Sentencia Penal Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 4/2014 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/2014
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero cinco de Catarroja. Procedimiento Abreviado
34/2013.
SENTENCIA Nº 145/14
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Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL.
Magistradas:
Dª . MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA. (Ponente)
Dª. ESTHER ROJO BELTRAN.
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En Valencia, a veinticuatro de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero 4/204, dimanante del Procedimiento Abreviado numero
34/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero cinco de Catarroja y seguida por Delito Contra
la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Celsa , con D.N.I NUM000 , mayor
de edad, sin antecedentes penales, nacida en España, el NUM001 /1993, hija de Eugenio y de Leticia , con
domicilio en Paterna(Valencia), CALLE000 numero NUM002 - NUM003 , representada por el Procurador
D. Francisco Javier Baixauli Martinez, asistida del Letrado D. Vicente Ortiz Bru, en libertad provisional por esta
causa, por la que fue detenida el 12 de Marzo de 2013 y acordada su libertad provisional por Auto de 13 de
Marzo de 2013 . Con intervención del Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Dª. Ana Palomar.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión única que tuvo lugar el día 11 de Febrero actual se celebro ante este Tribunal, Juicio Oral y público, Procedimiento Abreviado numero 4/2014, dimanante de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero numero cinco de Catarroja, en Procedimiento Abreviado 34/2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un Delito Contra la Salud Publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del articulo 368. 1º del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autora Celsa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicito la imposición de la Pena de Cuatro Años de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de OCHOCIENTOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Tres Meses de privación de libertad, asi como al pago de las costas causadas y el comiso y destrucción de la droga intervenida.



TERCERO.- El Letrado D. Vicente Ortiz Bru, en defensa de la acusada Celsa , en primer termino alega las siguientes Cuestiones Previas: 1) La indefensión material de la acusada, sin solicitar nulidad, al no haberse remitido para su estudio a la Sección de Toxicologia del Instituto de Medicina Legal de Valencia, las muestras de la toma de orina de la acusada efectuada por el Medico Forense en fecha 13 de Marzo de 2013, siendo inviable su estudio posterior dado el tiempo transcurrido.

2) La nulidad de la inspección y registro efectuada por los Policías Locales números NUM004 y NUM005 , del monedero y bolso que portaba la acusada en el momento de su detención, y nulidad radical de las sustancias intervenidas, por entender el registro arbitrario, toda vez que la actuación policial trae causa de un aviso de hurto en establecimiento comercial por parte de un varón, al parecer en compañía de otras dos jóvenes, una de ellas la acusada Celsa .

En cuanto a los hechos enjuiciados, el Letrado Sr. Ortiz Bru interesa la absolución de la acusada por falta de tipicidad penal, al no constar acreditada la posesión de sustancias con destino a la venta de terceros.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El día 12 de Marzo de 2013, sobre las 11,30 horas, los Policías Locales números NUM004 y NUM005 acuden comisionados al Centro Comercial de Sedavi, tras recibir un aviso de la encargada de la tienda Mango Oulet de que hay un chico que al parecer esta cogiendo prendas con intención de robarlas y cree que va en compañía de otras dos chicas.

Personada la patrulla en el lugar de los hechos comprueban que el referido chico junto con las otras dos chicas se encuentran dentro del local, por lo que los esperan a la salida para proceder a su identificación, saliendo en primer lugar el joven y posteriormente las dos chicas negando conocerse entre ellos, siendo una de las jóvenes la acusada Celsa , comprobando que en el interior de la tienda hay un carro forrado con cinta de precinto que contiene ropa.

A consecuencia de estos hechos, los Agentes procedieron a registrar el bolso que portaba la acusada Celsa , encontrando en su interior un monedero con 12 envoltorios, que contenían un total de 3'8 gr. de cocaína de una pureza de 51%, siendo el coeficiente de variación sobre el porcentaje de riqueza media inferior al 5%, manifestando la acusada a los Agentes que es consumidora y que es para su consumo propio.



SEGUNDO.- En el Informe Medico Forense de la acusada Celsa , emitido en fecha 13 de Marzo de 2013, se aprecia consumo compatible con uso/abuso de sustancias toxicas(cocaina) asociado al ocio y fines de semana.

Efectuada toma de muestras de orina de la acusada, las mismas no se remitieron para su análisis a la Sección de Toxicologia del Instituto de Medicina Legal de Valencia, siendo inviable su estudio posterior dado el tiempo transcurrido.



