Sentencia Penal Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Tribunal Jurado, Rec 2/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

Sección: A

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA Proc.:

TRIBUNAL DEL JURADO PROVINCIAL DE NAVARRA

Nº: 0000002/2011

c/ San Roque, 4 -2ª Planta

Pamplona/Iruña

NIG: 3120143220100000994

Teléfono: 848.42.41.06

Resolución: Sentencia 000145/2012

Fax.: 848.42.41.56 AP403

Tribunal del Jurado 0000001/2010 -00 Jdo. Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña

Intervención: Interviniente: Procurador:

Fiscal MINISTERIO

Perjudicado Cesar

Perjudicado Leopoldo ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA

Perjudicado Camino ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA

Imputado Efrain INMACULADA MARCOS LAZCANO

SENTENCIA Nº0000145/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

En Pamplona/Iruña, a 12 de junio de 2012.

Vista en Audiencia Pública ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, Magistrado-Presidente, en el juicio de la Ley del Jurado núm. de rollo 2/2011, correspondiente al procedimiento de la Ley del Jurado 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña, seguido por un delito de asesinato y alternativamente un delito de homicidio, contra el imputado Efrain . Nacido el NUM000 de 1988. Con D.N.I. núm. NUM001 . Hijo de Fernando y de Helena de Fátima. Natural de Vinioso (Portugal), con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 - NUM003 , NUM004 , de Pamplona/Iruña, Navarra (Nafarroa). Sin antecedentes penales. Solvente parcial y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de enero de 2010. Representado por la procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y defendido por el letrado D. IGNACIO MONREAL FERNÁNDEZ. Siendo partes acusadora el MINISTERIO FISCAL y como ACUSACIÓN PARTICULAR: D. Leopoldo y Dª Camino , representados por la procuradora Dª ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y defendido por la letrada Dª MARÍA DEL ROSARIO CAÑETE AGUADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Del examen de la prueba practicada se establecen como HECHOS PROBADOS DECLARADOS POR EL JURADO:

1.-El día 16 de enero de 2010, sobre las 03:45 horas, Efrain , se encontró en la discoteca Boca Boca, de Pamplona, con Jaime , Leoncio y Millán , decidiendo acudir, en el vehículo Opel Astra ( .... CQK ), conducido por su propietario Leoncio , a la discoteca Mao Mao, sita en Lekumberri (Navarra).

2.-Llegaron a dicha discoteca sobre las 04:00 horas, estando en su interior hasta las 06:00 horas, en que se procedía al cierre de la misma, saliendo de ésta.

3.a) A la indicada discoteca Mao Mao, de Lekumberri, también se había desplazado, desde San Sebastián, Cesar , con un grupo de amigos: Carlos Francisco , Juan Ramón , Raúl , Rita , Anton y Benito , entrando en la discoteca hasta la hora de cierre.

3.b) Para el traslado desde San Sebastián utilizaron dos vehículos, que dejaron estacionados en la zona de parking de la discoteca, situada en un lateral de la misma; aparcando los vehículos dirigidos hacia la carretera que pasa por el lateral trasero de la discoteca, muy próximos al vehículo utilizado por Efrain para llegar a la citada discoteca.

4.-Al procederse al cierre de la discoteca, Millán y Leoncio fueron juntos hasta el vehículo Opel, en el que habían venido desde Pamplona, introduciéndose en el mismo, ocupando las plazas de copiloto y piloto respectivamente, esperando a que llegaran Jaime y Efrain , que, al salir de la discoteca, se habían quedado en las inmediaciones de la puerta de la misma.

5.-Igualmente al salir de la discoteca, como consecuencia de su cierre, Cesar , junto con alguno de sus amigos, se dirigieron a los vehículos que habían utilizado para llegar a Mao Mao, volviendo Cesar , junto con Anton y Benito nuevamente a la discoteca, al permitírseles estar unos 15 minutos más dentro de la misma, mientras se recogían vasos, se ordenaba la misma, ya con las luces encendidas.

6.-Al volver a salir, entre las 06:15 y las 06:30 horas, hubo un incidente consistente en que se rieron de un joven no identificado, por su voz estridente, por lo que éste increpó a Anton , dándole éste un empujón.

7.a) En dicho momento cuando Cesar y Benito llegaban a la zona de parking, se encontraron con Efrain y Jaime , iniciándose una pequeña discusión entre los citados, por una parte Benito con Efrain y por otra parte Cesar con Jaime , llegando Cesar a dar un puñetazo a Jaime .

8.a) Efrain , mientras se encontraba con Benito , sacó una navaja de grandes dimensiones (14 cms. de empuñadura; 12 cms. de hoja y 2'5 cms. de anchura), que llevaba escondida, y se dirigió hacia Benito , quien al ver la navaja, salió corriendo apresuradamente, poniéndose fuera del alcance de Efrain .

8.b) Entonces Efrain se dirigió hacia Cesar , y sin que éste pudiera ver la navaja, le asestó tres navajazos en el costado izquierdo, que le provocaron tres heridas, una de ellas con dos trayectorias.

8.c) Tras recibir los indicados navajazos, Cesar trató de huir, siendo perseguido por Efrain , llegando a cruzar la carretera, cayendo aquél al suelo al cabo de unos metros, asestándole en dicha circunstancia Efrain , otros dos navajazos en la espalda, que le ocasionaron sendas heridas, quedando tendido en el lugar.

10.-Como consecuencia de los navajazos Cesar , sufrió las siguientes heridas:

Herida 1: localizada en costado izquierdo, es la más anterior, afecta a la piel, tejido celular subcutáneo, pleura parietal, lóbulo inferior de pulmón izquierdo, diafragma y lóbulo izquierdo de hígado. Sería causante de lesión visceral toraco-abdominal y de hemorragia torácica y abdominal.

Tiene dirección medial y horizontal y su trayecto mide unos 10 cms.

Herida 2: localizada en costado izquierdo, por debajo y atrás con respecto a la 1, tiene dos trayectos:

2-1 un primer trayecto medial, ligeramente descendente que afecta a piel, tejido celular subcutáneo, pleura parietal, diafragma, riñón izquierdo, provocando una intensa hemorragia en la zona perirenal y de la cabeza del páncreas.

Sería causante de lesión visceral y hemorragia abdominal. Su trayecto mide unos 8 cms.

2-2 un segundo medial inferior que afecta a piel, tejido celular subcutáneo y que sigue el reborde costal hasta introducirse por el decimoprimero espacio intercostal y afectar a yeyuno. Sería causante de lesión visceral y hemorragia abdominal y su trayecto mide unos 10 cms.

Herida 3: localizada en la espalda, zona omoplática izquierda, que afecta a piel, tejido celular subcutáneo y músculo. Tiene dirección ascendente y medial y termina en escápula sin lesionar hueso, causaría una leve hemorragia en la zona y tiene una profundidad de unos 4 cms.

