-Posteriormente, el acusado se dirigió al establecimiento CMM (Comunicaciones Móviles), sito en la calle Manacor nº 79, de Palma, en el que suscribió dos contratos de alta de telefonía móvil con el operador VODAFONE, sirviéndose para ello del carnet de conducir manipulado de D. Jose Augusto , suplantando la identidad de éste en el momento de firmar el contrato correspondiente, y facilitando como cuenta bancaria en la que hacerse los cargos derivados de ese contrato, la cuenta bancaria abierta en el Banco de Santander antes mencionada. Con ello el acusado obtuvo dos líneas de teléfonos móviles que se correspondían a los números NUM004 y NUM005 .

El acusado repitió más tarde la misma operación, personándose en la tienda VODAFONE abierta en el establecimiento CARREFOUR, sito en la calle General Riera, de Palma, donde utilizando el carnet de conducir de D. Jose Augusto obtuvo tres nuevas líneas de teléfono móvil correspondientes a los números NUM006 , NUM007 y NUM008 . Para el pago de las facturas que se pudieran devengar con la utilización de esos terminales, el acusado facilitó nuevamente la cuenta que había abierto en la entidad BANCO DE SANTANDER a nombre de D. Jose Augusto .

CUARTO.-El acusado estuvo haciendo uso de dichos terminales durante algunos días, dando lugar a que el correspondiente operador de telefonía emitiera las pertinentes facturas. En concreto, emitió una factura por la utilización de los números de abonado NUM005 y NUM004 , por importe de 236,94 euros, por consumos realizados durante los días 9 a 11 de junio de 2008; y por importe de 66,53 euros por consumos realizados entre el 12 de junio y el 11 de julio de 2008.

Posteriormente, VODAFONE volvió a emitir una factura por importe de 201,92 euros correspondiente a la utilización de los terminales con número NUM006 , NUM009 y NUM010 , durante al periodo comprendido entre el 9 de junio y el 7 de julio de 2008.

Estas cantidades no fueron abonadas por D. Jose Augusto , pese a que VODAFONE emitió las pertinentes facturas, ya que al percatarse de la suplantación de personalidad puso los hechos en cocimiento de la policía, cuyos agentes detuvieron al acusado, en cuyo poder se le intervino el carnet de conducir de D. Jose Augusto con la fotografía del acusado, asi como la libreta del Banco de Santander aperturada por el acusado fraudulentamente.

QUINTO.-El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 15-10-2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma (PADD 383/03) como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años y seis meses de prisión; y en virtud de sentencia firme de fecha 26-5-2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma (PADD 53/04), como autor de un delito de hurto, a la pena de ocho meses de multa.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal , infracción por la cual este Juzgado considera que debe dictarse una sentencia absolutoria. Como dice la SAP Barcelona de 21 marzo 2005 , la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo exige para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE , no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECr ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

En el presente caso, no existe una prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Es cierto que se intervinieron en poder del acusado parte de los objetos que Jose Augusto , propietario de la bicicleta sustraída el día 28 de mayo de 2008, tenía en la misma el día que se la sustrajeron. En concreto, tenía en su poder el carnet de conducir de Jose Augusto , aunque con la fotografía manipulada. Sin embargo, es también cierto que no hay ninguna otra prueba que relacione al acusado con la sustracción de la bicicleta. En el acto de juicio el acusado ha manifestado no recordar qué paso en relación a los hechos por los que viene acusado, aunque ha reconocido que prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, donde manifestó que se había encontrado el carnet de conducir que se le intervino, negando haber tenido alguna intervención en la sustracción de la bicicleta. A falta de otras pruebas, el hecho de que hayan transcurrido varios días entre la sustracción de la bicicleta (28-5- 2008, folio 30), y la apertura de la cuenta corriente en el Banco de Santander (6-6-2008, folio28), para la cual se hizo uso del carnet de conducir de Jose Augusto , genera una serie de dudas razonable respecto a si fue el acusado el autor de esa sustracción, o si pudo ser otra persona, no pudiendo descartarse que el acusado se encontrase realmente el carnet de conducir. Esas dudas deben interpretarse a favor del acusado, por lo que hay que concluir que la prueba de cargo practicada es insuficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que debe dictarse una sentencia a su favor.