TERCERO.- Por el hurto inicial de 12 de Marzo de 2013, del que trae causa la intervención policial de la acusada, se siguió Procedimiento de Juicio de Faltas 251/2013, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero cinco de Catarroja, dictandose Sentencia en fecha 8 de Noviembre de 2013 , absolviendo a la acusada Celsa y otros dos, al no haberse formulado acusación por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Ministerio Fiscal se formula acusación contra la acusada Celsa , como autora responsable de un Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal .



SEGUNDO.- Alegadas en el acto del Juicio Oral por la defensa de la acusada Celsa , dos Cuestiones Previas, y acordado por este Tribunal su estudio y valoración en Sentencia, dado que ambas cuestiones afectan a actuaciones procesales que pudieran afectar a derechos fundamentales, se estima procedente entrar liminarmente en su estudio.

La primera Cuestión Previa alegada, la indefensión material de la acusada, no interesándose la nulidad, se contrae al dato objetivado de no haberse remitido para su estudio a la Sección de Toxicologia del Instituto de Medicina Legal de Valencia, las muestras de la toma de orina de la acusada efectuada por el Medico Forense en fecha 13 de Marzo de 2013, siendo inviable su estudio posterior dado el tiempo transcurrido, y si bien es cierto que se trata de un medio probatorio que pudiera haber sido beneficioso para la acusada o determinante de su adicción a las sustancias estupefacientes, no lo es tanto si se tiene en cuenta que en el Informe Medico Forense emitido en fecha 13 de Marzo de 2013, obrante al folio 32, se determina en la acusada 'un consumo compatible con un uso/abuso de sustancias toxicas(cocaina) asociado al ocio y fines de semana', lo que deviene en irrelevante el resultado del análisis no efectuado, al haber sido apreciado el consumo por el Informe Forense, siendo plenamente coincidente con lo manifestado por la acusada Celsa , tanto en el momento de serle encontrada la cocaína en su monedero, manifestando a la fuerza actuante 'que es una yonqui y que es consumo propio', como en la declaración prestada en fase instructora, como en el acto del Juicio Oral, dado que no se discute la tenencia de las sustancias sino su destino posterior, reconociendo ser consumidora de 'dos gramos los fines de semana y a veces entre semana', 'que era para consumir en Fallas entre Anselmo y su hermana Melisa , a razón de dos gramos cada uno, que cada uno le dio 50 euros y lo compro en la estación en Valencia', extremos que fueron corroborados por los testimonios prestados por los testigos Melisa y Anselmo .

En cuanto a la segunda Cuestión Previa formulada, interesando la nulidad de la inspección y registro efectuada por los Policías Locales números NUM004 y NUM005 , del monedero que portaba la acusada en el interior de su bolso, que propicio su detención por la sustancia intervenida, cuando se trataba de investigar un presunto hurto acaecido en un establecimiento comercial, que finalmente termino en Juicio de Faltas 251/2013, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero cinco de Catarroja, dictándose Sentencia Absolutoria en fecha 8 de Noviembre de 2013 , por falta de acusación, al haber solicitado el Ministerio Fiscal la absolución de los implicados, entre los que se encontraba la acusada, ciertamente la actuación inicial de los Agentes intervinientes, aun sin ser nula, si se estima desmedida y, en cierto modo, atentatoria al derecho a la intimidad personal, en el ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento a los demás, consagrado en el art. 18 de la Constitución , en relación con el art. 10 del mismo Cuerpo Legal , puesto que si bien las diligencias de cacheo personal o de efectos no suponen necesariamente una violación de derechos fundamentales, si que exigen que la actuación policial cuente con amparo legal, este racionalmente justificada y se mantenga en los limites de la proporcionalidad ( STS 31-3-2.000 ).

No obstante, dado el resultado de la prueba practicada como se dirá, no incide a los efectos de la calificación penal de los hechos objeto de enjuiciamiento.



TERCERO.- El art. 368 del Código Penal se caracteriza por la Jurisprudencia como delito de peligro abstracto, a los que la doctrina define como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, no requiriendo que el bien objeto de protección haya corrido un riesgo real, lo que ha sido ratificado por Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, incluye en el tipo penal actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que permiten subsumir en esas descripciones delictivas comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles, siendo el tipo objetivo del delito básico no solo los actos de cultivo, fabricación o elaboración, sino los actos principales de trafico-venta o permuta-, previos como la tenencia, junto con los actos de fomento y facilitación, incluso la propaganda, ofertas o donación, para lo que es suficiente la posesión mediata aunque la cosa poseída no este integrada en el patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento, bastando la disponibilidad, penalizando dentro del marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación casual a la actividad del trafico de sustancias estupefacientes.