Herida 4: localizada en la espalda, medial e inferior a la anterior que afecta a piel, tejido celular subcutáneo, músculo, pleura parietal y lóbulo superior de pulmón izquierdo. Tiene dirección medial, descendente y de atrás a delante. Tiene una profundidad de unos 8 cms. Provoca un amplio hematoma subcutáneo en la espalda, lesión visceral con retracción del pulmón y hemorragia torácica.

Herida 5: localizada en la espalda, cercana al costado izquierdo, es la más inferior de las cinco. Afecta a piel, tejido celular subcutáneo, se introduce en abdomen y lesiona colon descendente.

Tiene dirección medial, de atrás a delante y ligeramente descendente.

Sería causante de lesión visceral y hemorragia abdominal.

Además se objetivaron en la autopsia lesiones de la mano derecha y de las rodillas poco específicas y de naturaleza erosiva.

11.-Como consecuencia de las heridas sufridas por los navajazos, Cesar , sufrió lesiones de gravedad, a consecuencia de las cuales se produjo una hemorragia interna masiva, que le ocasionó poco tiempo después la muerte, ya en el Hospital, a las 08:50 horas.

12.-Tras asestar Efrain los navajazos, de forma apresurada y acompañado de Jaime se subió en el vehículo Opel ( .... CQK ), en el que se encontraban Leoncio y Millán , ignorantes de lo ocurrido, diciéndoles Efrain que salieran rápido, haciéndolo Leoncio , como conductor del vehículo, saltando para ello un bordillo e incorporándose a la carretera que está en la parte trasera de la discoteca.

13.-Advertido uno de los amigos de Cesar de la salida precipitada del vehículo, le indicó la matrícula del Opel a otro de los amigos, quien la anotó en el teléfono móvil, lo que fue comunicado junto con las características del vehículo a la Guardia Civil, que activó los oportunos dispositivos para interceptar el vehículo, con resultado positivo, sobre las 07:20 horas del día 16 de enero de 2010, a la altura de la localidad de Berriozar (Navarra), próxima a Pamplona.

14.-Tras ser interceptado el vehículo por la Guardia Civil, los agentes encontraron en poder del acusado la navaja, que utilizó para causar las heridas y posterior muerte de Cesar , manchada de sangre correspondiente a la víctima y que Efrain llevaba escondida en su calzoncillo, habiendo reconocido ser de su propiedad.

15.-Asimismo le ocuparon a Efrain diversas prendas de vestir, que llevaba en el momento de su detención: pantalón vaquero, cazadora negra, zapatillas deportivas; con restos de sangre de Cesar .

15.-BIS. El acusado aumentó innecesariamente el sufrimiento de la víctima.

16.-Efectivamente se causó la muerte de Cesar .

17.- Efrain ejecutó directa y materialmente por sí, la acción de asestarle cinco navajazos, en distintas partes del cuerpo de Cesar , que le produjeron lesiones, determinantes de una hemorragia interna masiva y la muerte.

18.- Efrain padece un trastorno Antisocial de la Personalidad de carácter grave, que le supone una afectación leve-moderada en su capacidad volitiva.

19.-b) Dicho Trastorno Antisocial de la Personalidad no condicionó efectivamente su conducta frente a Cesar , no determinando, en consecuencia que reaccionara asestándole los navajazos.

20.-b) Efrain , cuando cometió el hecho de asestar los navajazos, que causaron la muerte de Cesar , no obstante haber ingerido bebidas alcohólicas, no tenía afectadas de forma relevante sus facultades intelectivas y de la voluntad.

22.- Efrain , tras ser interceptado por la Guardia Civil el vehículo en que viajaba, a la altura de Berriozar, y antes de incoarse el procedimiento judicial, manifestó a un agente de la Guardia Civil, que había apuñalado con su navaja a Cesar , así como que los otros tres ocupantes nada tenían que ver con el hecho.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1º del Código Penal , estimando como autor responsable a Efrain , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusiera la pena de 18 años de prisión e inhabilitación especial para el tiempo de la condena, accesorias legales y costas.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a D. Leopoldo y a Dª Camino en 100.000 € a cada uno, por el daño moral ocasionado.

TERCERO.-En igual trámite la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en los arts. 139 y 140 del Código Penal , estimando como autor responsable a Efrain , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusiera la pena de 25 años de prisión.

Asimismo solicitó se condene al acusado a indemnizar a los padres de la víctima, en la cantidad de 150.000 € a cada uno.

CUARTO.-En igual trámite la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, del art. 138 del Código Penal , considerando autor del mismo a Efrain , concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) Atenuante de confesión, prevista en el art. 21.4º del Código Penal , y subsidiariamente la atenuante por analogía de confesión, del art. 21.7º en relación con el art. 21.4º del Código Penal .

2º) Atenuante de padecer un trastorno psicopático de la personalidad, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1º del Código Penal , y subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.7º en relación con los arts. 21.1 º y 20.1º del Código Penal .

3º) Atenuante de embriaguez, prevista en el art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del Código Penal , y subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el art. 21.1 º y 20.2º del Código Penal .

4º) Atenuante analógica de provocación, prevista en el art. 21.7º en relación con el art. 21.1 º y 20.4º del Código Penal .

Y pidió se impusiera a su defendido la pena de 2 años y 6 meses de prisión, además la medida de seguridad consistente en internamiento en centro educativo especial.

QUINTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

CUESTIÓN INCIDENTAL.-Por la defensa, como cuestión previa incidental, solicita la suspensión del juicio y que se practique prueba psiquiátrica, al entender que la practicada por los Drs. D. Valeriano y Dª. Araceli , no es una verdadera prueba pericial psiquiátrica, vulnerándose así el derecho de defensa.

La petición fue desestimada por esta presidencia, por considerar que la prueba pericial psiquiátrica, oportunamente solicitada por la defensa y admitida como pertinente, se ha practicado con todas las garantías procesales, tanto en cuanto a que efectivamente se ha practicado formalmente, como en cuanto a su contenido. En relación con lo primero ninguna objeción formularon los peritos, que pudieron estar con el acusado el tiempo y sesiones, que hubieran considerado oportunos para realizar su pericia, en lugar idóneo para ello. De su práctica se informó al acusado, para lo cual tuvo que ser trasladado, con la necesaria antelación, desde el Centro Penitenciario en el que estaba preventivo hasta la sede de este Tribunal.

En cuanto a su contenido, queda reflejado en el informe, haciendo constar los Srs. Peritos, que no hubo la necesaria colaboración del acusado, por lo que algunas conclusiones no han podido establecer, lo que es única y exclusivamente imputable al acusado. Por otra parte los peritos fueron citados a la vista, donde pudieron ser preguntados en relación a su informe y condición de peritos en psiquiatría por las partes y singularmente por la defensa.

En definitiva las carencias, que la defensa achaca al informe pericial solicitado por la misma, única y exclusivamente son debidas a la falta de colaboración del acusado, con lo que tendrá que pechar, no apreciándose en suma vulneración del derecho fundamental a la defensa.