SEGUNDO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 en relación con el 390.1. 1º, todos ellos del Código Penal , del que debe responder en concepto de autor Epifanio , conforme a lo que dispone el art. 28 del Código Penal . Los citados preceptos sancionan al particular que cometiera en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros apartados del art. 390. En concreto, y por lo que respecta al caso enjuiciado, alterando dicho documento en sus elementos o requisitos esenciales. Dicha conducta se sanciona con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Valorando racionalmente y de la forma ordenada por el art. 741 LECr las pruebas aportadas, este Juzgado considera que hay prueba de cargo suficiente como para fundamentar la condena del acusado. La declaración de los policías que han declarado en el procedimiento ha puesto de manifiesto que el acusado abrió la cuenta bancaria NUM003 utilizando el carnet de conducir de Jose Augusto , en el cual el acusado había colocado su propia fotografía, el cual fue intervenido por la policía, constando el original al folio 50, y mediante fotocopia al folio 31. En dicha documental consta claramente que se ha colocado la fotografía del acusado en el carnet de conducir original de Jose Augusto . Ya hemos hecho referencia a que el acusado ha manifestado en el plenario no recordar cómo llegó el carnet a su poder. Sí recuerda que lo llevaba encima, pero no recuerda haberlo manipulado. Sin embargo, en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 37) sí que admitió haber cambiado la fotografía original del carnet de conducir y haber colocado su propia fotografía.

Por todo ello, este Juzgado considera que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación con el 390.1. 3º, ya referidos, del que, igualmente, debe responder el acusado. El art. 390.1.3º contempla como modalidad falsaria la suposición en un acto de personas que no han tenido intervención en el mismo.

Las pruebas practicadas han puesto de manifiesto que el acusado hizo uso del carnet de conducir falsificado para abrir una cuenta corriente en la entidad BANCO DE SANTANDER. Dicha cuenta, especificada en los Fundamentos anteriores, se abrió a nombre de Jose Augusto (folios 20 a 29). Así lo ha manifestado también el propio Jose Augusto , quien ha negado que él hubiera abierto dicha cuenta; asi como los agentes de la policía nacional que han declarado en el juicio, los cuales han relatado que encontraron en poder del acusado una libreta del Banco de Santander a nombre de Jose Augusto , libreta que consta al folio 50. En la documentación aportada referida a la cuenta, consta una firma supuestamente estampada por el titular de la libreta, Jose Augusto , aunque quien realmente firmó fue el acusado. Así lo reconoció éste en su declaración sumarial, pese a que en el juicio haya manifestado no recordar haber suscrito el contrato de apertura de cuenta corriente. Según declaró en el Juzgado de Instrucción, con la documentación que encontró y que manipuló, fue al BANCO DE SANTANDER a abrir una libreta, haciéndolo así por consejo de un amigo. También admitió el hecho de que en el momento de abrir la cuenta, había copiado la firma que aparecía en dicho carnet de conducir.