No obstante, como ya se ha expuesto por este Tribunal en resoluciones similares, en cuanto a la posesión preordenada al tráfico, el delito que nos ocupa, como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, esta integrado por el elemento objetivo de la posesión de la droga y por el subjetivo del propósito de destinarla al consumo de terceros , requisito este último que se residencia en la esfera anímica y que ordinariamente sólo podrá ser objeto de prueba indirecta o de presunciones en cuya deducción debe exigirse que entre el hecho acreditado y la consecuencia que se desea obtener exista una conexión lógica y coherente, a tenor de lo dispuesto en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce en el caso concernido a través de la potencial vocación de las drogas poseídas a la venta a terceros, pero dicha situación debe explicitarse y argumentarse respecto de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, tanto respecto de la cantidad de la sustancia intervenida, como de la posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo junto con las circunstancias personales de ser o no consumidor, puesto que si bien la simple posesión no constituye una presunción iuris tantum de que la misma vaya a ser destinada al trafico, tampoco el hecho de ser consumidor de sustancias excluye de manera absoluta el propósito de traficar, habida cuenta que según la ultima corriente jurisprudencial, el 'principio de insignificancia' que podría de alguna forma excluir la punibilidad, no se produce en delitos graves como son los de trafico de drogas en caso de reducido daño social, considerándose que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su punibilidad siempre que se acredite el elemento subjetivo o propósito de destino de las drogas poseídas a la venta de terceros.



CUARTO.- De la apreciacion conjunta de la prueba practicada en instancia, en el ambito del art. 741 de la Lecrm. no consta en la actuación de la acusada Celsa , ni siquiera a nivel indiciario, que la cocaina que le fue intervenida fuera con potencial vocación de la venta a terceros, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, tanto respecto de la cantidad de la sustancia intervenida, 3,8 grs. de cocaína, con un porcentaje de riqueza media inferior al 5%, según consta en el Informe Analitico obrante al folio 41, con un precio de venta en el mercado ilicito de 355'74 Euros, como de las circunstancias personales de ser consumidora, extremos que constan acreditados, no solo por las manifestaciones de la acusada y los testigos en el acto del Juicio Oral, sino por el citado Informe Medico Forense efectuado a la misma al siguiente dia de los hechos, siendo que los propios Agentes intervinientes en el acto del Juicio Oral también reconocieron que la acusada les indico que la droga interceptada era para su consumo, sin olvidar el exceso de la actuación policial que inicialmente interviene por un hurto en la tienda Mango Outle y a la salida intercepta a la acusada registrandole el bolso y el monedero que había en su interior, siendo dificil o inimaginable que en el mismo pudiera ocultar alguna prenda o efecto procedente del hurto, elementos que también deben valorarse a la hora de determinar la simple posesion para consumo, dado que no consta dato objetivo o indiciario que su destino fuera la venta a terceros, y si bien es cierto, como ya se ha expuesto, que tampoco el hecho de ser consumidor de sustancias excluye de manera absoluta el propósito de traficar, hay que tener en cuenta la cantidad de sustancia intervenida, y que en cuanto a la dosis mínima psicoactiva el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2005, ratificando el anterior de 24 de Enero de 2003, determina el porcentaje del principio activo de las sustancias toxicas, que en el caso concreto de la cocaína la dosis mínima se fija en 50 mg o 0,05 gr.



QUINTO.- En virtud de lo expuesto, y careciendo de elementos de prueba suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , como garantía procesal de los acusados y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento objetivo de la concreta tipicidad - STS 1591/1997 de 29 de Diciembre , STS 1049/2005 de 20 de Septiembre -, y no habiéndose llegado al convencimiento de esta Sala en la valoración de la prueba inculpatoria existente incorporada a la causa, que ha de ponerse en relación con el delito objeto de la acusación, a través de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, debe operar el principio in dubio pro reo del art. 24.1 de la Constitución , condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio, siguiendo los criterios contenidos en STS 960/2009 de 16 de Octubre , pues únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo...por una parte, y, por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad, siguiendo los criterios mantenidos por el Tribunal Constitucional en STC 33/2.000 de 14 de Febrero y STC 171/2.000 de 26 de Junio ), que en el caso que nos ocupa lleva a la consecuencia obligada de absolver a la acusada Celsa , de los hechos objeto de enjuiciamiento, con todos los pronunciamientos favorables.

Debiendo procederse al comiso y destrucción de las sustancias intervenidas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de Mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por trafico ilícito de drogas, y en su normativa de desarrollo.



SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas, que se declaran de oficio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO:
PRIMERO: ABSOLVER A Celsa de los hechos enjuiciados, con todos los pronunciamientos favorables.

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida y la destrucción de las muestras que se hubieren apartado Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.