PREVIO.-Con carácter previo hay que señalar que se ha traído y practicado en la vista oral prueba de cargo, así como de la defensa, regularmente aportada, sin que se haya alegado por las partes tacha contra las mismas y sujetas a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación de los miembros del jurado.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados por los miembros del jurado, son constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1ª del Código Penal .

A.-Castiga el art. 139.1ª del Código Penal , como reo de asesinato, al que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Con alevosía.

El resultado mortal, acaecido en la persona de Cesar , no es cuestionado por las partes, singularmente por la defensa, en este juicio, que formula la calificación de los hechos como de homicidio. Resultado mortal patentizado, por otra parte, por el informe médico-forense de autopsia.

En cuanto al elemento doloso y al elemento subjetivo del injusto (ánimo de matar) -comunes en los tipos penales del homicidio y del asesinato-vienen reconocidos por el propio acusado, con traslado incluso al escrito definitivo de defensa.

Viene determinado también por el informe médico-forense de la autopsia, a la vista de la propia acción del acusado, asestando cinco navajazos, una de ellas incluso con doble trayectoria, utilizando un instrumento adecuado para producir la muerte: una navaja de grandes proporciones y por el lugar al que se dirigieron los navajazos, que queda reflejado en el citado informe de autopsia. Así un primer navajazo causante de una herida en costado izquierdo, afectante, entre otras partes de pleura parietal, pulmón, diafragma e hígado y acusante de lesión visceral toraco-abdominal y de hemorragia torácica y abdominal.

Un segundo navajazo causante de una doble trayectoria en el costado izquierdo, afectante en una trayectoria a pleura parietal, diafragma y riñón izquierdo, causante de hemorragia en la zona perirenal y páncreas. Y una segunda trayectoria afectante a yeyuno causante de lesión visceral y hemorragia abdominal.

Un tercer navajazo causante de una herida en espalda zona del omoplato, afectante a tejido muscular y celular, la más leve, productora de una leve hemorragia.

Un cuarto navajazo causante de herida en la espalda medial e inferior, afectando a pleura y pulmón, y provocando lesión visceral con retracción del pulmón y hemorragia torácica.

Y un quinto navajazo causante de herida en la espalda, cercana al costado izquierdo, afectando al abdomen y colon descendente, causante de lesión visceral y hemorragia abdominal.

Conjunto de heridas, que por las lesiones producidas y hemorragias derivadas, causaron fatalmente la muerte de Cesar .

Cabe igualmente afirmar el carácter doloso y ánimo de matar, del hecho de que todos los navajazos propinados, produjeron heridas profundas: Entre 8 y 10 cms. Así pues los navajazos se dieron de forma contundente y con evidente ánimo de causar el mayor mal posible, que racionalmente no podía ser otro que el de causar la muerte.

Por último, también apoya dicho ánimo de matar el carácter doloso de la acción del acusado, el que los navajazos se dieran en dos series: una primera de tres seguidas y otra, un poco después, cuando tras intentar huir Cesar , cae al suelo y le propina otros dos navajazos, con evidente ánimo de "rematar" a su víctima.

B.-Los miembros del jurado han considerado probada, la concurrencia del elemento calificativo de la alevosía, que esgrimido por las acusaciones, determina la calificación de la muerte dolosa de Cesar , como un delito de asesinato ( art 139.1ª del Código Penal ).

La alevosía presupone el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del delito, que objetivamente puedan asegurar el resultado (elemento objetivo), y hayan sido buscados de propósito por el sujeto activo (elemento subjetivo).

Como ya señala la STS de 4 de noviembre de 2009 : "...en el Código Penal vigente, en el art. 22.1 ª la alevosía se encuentra... definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, ahogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

En este mismo sentido cabe citar las SSTS de 25 de noviembre de 2011 y de 13 de mayo de 2011 .

Cabe señalar, citando la STS de 19 de diciembre de 2011 , que: "...La alevosía no exige planificación alguna sino el consciente empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo de que para el sujeto pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 21.1º del Código Penal ). En lo subjetivo basta la representación del modus operandi, y de la indefensión resultante para la víctima, sea porque con anterioridad se hubiese previsto o sea porque, sin previsión alguna previa, el sujeto ejecute su acción anulando a sabiendas la defensa de aquella".

Recuerda esta sentencia del Alto Tribunal la doctrina ya sentada por la de 23 de marzo de 2004 , en el sentido de que: "el elemento subjetivo a que se refiere la jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute consecuentemente, no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada consecuentemente implica ya el ánimo a conseguir el resultado sin riesgo para su autor. Y en la de 29 de junio de 2006 ya dijimos que la acción alevosa no exige premeditación o planteamiento y puede perfectamente decidirse en un instante y llevarse a cabo de manera inmediata a la toma de decisión, lo que no obsta en absoluto que ésta se haya adoptado con plena conciencia de la acción y de las circunstancias de la misma, es decir sabiendo el agente lo que hace y haciendo lo que quiere".

En este mismo sentido la STS de 25 de noviembre de 2003 , cuando dice que la alevosía: "Predominantemente objetiva debe ser abarcada por el dolo del autor pero no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima, así como la facilidad que ello supone ( SSTS 29-3-93 ; 8-3-94 ; 26-6-97 ; 26-4-02 )".

La alevosía que propugnan conjuntamente el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular es la "alevosía sorpresiva", caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Por otra parte la Acusación Particular también alega la "alevosía por desvalimiento", en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima, que impide cualquier reacción defensiva.

La primera circunstancia alevosa es declarada probada por los miembros del jurado, cuando tras declarar acreditado, que hubo un primer incidente entre el acusado y Benito , en el que el primero ya sacó la navaja frente a éste, bien que al verla pudo zafarse y huir, a continuación el acusado "se dirigió hacia Cesar , y sin que éste pudiera ver la navaja, le asestó tres navajazos en el costado izquierdo, que le provocaron tres heridas, una de ellas con dos trayectorias".

A este respecto los miembros del jurado dan mayor credibilidad, por su mayor coherencia, a Benito y por otro lado afirman que el ataque del acusado a Cesar fue sorpresivo, por no presentar éste signos de defensa-lucha entre sus heridas, y de ahí deducen que los hechos se produjeron de forma sorpresiva.

Dado el fatal resultado, resultando muerta la víctima, la principal prueba de cargo viene constituida, al margen del reconocimiento parcial de los hechos por el acusado y la prueba de autopsia, por la declaración del citado testigo Benito .

Examinado su testimonio en el juicio oral, ciertamente se revela coherente, sin contradicciones, y dadas las circunstancias, pues no podemos olvidar que es a quien en primer lugar saca la navaja el acusado y sale corriendo para evitar una agresión, el relato de los hechos es suficientemente preciso, afirmando cómo vio al acusado dirigirse directamente contra Cesar y propinándole una primera serie de navajazos de frente-costado. Relata de cuatro, y si bien fueron tres, uno de ellos fue con doble trayectoria, y como indicó el Sr. médico-forense equivalía a introducir y sacar la navaja dos veces, con lo que perfectamente pudo aparentar que daba los cuatro navajazos el acusado, Dicha primera agresión, tal como la relata el testigo, cabe calificarla de sorpresiva por lo súbita, sin previo aviso - ninguna discusión previa habían tenido, pues Cesar , y así lo declara probado el Jurado, como indica el testigo, a quien había golpeado era a Jaime -, y totalmente desproporcionada al utilizar una navaja de grandes dimensiones. Relata también con suficiente precisión cómo Cesar , tras recibir los primeros navajazos, sale corriendo, atraviesa la carretera, siendo seguido por el acusado, y en el otro lado de la carretera cae al suelo y tendido el acusado le propina otros dos navajazos.