Por todo ello, también la prueba de cargo resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.-También ha quedado acreditado que el acusado se hizo pasar por Jose Augusto para darse de alta en diferentes líneas telefónicas con el operador VODAFONE. Para ello acudió a sendos establecimientos, en concreto a CMM (folio 80) y a la tienda VODAFONE del Centro Comercial Carrefour (folios 74 a 78). En ambos casos, tal y como consta en la documentación aportada, el acusado se hizo pasar por Jose Augusto , aportando para su identificación el carnet de conducir de éste en el que, como ya hemos dicho, el acusado había retirado la fotografía original para colocar su propia fotografía. También aportó la libreta bancaria aperturada a nombre de Jose Augusto en el BANCO DE SANTANDER, para poner de manifiesto la existencia de una cuenta en la que cargar el importe de las facturas emitidas por VODAFONE, para el cobro del servicio telefónico móvil que iba a proporcionar al titular de las líneas que contrataba el acusado. Como ya hemos dicho, tales documentos originales fueron encontrados en poder del acusado por la policía, y así se aportaron a las actuaciones. Por esa razón, parece lógico concluir que solo pudo ser el acusado quien hizo uso de esos documentos para suscribir los contratos de telefonía móvil, máxime cuando Jose Augusto ha negado haber suscrito los mismos. El acusado firmó esos documentos como si fuera Jose Augusto , que es quien aparece como titular de dichos contratos, simulando la firma del mismo. Aunque e acusado ha evidenciado en el juicio una clara falta de recuerdo, la testigo Adelaida , empleada de la tienda de telefonía CMM, ha identificado en el juicio al acusado como la persona que suscribió el contrato que consta a los folios 80 a 87, respecto de los números de teléfono NUM005 y NUM004 . De la misma forma, y en relación a los contratos suscritos respecto de los números VODAFONE NUM011 , NUM012 y NUM013 , el policía nacional con carnet nº NUM014 , ratificando el atestado en que intervino nº NUM015 (folios 58 y siguientes), ha manifestado que tomó declaración a la empleada del establecimiento VODAFONE del Centro Comercial CARREFOUR, comprobando en el curso de las investigaciones que el acusado también había empleado el mismo modus operandi. De hecho, constan aportados los documentos suscritos para la apertura del contrato de servicio de telecomunicaciones VODAFONE referidos. Tales contratos se suscribieron aportando el acusado el carnet de conducir y la libreta bancaria de constante referencia, y cuyo titular era Jose Augusto ; pero la persona que firmó los documentos no fue Jose Augusto , sino el acusado.

La prueba de cargo es también suficiente para justificar la condena del acusado.

QUINTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de usurpación de estado civil previsto y penado en el art. 401 del Código Civil , del que debe responder también el acusado. Dicho precepto castiga con pena de prisión de seis meses a tres años, a quien usurpara el estado civil de otro.

Conforme a lo que hemos venido exponiendo hasta ahora, ha quedado probado que el acusado se hizo pasar por Jose Augusto para abrir la cuenta bancaria y para suscribir los contratos de telefonía, por lo que procede dictar una sentencia condenatoria.

SEXTO.-Por último, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código, del que también debe responder el acusado. El citado precepto castiga a quien con ánimo de lucro utilizara un engaño bastante para producir error en el otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Dicha conducta se sanciona en el art. 249 con la pena de prisión de seis meses a tres años.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 ) define como elementos esenciales del delito de estafa, los siguientes:

a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en uno de los artificios que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;

b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;

c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;

d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición ( Sentencia de 3 de febrero de 1993 );

e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;

f) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde 1983, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

En el presente caso concurren todos los requisitos mencionados. El engaño precedente, porque el acusado hizo creer a las empleadas de las diferentes tiendas de telefonía a las que acudió -CMM y Carrefour-, que era realmente quien decía ser, y que tenía una solvencia económica suficiente como para hacer frente al pago de las facturas que se pudieran emitir contra la cuenta que facilitaba, cuenta que no había sido abierta por quien figuraba como titular de la misma. Tanto la falsedad documental cometida respecto del permiso de conducir de Jose Augusto y respecto de la suscripción del contrato de apertura de cuenta, como la suplantación de la personalidad de Jose Augusto , fueron un medio para materializar el engaño que le permitiría suscribir los posteriores contratos de telefonía móvil.