Aportados en el acto de juicio, a efectos de contradicciones, las declaraciones prestadas por el testigo ante la Guardia Civil y en el Juzgado, no se aprecian contradicciones sustanciales, rectificaciones, omisiones o nuevas revelaciones sorpresivas, que no se hubieran ya puesto de relieve o manifestado con anterioridad, por lo que su testimonio resulta fiable y veraz, no apreciándose ningún motivo espurio, pues incluso, a pesar de ser el primer, cuando menos intimidado con la navaja y tener que huir, acosado por Efrain , no ha formulado denuncia contra él, por lo que no se aprecia ánimo de venganza.

El acusado, por contra, si bien reconoce que le pegó los navajazos, lo justifica diciendo que previamente Cesar le había golpeado por la espalda, ante lo que se volvió y le dijo si estaba tonto. Que otro llevaba una botella y que le volvió a atacar Cesar , por lo que se defendió por su vida. Que los navajazos los dio de cara y de una sola vez -en rápida sucesión, cabe entender- y que le avisó.

A preguntas de la defensa, reiterando que Cesar le pegó a la altura de la nuca, que se volvió y le dijo ¿Qué pasa contigo estás tonto?, que volvió a atacarle, si bien no llegó a tocarle y es entonces cuando saca la navaja, haciéndola bailar -abierta-, para asustarle y que se marchara, pero al ver que no retrocedía, manifiesta que al no darme ningún motivo para no utilizarla, la utilicé, al pensar que iba a agredirle a él y a sus amigos. Añade que todos los navajazos se los dió de una vez y que los de la espalda se los dió agachándole la cabeza. Niega que persiguiera a Cesar .

Dicha declaración prestada en la Vista no es creída por el Jurado, a la vista de que no consideran probado (por unanimidad) el hecho 9 a) del objeto de veredicto - que recoge la versión mantenida en un principio por la defensa, si bien introdujo con ocasión de establecer el objeto del veredicto una segunda versión 9 b), contradiciendo, dicho sea de paso la propia defensa, lo manifestado por el propio acusado y reiterado con ocasión de darle la última palabra. Hecho 9 b) en todo caso también declarado no probado por el Jurado.

Los miembros del Jurado consideran, para no creer la versión del acusado, que ésa contradice el informe forense y la versión del testigo Benito . En definitiva dan mayor credibilidad a dicho testigo.

A este respecto hay que señalar que, frente a la declaración del testigo, que como hemos señalado se ha mantenido durante todo el proceso sin contradicciones sustanciales, la declaración del acusado sí ha sufrido variaciones, contradicciones y omisiones a lo largo de sus varias declaraciones: ante la Guardia Civil, las dos declaraciones en el Juzgado de Instrucción y en la Vista oral.

Así, respecto de la agresión que imputa a Cesar , ante la Guardia Civil habla de 4 puñetazos en la cabeza, a la altura de la nuca, que después se puso delante el acusado y le dió varios golpes más en la cabeza, lo que ratifica en su declaración en el Juzgado de 18-1-2010. En la de 10-3-2010 y tras indicar que no está conforme con todo lo que dijo en la anterior declaración, ya sólo habla de los cuatro puñetazos iniciales a preguntas de la Acusación particular y luego a las de la defensa habla de posteriores golpes de Cesar . En su declaración en la Vista, reitera los golpes en la nuca, pero después que si bien volvió a atacarle, no llegó a tocarle.

Respecto a la persona que llevaba una botella en la mano, según el acusado para atacarle, en la declaración ante la Guardia Civil señala que no recuerda si él le quitó la botella, pero al final acabó en el suelo sin romperse. En la declaración de 10-3-2010, respecto de la botella con que querían agredirle, ya no sabe lo que pasó: "que se debió caer".

A los peritos-forenses les manifestó que de una patada le arrebató la botella.

Por otra parte dicha manifestación, relativa a la agresión con una botella, no es confirmada por Jaime , que nada vio sobre esto.

Dicha justificación para esgrimir la navaja y finalmente clavársela varias veces a Cesar , que en un principio podría relacionarse con que fue agredido o se sintió agredido y temió por su vida, no es, sin embargo creíble, al menos en cuanto a que temiera por su vida y tuviera que defenderse -cabe recordar que no se ha alegado legítima defensa-, ya que cuando se le pregunta expresamente si le dió cuatro o cinco puñaladas en realidad para defenderse, manifestó "que no lo sabe" (Declaración Juzgado 18-1-2010), e igualmente en la declaración de 10-3-2010, manifiesta que "decidió sacar la navaja porque era el fallecido o él". En la Vista oral manifestó que le dió los navajazos porque "no le dió ningún motivo para no utilizarla", aunque también dijo que: "si me atacan yo me defiendo".

En relación con los navajazos propinados, en su declaración ante la Guardia Civil manifestó que "se la clavó a "MATAR", recuerda unos cuatro golpes o quizá alguno más, añade que si lo hizo bien el chico tiene que estar muerto", lo que resultan un tanto contradictorio con lo que manifiesta en el Juzgado el 18-1-2010: "Que no recuerda en qué lugar del cuerpo le apuñaló y no tiene ni idea si lo hizo o no con fuerza". Y sobre todo es contradictorio con su declaración de 10-3-2010, al manifestar: "Que el declarante no sabía que las puñaladas que dió al fallecido eran mortales". De la declaración en la Vista oral cabe deducir que fue consciente de que los navajazos eran mortales y que fueron más allá de la mera intención de asustar a Cesar o defenderse.

La testifical ofrecida por Jaime , en el mejor de los casos no apoya la versión del acusado, desde el momento en que manifiesta que no vió los navajazos e incluso que ignoraba que Efrain llevara una navaja. Y por otra parte contradice al acusado, al manifestar que no vió que ninguno de ellos -en referencia a los que se abalanzaron sobre Efrain - llevara ninguna botella. Tampoco sabe quien pegó primero a Efrain , y en su declaración en el Juzgado de 18-1-2010, "que no sabe si el chico que le pegó al declarante la primera vez es el fallecido".

Por último el testigo no confirma la versión del acusado de que no saliera detrás de Cesar y por lo tanto que no le asestara en un segundo momento los dos navajazos ya en el suelo, dado que Jaime y el acusado se encuentran ya yendo hacia el coche, de forma precipitada, pues no dejó de manifestar el testigo que le preguntó "de qué corremos".

En relación con la sucesión de navajazos, ciertamente los Srs. Médico-forense no pudieron precisar, por la razón de que no existe posibilidad técnica, en un caso como el presente, el orden cronológico de los navajazos, y tampoco, por tanto, si se dieron todos en una única sucesión o en dos. Pero sí señalaron que los navajazos en la espalda, especialmente el que presenta una trayectoria ascendente, resulta difícil de explicar en la forma en que lo hace el acusado y todo lo contrario, si nos atenemos a la versión de los hechos que da el testigo Benito .

En definitiva, como concluyen los miembros del Jurado, la versión más creíble es la proporcionada por el testigo presencial Benito -hecho 8 a), 8 b) y 8 c) -, frente a la del acusado -expuesta en el hecho 9 a) - por resultar la del primero más coherente, mantenida sin fisuras, ni contradicciones, ni omisiones, viniendo apoyada por el informe médico-forense de autopsia y explicaciones dadas en el acto de la Vista por los peritos.

La declaración del acusado, si bien reconoce que le dió muerte a Cesar , asestándole cinco navajazos, tiene un mayor grado de confusión en la dinámica de porqué reaccionó así -no se acredita que fuera previamente golpeado por Cesar -, ni explica o mejor se contradice en cuanto a la razón de porqué reaccionó agrediendo con la navaja a Cesar , y lo mismo cabe concluir acerca de si quería matarlo o no, en lo que también se contradice, y en cualquier caso resulta contradictorio el mantener, como hace en alguna ocasión el acusado, que o era él o la víctima y que con su acción fue a matarlo (si lo he hecho bien tiene que estar muerto), con la alegada intención de sólo querer asustarlo para que se marchara.

Declarado probado por los miembros del Jurado el hecho 8 b), concurre en la acción del acusado, el elemento de la alevosía sorpresiva, desde el momento en que su acción de utilizar la navaja frente a Cesar , con el que no se acredita tuviera un primer incidente (hecho 7 a) en contraposición al hecho 7 b)), fue imprevisible para la víctima, que no podía esperar tal tipo de reacción y agresión, de lo que no podía ser sino consciente el acusado y no obstante la utilizó para asegurar su acción de matar sin peligro para él (dolo alevoso).

En cualquier caso, cabe añadir que, como tiene señalado el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de abril de 2012 , recogiendo el criterio ya fijado en STS de 25 de enero de 2007 : "se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del art. 139 del Código Penal definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuanto el ataque ha sido súbito o inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huída de la víctima no aumenta su capacidad de defensa".

La concurrencia de la circunstancia de la alevosía en el inicio de la agresión del acusado, propinando los tres primeros navajazos, califica la acción de matar como asesinato, abarcando y alcanzando a los posteriores navajazos, en un segundo momento, cuando Cesar intenta huir, cayendo no obstante al suelo.

Ciertamente podría atribuirse que los posteriores navajazos, ya en el suelo Cesar y en clara situación de indefensión, integraría también la modalidad de la alevosía por desvalimiento, si bien en cualquier caso nada añade a la calificación de los hechos como asesinato, pues la circunstancia de la alevosía se da ya con el inicio de la acción y los primeros navajazos.

C.-Por la Acusación Particular se solicita, la apreciación de la concurrencia de la circunstancia calificativa del asesinato prevista en el num. 3 del art. 139 del Código Penal : cometer el hecho con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Como señala la STS de 1 de febrero de 2012 , el ensañamiento "entendido como el "aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido" ( art. 193.3 ª y 22.5ª Código Penal ), concurrirá cuando la conducta del autor, además de perseguir el resultado propio del delito -en el asesinato, la muerte de la víctima-, cause de forma deliberada otros males que excedan de los necesariamente unidos a su acción típica y, por lo tanto, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, con sufrimiento añadido en la víctima ( STS 319/2007, de 18 de abril )".

Gráficamente señala la STS de 15 de julio de 2011 que: "Es apreciable ensañamiento: por la causación del dolor mediante actos complementarios ejecutados a tal fin sin ser apreciados para la consecución del resultado mortal; por la prolongación intencionada de la agonía retrasando la llegada de la muerte precisamente para aumentar el sufrimiento; o por la elección de una acción mortífera especialmente cruel y dolorosa dejando de utilizar otro método mortal posible y menos cruento".

Finalmente y en cuanto a los requisitos que se exigen para la apreciación del ensañamiento, la STS de 31 de marzo de 2011 , establece que son dos: "el objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico que aumenta el sufrimiento de la víctima; y el subjetivo, consistente en que el agente debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 19-11-2003 )". En este mismo sentido la STS de 23 de mayo de 2011 .

La cuestión y circunstancia del ensañamiento fue introducida por la Acusación Particular en el objeto de veredicto, al amparo del art. 53.1 de la L.O. 5/1995 , admitiéndose por esta Presidencia, dado que configuraba una de las pretensiones acusatorias de dicha parte.

Ciertamente quizá la redacción admitida no es lo suficientemente expresiva, en el plano fáctico, si bien tal como está redactada la pregunta, puesta en relación con la respuesta y razonamiento del Jurado, clarifican el alcance que han querido dar los miembros del Jurado.

A dicha pregunta 15 bis. del objeto de veredicto: "Si el acusado aumentó innecesariamente el sufrimiento de la víctima", contestaron los miembros del Jurado probado por mayoría de 7 votos.

Señalan en su fundamentación que lo consideran probado "porque a juicio del Jurado tras el primer ataque, al tener el pulmón perforado e intentar huir del agresor, el segundo ataque le causó un mayor sufrimiento que entendemos que fue innecesario. Además, queda evidente en la declaración del perito Basilio , que dijo que el acusado declaró: "si ha hecho ejercicio, tendría un minuto de vida, sino 30 segundos". Ahí queda patente la intención que tenía el acusado en el momento de los hechos".

Relacionando la pregunta del objeto de veredicto con la fundamentación, lo que se revela en el fondo, y que justifica la aprobación por mayoría de 7 votos, no es tanto que se acredite, que por el acusado se emplearon medios o que estaba en su ánimo causar un aumento inhumando del dolor de la víctima, sino la confirmación de la intención de matar o "rematar", en el sentido de asegurar el resultado mortal, de la acción que había iniciado momentos antes, al agredir con la navaja a Cesar . Lo que se confirma con su acción de propinar dos navajazos más en la espalda, tras huir y caer Cesar al suelo, es la decidida voluntad homicida del acusado, pero no se revela que con ello persiguiera un deliberado propósito de mantener inhumanamente el dolor de la víctima.

Conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, el ensañamiento exigiría, como requisito objetivo, que dichos dos navajazos hubieran sido objetivamente innecesarios para causar la muerte y dirigidos específicamente a aumentar el sufrimiento. Y en este sentido la autopsia no discrimina, a excepción de la herida 3, cuál o cuáles de las otras eran por sí mortales, quizá cualquiera de ellas o todas en su conjunto o una combinación de las heridas 1 y 2 con la 4 y 5.