La defensa ha insinuado que no puede hablarse de delito de estafa, desde el momento que el engaño no fue suficiente, aludiendo al hecho de que las empleadas de las tiendas de telefonía no se cercioraron de que la persona que suscribía los contratos como Jose Augusto era realmente éste, al no haber cotejado las firmas. Ahora bien, la testigo Adelaida ha manifestado que para cerciorarse de que la persona que solicitaba un contrato de telefonía era realmente quien decía ser, pedían un carnet identificativo para comprobar que la fotografía que constaba en el documento se correspondía con la de la persona que lo portaba; y en esta tesitura, qué duda cabe, a la vista del documento incautado por la policía, que tal identidad se cumplía. Es cierto que en la fotografía no consta el sello de Tráfico que sí que consta en el resto del documento, evidenciando así que se ha retirado la fotografía original sobre la que sí que figuraba el sello. Ahora bien, es también cierto que no parece que el hecho de que las empleadas no se percataran de tal circunstancia, pueda restar eficacia suficiente al engaño planeado por el acusado para integrar el delito de estafa. Como ha manifestado Adelaida , las medidas de seguridad adoptadas para corroborar la identidad de los nuevos clientes consistían en la comprobación de que la fotografía del documento que se aportaba en el documento solicitado a tal fin, se correspondía con la persona que portaba tal documento; y en este caso, no hay duda que la fotografía adjuntada al carnet de conducir presentado por el acusado era suya, el cual, además, presentaba una libreta bancaria a nombre de la persona que figuraba como titular del carnet de conducir que presentaba a efectos identificativos. Parece razonable exigir una diligencia media a la persona víctima del engaño, a la hora de adoptar las precauciones necesarias para evitar tal engaño; y, en el presente caso, no es descabellado afirmar que las perjudicadas adoptaron una diligencia suficiente al exigir un documento de identificación oficial -el carnet de conducir- donde la fotografía del titular era la del mismo poseedor del documento, el cual, además, era portador de una libreta bancaria expedida también a su nombre, lo que reforzaba la sensación de veracidad respecto a la identidad de la persona. No es habitual que personas no dedicadas profesionalmente a las labores de comprobación de la legalidad de documentos de identidad se pongan a examinar al detalle un documento de identificación aparentemente auténtico. Tampoco estamos ante un supuesto de pago con tarjeta de crédito en el que el comerciante tiene obligación de confrontar la identidad de la persona que presenta dicha tarjeta mediante la aportación de un DNI, pasaporte o carnet de conducir, a efectos de comprobar que el nombre del titular del documento de identidad y la fotografía que consta en el mismo, se corresponde con la persona que paga con esa tarjeta de crédito. Se ha hecho hincapié en la falta de comprobación por parte de las víctimas, de que la firma estampada por el acusado a la hora de firmar los contratos, se correspondía con la que constaba en el carnet de conducir; pero este Juzgado considera que esa falta de comprobación no es tan relevante, no solo por lo manifestado anteriormente respecto de la identificación visual por la fotografía, sino también por el hecho de que las dependientas no tienen por qué ser expertas grafólogas, las firmas no son tan diferentes, y la firma de una persona realizada en un documento en un momento determinado, puede variar con posterioridad. En relación a la diligencia a emplear, cabe traer a colación la STS 21-4-2003 cuando dice que si los empleados de los establecimientos adoptan medidas para asegurarse de la identidad de quien presenta la tarjeta, a salvo que la diferencia entre los rasgos entre el acusado y la fotografía del documento de identidad sea notoria, o que la firma sea claramente divergente, cabe entender que se ha construido el engaño bastante. Dice la resolución mencionada que no es exigible a los empleados de banca, por muy experimentados y duchos que sean en sus funciones, tener conocimientos grafológicos como para advertir diferencias en las firmas; y, también, que el reconocimiento a través de la fotografía es complejo, salvo que, por ejemplo, razones de edad hicieran clara la diferencia.

Por todo ello, se considera probado el requisito del engaño bastante.