Quizás por el hecho de huir el acusado consideró que su acción homicida, con los primeros navajazos no se hubiera conseguido y de ahí que prosiguiera en su intención de dar muerte a Cesar , propinándole los dos últimos navajazo, pero no se aprecia con ello ni que se trate de actos complementarios ejecutados con el fin de aumentar el sufrimiento, ni una prolongación de la agonía, retrasando la llegada de la muerte de la víctima, tal como señala el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 15-7-2011 .

Y tampoco varió el arma, buscando una forma de agresión más dolorosa y cruel, utilizó la misma navaja con la que inició u acción homicida.

Por otra parte no cabe deducir el ensañamiento del sufrimiento y angustia, que pudiera tener, sin duda, Cesar al intentar huir herido gravemente, pues dicho sufrimiento y angustia va ínsito o es el propio que se deriva del delito sufrido. No cabe duda que quien sufre una agresión por arma blanca, en principio, experimenta un dolor más o menos intenso, en función de dónde se produce la herida o heridas y de los órganos afectados, pero ello es lo propio y característico de una agresión violenta, de toda agresión violenta. El ensañamiento requiere un plus, sino toda acción violenta, en cuanto que produce dolor, sufrimiento y angustia, tendría la característica de serlo con ensañamiento y en suma, calificable por sistema de asesinato, ya en grado de tentativa, si no se consuma la muerte, ya consumado si se obtiene tal resultado.

En consecuencia no cabe apreciar, en la forma o modo en que el acusado propinó los dos últimos navajazos, la circunstancia calificadora del ensañamiento.

Procede desestimarse la calificación del asesinato conforme a los arts. 139.3 ª y 140 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito de asesinato es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , Efrain , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

Así lo declara probado el Jurado en el punto 17 del objeto de veredicto, atendiendo a la propia declaración del acusado, que ha reconocido ser el autor del hecho de asestar cinco navajazos, en distintas partes del cuerpo de Cesar , que le produjeron lesiones, determinantes de una hemorragia interna masiva y la muerte, tal como, por otra parte, confirmó la prueba de autopsia.

TERCERO.-En la realización del expresado delito de asesinato, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A este respecto y en relación a las interesadas por la defensa del acusado, cabe hacer las siguientes consideraciones:

1º.-Con carácter general y dado que por la defensa se modificó su escrito de calificación provisional, para introducir en todos los supuestos de atenuación, su apreciación analógica, cabe atender al criterio sentado por el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de marzo de 2012 , citando las de 28 de febrero de 2007 y 3 de noviembre de 2006 que: "para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 de Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la L.O. 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto regulador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar el supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27-3-1985 ; 11-05-1992 ; 3-2-1995 ), y dejarían sin espacio alguno a la analogía".

2º.- Atenuante de confesión , prevista en el art. 21.4º del Código Penal , y subsidiariamente como atenuante por analogía de confesión, prevista en el art. 21.7º en relación con el art. 21.4º del Código Penal .

Establece el art. 21 del Código Penal que constituye circunstancia atenuante: "4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

En relación a esta atenuante tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2007 , que recoge la jurisprudencia sentada, entre otras por SSTS. 21-6-2007 ; 7-3-2007 ; 9-11-2006 ; 2-4-2003 ; 7-6-2002 ; 19-10-2000 ; 15-3-2000 ; 21-5-2000 y 3-10-1998 , que: "la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS. 21-3-1997 y 22-6-2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones

o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( STS. 22-1-1997 ; 31-1-2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/1987, de 25 de mayo )".

En cuanto a los requisitos exigibles para su apreciación la citada STS. 10-12-2007 , recogiendo la minuciosa exposición efectuada por la STS. de 25-1-2000 , establece los siguientes: 1)Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23-11-2005 ; 19-10-2005 ; 13-7-1998 ; 27-9-1996 ; 31-1-1995 )".

En relación con esta circunstancia atenuante, los miembros del jurado declararon como probado por unanimidad el hecho 22, conforme al cual: " Efrain , tras ser interceptado por la Guardia Civil en el vehículo en que viajaba, a la altura de Berriozar, y antes de incoarse el procedimiento judicial, manifestó a un agente de la Guardia Civil, que había apuñalado con su navaja a Cesar , así como que los otros tres ocupantes nada tenían que ver con el hecho".

Sin olvidar que, como tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de abril de 2012 , 30 de mayo de 2011 , 27 de febrero de 2012 y 6 de noviembre de 2009 , "la declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial", no obstante, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la confesión puede operar efectos atenuatorios cuando se presta en relación con las actuaciones policiales, desde el momento en que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial.

En el caso presente consideramos que no concurre el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento -comprensivo de las diligencias policiales- se dirija contra él.

A este respecto cabe afirmar que las diligencias policiales -iniciadas por la Guardia Civil- son casi inmediatas a la causación de la agresión por el acusado, dado el lugar en que se produce, al lado de la discoteca Mao-Mao, con la presencia de numerosos testigos, alguno presencial del mismo hecho de la agresión y otros de como queda mal herido Cesar , singularmente los amigos, pero también, por ejemplo, personal de la discoteca, que lo asistió en un primer momento hasta la llegada de la ambulancia. Con la misma inmediatez se dió aviso a la Guardia Civil, acudiendo miembros del propio puesto de Lekumberri, que comunican el suceso a la unidad de policía judicial, dando lugar al inicio de las diligencias policiales y del operativo de búsqueda, que recordemos se hace sobre la base del conocimiento preciso del vehículo, (modelo y matrícula), en el que huye el acusado, las características físicas del mismo y dirección de la huida. Circunstancias fácticas esenciales para el desarrollo de la investigación, hasta el punto de que en alrededor de una hora es localizado y detenido el vehículo -no fruto de un control aleatorio-, en el que iba el acusado y detenido igualmente éste.

Pues bien, dadas las circunstancias en que se comete la acción, en un lugar público, con testigos, el acusado no podía ser desconocedor de que la actuación policial iba a ser inmediata y prueba de ello es que, sin dar más explicaciones a los que le acompañaban en el vehículo, les insta a salir apresuradamente, hasta el punto de que el vehículo en el que huye sale a la carretera por un lugar no acondicionado de salida, saltando un bordillo del aparcamiento.

En ningún momento, durante el trayecto, decide contar a sus compañeros lo pasado, ni decide acudir a un centro policial

o llamar al efecto. Simplemente al ver, que efectivamente, se había movilizado la Guardia Civil y expresamente para el vehículo en el que viajaba, tras salir y ser detenido, manifiesta ser el autor de la agresión e intenta exculpar a sus otros tres compañeros.

En consecuencia no concurre el citado requisito cronológico, para apreciar la atenuante de confesión del art. 21.4º del Código Penal .

Por lo que respecta a la apreciación como analógica de la atenuante de confesión, ciertamente tienen señalado el Tribunal Supremo: "la posibilidad de estimar la atenuante analógica en casos de colaboración con la policía o con el juez, fuera de los límites temporales del art. 21.4º del Código Penal , siempre que pueda ser considerada relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por al comisión de un delito" (CSTS 4-5-2012).

En esta línea también cabe citar la STS de 23 de abril de 2012 , al establecer: "Es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados". Ahora bien, sigue diciendo esta sentencia: "Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del Código Penal " -hoy art. 21.7 del Código Penal vigente-.

En el caso presente y dado que el fundamento de las atenuantes "ex post facto" se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código Penal ( STS 26-3-2012 ), la declaración de autoinculpación efectuada por el acusado a un agente de la Guardia Civil, tampoco es suficiente para integrar la atenuante por analogía, por faltar el elemento de conexión con la atenuante de confesión y que justifica el efecto atenuatorio, por razones de política criminal, ya que dicha autoinculpación no resultó relevante ni especialmente útil para la investigación y posterior desarrollo de la instrucción judicial.

Las circunstancias fácticas ya expuestas: identificación concreta del vehículo (características, modelo y matrícula); características físicas del agresor; dirección de huída, unido a que desde poco después de cometerse el delito, ya se conocía su comisión, habiéndose localizado a la víctima, identificada, así como a los testigos, uno incluso presencial de como ocurrieron los hechos, hacían relativamente irrelevante la autoinculpación, máxime cuando con ocasión de la detención se le ocupó el arma, con rastros de sangre, así como ropa igualmente con rastros de sangre, que iban a permitir, fuera de toda duda, incluso ante una retractación del acusado, establecer una relación entre el acusado, la víctima, las heridas y la navaja. En definitiva, tanto si se hubiera autoinculpado como si hubiera decidido permanecer callado o incluso negar los hechos, el resultado de la investigación y la conclusión incriminatoria del mismo hubiera sido la misma.

En otro orden de cosas, tampoco su manifestación de autoinculpación y exclusión de los otros tres ocupantes ha supuesto en la práctica una mayor diligencia en la investigación, y de hecho los otros tres ocupantes estuvieron hasta el final igualmente imputados, si bien fruto del resultado final de la investigación instructora, en su conjunto, se descartó una participación delictiva de los mismos.

En consecuencia la autoinculpación del acusado, aunque veraz, en parte, en cuanto reconoció y ha mantenido ser el autor de los navajazos y muerte de Cesar , no ha supuesto facilitar sustancialmente el desenlace de la investigación.

3º.- Atenuante de padecer un trastorno psicopático de la personalidad , prevista en el art. 21.1º en relación con el art. 20.1º Código Penal , y subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el art. 21.1 º y 20.2º del Código Penal .

Se refiere la defensa a la circunstancia del art. 21.1º, referida a las causas expresadas en el art. 20.1º -cometer una infracción penal a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión-, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad.

Los miembros del Jurado declararon probado el hecho 18 del objeto de veredicto, conforme al cual: " Efrain padece un trastorno Antisocial de la Personalidad de carácter grave, que le supone una afectación leve-moderada en su capacidad volitiva".

Y también declaran probado por unanimidad el hecho 19 b) del objeto de veredicto: "Dicho Trastorno Antisocial de la Personalidad no condicionó efectivamente su conducta frente a Cesar , no determinando, en consecuencia que reaccionara asestándole los navajazos".

Coherentemente declararon no probado por unanimidad el hecho contrario (19 a)) favorable a la apreciación de la atenuante.

Los miembros del Jurado declararon probado el hecho 18, con base en los informes de los peritos psicólogos, así como no probado el hecho 19 a) porque creyeron que el acusado tenía capacidad de autocontrol suficiente y distingue perfectamente entre el bien y el mal.

El informe pericial psicológico, emitido por los Dtres. Sra. Daniela Don. Basilio , establece las siguientes conclusiones:

1.- Efrain presenta una capacidad intelectual límite debido a escaso aprovechamiento de las experiencias educativas. Posee un adecuado conocimiento de la normatividad o antinormatividad de sus actos y sus capacidades cognoscitivas se encuentran conservadas.

2.-Según se desprende del estudio clínico y psicométrico se detecta un Trastorno Antisocial de la Personalidad de carácter grave. Este trastorno se describe como un patrón de desprecio y violación de los derechos de los demás de forma reiterada con dificultad para la introspección de la norma social y en la adecuación consecuente de su comportamiento, con agresividad e irritabilidad generalmente heterodirigida. Carece de sensibilidad, empatía y de un adecuado control de impulsos, lo que le lleva a cometer numerosos actos antinormativos y ser muy difícil su socialización. Se caracteriza por no mostrar arrepentimiento de sus actos ni culpabilidad por lo que su grado de reincidencia y peligrosidad es alto.

3.-Teniendo en cuenta la intensidad de la psicopatía y que los hechos son una reacción desproporcionada e impulsiva se puede establecer una afectación leve- moderada en su capacidad volitiva.

Dicho informe fue ratificado y sujeto a aclaración en la Vista oral.

En definitiva y a la vista de la citada pericial, cabe concluir que el acusado, pese al trastorno Antisocial de la Personalidad que padece, no tiene limitadas sus capacidades cognoscitivas, conoce la ilicitud de sus actos y las acepta y en concreto los peritos afirma que era consciente de lo que hizo y del resultado mortal de su acción.

Dicho trastorno, por otro lado supone una afectación leve-moderada en su capacidad volitiva, que en el caso presente, a juicio de los miembros del Jurado, no determinó o condicionó su conducta agresiva frente a Cesar . Es decir que, en el caso presente, no existieron circunstancias externas: el consumo del alcohol no acredita que tuviera sus facultades alteradas, a los efectos de desinhibir su control de impulsos, y tampoco existió, por parte de Cesar , y así lo declara probado el Jurado, una agresión previa o provocación de otro tipo por parte de Cesar .

En definitiva el acusado consciente de lo que hacía, quiso hacerlo, por ser su "norma" : "si me atacan me defiendo", "al no darme ningún motivo para no utilizarla, la utilicé". Ninguna prueba hay de que realmente tuviera razón alguna para temer no ya por su vida, sino por su más mínima integridad física, por parte de Cesar . Lo mató, en fin, porque quería matarlo y así lo entendió, por más que para él hubiera una remota causa que lo justificara, ajena por supuesto a cualquier criterio social. Es la expresión más cruda de una personalidad psicopática.

El informe pericial psiquiátrico, emitido por los Dtres. Sra. Araceli y Sr. Valeriano , no desvirtúan el informe psicológico, en buena parte por la falta de colaboración del periciando, y en cualquier caso concluye en coincidencia con el informe psicológico, de tratarse de una persona con capacidad intelectual límite y rasgos de tipo psicopático antisocial.

Y tampoco desvirtúan dichas conclusiones las testificales ofrecidas por la defensa, en las personas de Dª Socorro y Dª Celia (Mª José) , educadoras que convivieron con el acusado. Y la misma conclusión se alcanza en relación con el testigo-perito Sr. Juan Alberto , psicólogo que lo trató cuando estuvo el acusado acogido en la Comunidad religiosa.