De la misma forma, está acreditado el ánimo de lucro -puesto que el acusado actuó de la manera que lo hizo, para disponer de servicio de telefonía móvil sin abonar importe alguno, puesto que la cuenta bancaria de cobro no estaba a su nombre por lo que él no aportaba fondos a la misma-, asi como el perjuicio económico -puesto que VODAFONE prestó un servicio que no pudo cobrar. El testigo Jose Augusto ha declarado que había cinco líneas telefónicas a su nombre, si bien no abonó las facturas recibidas (folios 71 y 71 y 89 a 96) porque se puso en contacto con VODAFONE para explicar lo sucedido, empresa que no consta, por tanto, que percibiera el importe de las mismas.

Conforme lo expuesto, también la prueba de cargo practicada es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEPTIMO.-Como ya hemos indicado, de los delitos de falsedad, usurpación y estafa referidos es responsable penal, en concepto de autor D. Epifanio , por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo.

OCTAVO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal considera que, respecto del delito de estafa, concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8, al haber sido condenado el acusado como autor de sendos delitos de robo con violencia y hurto mediante sentencias de 15-10-2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma, y de fecha 26-5-2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma, respectivamente, delitos de carácter patrimonial, como la estafa. Ahora bien, este Juzgado considera que, pese a dichos antecedentes, no concurren los presupuestos del art. 22.8. Según éste artículo, hay reincidencia cundo al delinquir, el culpable ya hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza. E el presente caso, no cabe duda que el delito de hurto y el delito de robo, al igual que el delito de estafa, se encuentran tipificados en el Título relativo a los delitos patrimoniales. Ahora bien, pese a esa misma ubicación, no puede decirse que estas infracciones tengan la misma naturaleza, y ello porque se trata de delitos que no son homogenos al no reunir los mismos elementos. En la estafa es nuclear el elemento del engaño, elemento que está ausente en el delito de robo, donde prima la violencia o la fuerza, y en el delito de hurto, dnde la maniobra de sustracción no precisa de la existencia del engaño. En este sentido, podemos citar la SAP Sevilla de 27 julio 2007 , cuando dice que la homogeneidad delictiva quiere decir, en palabras de la STC 12/91 que '....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....', por ello, no son delitos homogéneos la estafa y el robo - STS 1809/01 -, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes. En los mismos términos se pronuncia la SAP Málaga 29 de septiembre de 2009 rechaza apreciar la reincidencia entre la estafa y el robo con violencia, ya que, si bien se encuentran regulados en el mismo título, no puede decirse que tengan la misma naturaleza. Lo mismo cabría decir del hurto respecto de la estafa.

Por su parte, la defensa ha alegado en su informe que concurría la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.2 del Código Penal , en atención a la toxicomanía del acusado, tal y como consta a los folios 17, 35, 66 y 103. Ahora bien, sin negar la condición de toxicómano del acusado, la jurisprudencia ya se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido de que no puede extraerse de ello de forma automática, que esa toxicomanía se traduzca en una circunstancia modificativa de la responsabilidad. En este sentido, cabe citar las SSTS 16-10-2000 y 10-7-2001 , cuando dicen que 'es doctrina reiterada de esta Sala que la mera condición de toxicómano, por sí sola, no es suficiente para apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la atenuante porque la exención, total o parcial, o la simple atenuación, ha de resolverse en función de la imputabilidad, esto es, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

NOVENO.-Para la individualización de las pena hay que tener en cuenta el carácter medial que tuvieron los delitos de falsedad documental y de usurpación de estado civil para la comisión posterior del delito de estafa, lo que obliga a tener en cuenta lo dispuesto en el art. 77.2 del Código Penal , siendo el delito de falsedad el más gravemente penado. Respecto de la pena correspondiente a la falsedad continuada, el art. 74.1 establece que se debe imponer la pena en su mitad superior, es decir, en una horquilla de entre veintiuno y treinta y seis meses de prisión, aunque se aplicara la pena en su extensión mínima, veintiún meses, la suma de las tres penas -la de la estafa y la de la falsedad continuadas y la de usurpación de estado civil- alcanzaría la pena máxima a imponer caso de aplicarse la regla del art. 77.2 (mitad superior de la infracción más grave -limitándonos sólo a la pena privativa de libertad), por lo que resulta más beneficioso para el acusado penar ambos delitos con arreglo a la pena específica del concurso medial. Sentado lo anterior, ha quedado acreditado que estamos ante un delito continuado de falsedad documental, al haberse ejecutado las diferentes falsedades en ejecución de un plan preconcebido que se ejecuta el mismo día 6 de junio de 2008, tal y como consta en autos. El acusado falsificó primero el carnet de conducir de Jose Augusto y posteriormente acudió a sendos establecimientos de telefonía donde suscribió diferentes contratos de prestación servicio telefónico. En consecuencia, debe imponerse la pena en su mitad superior. En este marco penológico, el art. 66.6 del Código establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena prevista legalmente para el delito, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Teniendo en cuenta el número de delitos de falsedad cometidos, los delitos de estafa cometidos; el importe de la defraudación, según las facturas que constan en autos; el hecho de que, como ha declarado el policía NUM014 , es la tercera vez que acude a un juicio contra el acusado por hechos semejantes; y, por último, valorando el historial delictivo del acusado (folios 42 a 44), este Juzgado considera razonable imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo expuesto, se le impone, además, una multa por tiempo de once meses.

En cuanto al importe de la misma, el art. 50.5 del Código Penal dispone que para esa cuantificación, se deberá tener en cuenta la situación económica del acusado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del reo. En el presente caso, la acusada ha manifestado que carece de ingresos, percibiendo una ayuda familiar por importe de 420,00 euros, pese a lo cual no se ha acreditado una situación de precariedad o penuria económica que justifique el fijar el importe de la multa en su cuantía mínima ( SSTS de 7 de julio de 1999 , 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 y 15 de febrero de 2002 , que consideran correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aun cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado). Con arreglo a lo expuesto, este Juzgado considera razonable fijar en seis euros el importe diario de la multa.

Con arreglo al art. 53 del Código, si el condenado no satisficiera la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas.

DECIMO.-El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. En el presente caso, al no haberse acreditado la participación del acusado en la sustracción de la bicicleta, no procede que indemnice al perjudicado por los efectos sustraídos y no recuperados. Sí que debe indemnizar a la entidad VODAFONE por el importe del servicio telefónico prestado al acusado y no remunerado, 505,39 euros, tal y como consta en las facturas aportadas a los autos, y cuyo importe no se reclamó a Jose Augusto . Esta cantidad devengará los intereses legales del art. 576 LEC .

UNDECIMO.-Las tres cuartas partes de las costas del presente procedimiento deben ser satisfechas por D. Epifanio , al ser declarado responsable criminal, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Teniendo en cuenta el pronunciamiento absolutorio por la falta de hurto, se declaran de oficio una cuarta parte de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debo condenar y condeno a D. Epifanio , cuyas circunstancias personales ya constan como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, previsto y penado en los artículos 392, en relación con el 390.1 º y 3 º, y 74, y como autor de un delito de usurpación de estado civil, previsto y penado en el art. 401, todos del Código Penal ; en concurso medial, conforme al art. 77.2, con un delito continuado de estafa, previsto y penado los artículos 248 , 249 y 74, también del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la pena accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa por un periodo de once meses con una cuota diaria de 6,00 euros, lo que hace un total de 180,00 euros mensuales, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de tres cuartas partes de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a la entidad VODAFONE, en la cantidad de 505,39 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta su pago.

Que debo absolver y libremente absuelvo a D. Epifanio , de la falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal de la que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa el condenado estuvo privado de libertad, en concreto los cuatro días que aparecen especificados en el encabezamiento de esta resolución.

Remítase la causa, una vez firme la sentencia, al Juzgado de lo Penal nº 8 de Palma, a efectos de ejecución de la misma.

Una vez firme la presente resolución particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese la presente resolución. A los efectos del artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se informa que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial en el plazo de DIEZ días desde su notificación.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal que la subscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia el Secretario, doy fe.