Procede en consecuencia desestimar la concurrencia de la analizada atenuante, al igual que su aplicación analógica, al faltar el sustrato esencial básico para conectarla con la atenuante específica, dado que, como hemos señalado, no se ha acreditado que su conducta, en relación al hecho enjuiciado, estuviera determinada o condicionada por su trastorno Antisocial de la Personalidad.

4º.- Atenuante de embriaguez , prevista en el art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del Código Penal , y subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el art. 21.1 º y 20.2º del Código Penal .

Los miembros del Jurado declararon probado el hecho 20 b) del objeto del veredicto por unanimidad, conforme al cual: " Efrain , cuando cometió el hecho de asestar los navajazos, que causaron la muerte de Cesar , no obstante haber ingerido bebidas alcohólicas, no tenía afectadas de forma relevante sus facultades intelectivas y de la voluntad".

Por otra parte declaran no probado por unanimidad el hecho 20 a) del objeto de veredicto, lo que implica que no han considerado que tuviera limitadas sus facultades intelectuales y de voluntad, por dicha ingesta de alcohol.

Atendido lo anterior no es apreciable la atenuante que plantea la defensa ( art. 21.1 en relación con el art. 20.2 Código Penal ), pues la apreciación de la misma requiere inexcusablemente que la ingesta de alcohol afecte, limitando de manera apreciable las facultades cognoscitivas y volitivas del acusado al cometer los hechos. No basta con acreditar el mero consumo de alcohol, sino que es preciso acreditar su afectación, de forma total de las capacidades volitivas o cognoscitivas para la exención total, muy importante para la eximente incompleta y relevante para la atenuante.

Y tampoco cabe apreciar, desde el momento en que no se acredita una limitación de las facultades volitivas y cognoscitivas, la atenuante por analogía.

A este respecto y aun cuando efectivamente pudo el acusado beber a lo largo de la noche, no se acredita un consumo abusivo. Ni los compañeros del acusado lo vieron especialmente afectado, ni los agentes de la Guardia Civil le notaron que estuviera bajo los efectos del alcohol de manera relevante, es más no le apreciaron signos de ningún tipo.

En cuanto a la prueba pericial "ad hoc" practicada, conforme al resultado del alcohol obtenido y aplicando un cálculo retrospectivo, tal como se explica en el informe y detallaron en las Visa los peritos, no evidencia más allá de un posible consumo moderado, del que no cabe deducir una limitación sustancial de sus facultades al cometer los hechos.

5º.- Atenuante analógica de provocación , prevista en el art. 21.7º en relación con el art. 21.1 º y 20.4º del Código Penal .

Al respecto los miembros del Jurado declararon no probado por unanimidad los hechos 21 a) y 21 b), en coherencia con considerar probado el hecho 7 a).

En definitiva no quedando probado que Cesar , previamente golpeara a Efrain por la espalda, falta el elemento exógeno, proviniente de la víctima, que provocara la reacción del acusado, por lo que no es apreciable la atenuante.

En cualquier caso, aun cuando, en hipótesis, hubiera propinado Cesar algún golpe previamente al acusado, lo desproporcionado de su reacción, sacando una navaja y propinándole cinco navajazos para causarle la muerte, rompe la necesaria relación causa-efecto, imprescindible para su apreciación, incluso como atenuante analógica.

Procede en consecuencia desestimar la concurrencia de la atenuante.

CUARTO.-En orden a la pena a imponer y vistos los artículos 139.1 ª y 66.6ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de 18 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Siendo la pena tipo prevista en el art. 139 de quince a veinte años, atendido el art. 66.6º, Código Penal , se acoge la petición del Ministerio Fiscal, que supone imponer la pena en el grado medio superior (de 17 años, 6 meses y 1 día a 20 años), atendida la especial peligrosidad del acusado, la forma especialmente violenta en que cometió el crimen, la falta de cualquier motivación o explicación racional, aunque no fuera en absoluto justificativa para causar una muerte, la falta de arrepentimiento y conciencia de haber cometido un delito tan grave y por la falta de medidas alternativas de reinserción, como pusieron de relieve los peritos, por lo que debe primar la función retributiva y preventiva de la pena con especial rigor.

QUINTO.-De conformidad con el art. 116.1 del Código Penal : "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

No cabe duda que del delito enjuiciado surge responsabilidad civil, respecto de los padres.

En otro orden de cosas hay que señalar que tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal, se han limitado en el capítulo de la responsabilidad civil a solicitar determinadas cantidades indemnizatorias, sin dar ninguna explicación -tampoco en el juicio- de porqué piden dichas cifras, indicando únicamente que lo es por el concepto de daño moral.

Atendidas estas consideraciones, y limitada en todo caso la posibilidad de conceder una indemnización por el principio rogatorio o de petición de parte, que rige en el aspecto de la

responsabilidad civil que analizamos, cabe fijar las indemnizaciones que se dirán, conforme a los siguientes criterios:

a) El criterio que sigue la Audiencia Provincial de Navarra y por tanto esta Sección segunda, es el de que, sin bien no es obligatorio por encontrarnos en una causa penal, puede tomarse como referencia el Baremo previsto en el Anexo del RD. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, ley que deroga la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de 50 los Seguros Privados y que antes se tomaba como referencia.

Se sigue dicho criterio orientativo a fin de lograr un criterio uniforme al fijar las indemnizaciones en las causas criminales, evitando discriminaciones en casos iguales.

b) Cabe aplicar, así, a las indemnizaciones básicas por fallecimiento, los factores de corrección por perjuicios económicos que sean procedentes, en virtud de la prueba del perjuicio que se aporte.

c) Sobre la cantidad así obtenida, cabe aplicar un incremento, en atención al plus de penosidad y dolor que supone la pérdida de un familiar por un acto tan injusto como el enjuiciado.

d) En el caso presente la víctima convivía con sus padres.

De conformidad con estos criterios se fijan las siguientes indemnizaciones, a favor de D. Leopoldo y Dª Camino : 213.113,72 euros, al 50% para cada uno, que se desglosa en los siguientes conceptos:

a) Aplicación del Baremo: 96.869,86 euros.b) Perjuicios económicos (10%): 9.687 euros.c) Plus personalidad y dolor especialmente relevantes,expuestas por la Acusación Particular (víctima joven, conperspectivas razonables y puestas de relieve de iniciaruna vida familiar propia, con acceso al mercado laboral),así como las circunstancias especialmente injustas en lacomisión del hecho (100%): 106.556,86 euros.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer al acusado las costas derivadas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Efrain , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIECIOCHO AÑOS de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá indemnizar a D. Leopoldo y a Dª Camino , al 50% para cada uno, en la cantidad de DOSCIENTOS TRECE MIL CIENTO TRECE euros y SETENTA y DOS céntimos de euro.

Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado las costas causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

Se aprueba el Auto declarando solvente parcial a Efrain , aprobando la pieza separada de responsabilidad civil tramitada por el Juzgado de Instrucción.

Y para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta, se abonará el tiempo que el condenado haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, personalmente al acusado y a su procurador, informándose de que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que puede interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la última notificación practicada, por los motivos expresados en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así, por esta mi sentencia, que recoge el veredicto del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo.