Sentencia Penal Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1182/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0021447

Procedimiento Abreviado 1182/2015 MESA 14

ESPECIAL COMPLEJIDAD

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6776/2007

SENTENCIA nº 145/2016

Sres. Magistrados

Dª Mª del PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 9 de marzo de 2016

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1182/2015, diligencias Previas nº 6776/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid seguidas por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra los acusados D. Jesus Miguel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , defendido por el Letrado D. JESÚS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y representado por la Procuradora Dª Mª ISABEL SALAMANCA ÁLVARO y D. Cecilio , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOZANO MONTALVO y representado por la Procuradora Dª LAURA LOZANO MONTALVO. Como acusación particular interviene NOVAFRIGSA, S.A., asistida por el Letrado D. ARTURO F. CASTRILLO ESCOBAR y representada por la Procuradora Dª MERCEDES BUJÁN ALÁEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ARCINIEGA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella interpuesta por NOVAFRIGSA, S.A., contra los citados acusados a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de apropiación indebida, investigados judicialmente en diligencias previas número 6776/07 por el Juzgado de Instrucción número 43 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 23, 24 y 25 de febrero de 2016, con el resultado que es de ver en acta y videograbación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 ª y 74 C.P ., por el que interesó la condena de ambos acusados a sendas penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y costas y la condena a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Novafrigsa, S.A., con la suma de 75.838,43 €.

La acusación particular calificó los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, y en cuanto a la indemnización interesó la condena solidaria de ambos acusados a la anterior suma, repartida en 46.426 € a cargo de Cecilio y 29.411,65 a cargo de Jesus Miguel y subsidiariamente por mitad.

TERCERO. La defensas, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados, y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal vigente con el carácter de muy cualificada, quedando el caso visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

PRIMERO.- La sociedad NOVAFRIGSA, S.A., domiciliada en Lugo e integrada en el grupo COREN, se dedica a la producción y comercialización de productos derivados del ganado que distribuye, entre otros lugares, en la Comunidad de Madrid. Para ello dispone de las instalaciones y personal de Gallega de Alimentación, S.A., integrada en el mismo grupo, en el Polígono Industrial de Alcobendas.

El acusado Jesus Miguel había venido trabajando para el grupo COREN desde aproximadamente 1997 y por tal motivo fue contratado como comercial con contrato indefinido de fecha 1 de febrero de 2005, labor que ya venía desempeñando con anterioridad.

Jesus Miguel mantenía una relación sentimental con la madre del acusado Cecilio , y gracias a su relación laboral con el grupo COREN consiguió que Novafrigsa contratara verbalmente a Cecilio como transportista de productos cárnicos, en calidad de trabajador autónomo. Asimismo Jesus Miguel , como comercial de Novafrigsa y persona de confianza de esta sociedad en Madrid, encomendó a Cecilio el cobro de los suministros que efectuaba, percibiendo Cecilio un porcentaje de los cobros, que facturaba a Novafrigsa. Con tales ingresos -como transportista y cobrador- Cecilio debería sufragar los gastos de adquisición del vehículo de transporte, así como pagar a los empleados que en cada momento precisó para que le ayudaran a su tarea.

No obstante Jesus Miguel continuó realizando el cobro de facturas, al ser la persona que habitualmente venía desempeñando esa función y ser conocido de los propietarios de establecimientos de venta de productos cárnicos, dejando poco a poco esa labor en manos de Cecilio . Los acusados entregaban lo cobrado a la empleada de Gallega de Alimentación, Rosana , quien comprobaba la correspondencia entre las cantidades en efectivo y los documentos relacionados, comunicando a los encargados de Novafrigsa en Lugo el pago de las facturas para su contabilización.

Aprovechando los numerosos pagos en efectivo por parte de los clientes o la emisión a instancia de Jesus Miguel de cheques al portador, entre los años 2004 y 2005 los acusados aplicaron a gastos propios u otros fines distintos de su entrega a Novafrigsa parte de las cantidades abonadas por los clientes de la empresa, obteniendo con ello un beneficio económico. Cuando desde las oficinas de Novafrigsa en Lugo comprobaban el retraso de clientes habituales y pedían explicaciones a Jesus Miguel , por tratarse del comercial de la entidad en Madrid, éste ofrecía excusas diversas y aplicaba los pagos que recibían de los clientes a las deudas más antiguas, dejando como impagadas numerosas facturas cuyo cobro habían percibido indistintamente uno u otro acusado.

Así, el acusado Jesus Miguel recibió las siguientes cantidades de los siguientes clientes, que no se ingresaron para el pago de las facturas de suministro de carne: de Pedro Miguel 16.887,33 euros; de Cirilo 4.687,26 euros; de Germán 6.279,71 euros; de Miguel 1.371,65 euros; de Vicente 2.216,53 euros; de Abelardo 1162,91 euros; de Constancio 721,11 euros; de Guillermo 5.507,80 euros; de Narciso 353,67 euros; y Jose Luis 2.767,19 euros. El total de las cantidades cobradas por Jesus Miguel y no entregadas a Novafrigsa ascendió a 41.955,16 euros.

Por su parte Cecilio cobró las siguientes cantidades, que no se ingresaron a Novafrigsa a cuenta de las facturas de los clientes afectados: de Purificacion 21.911,66 euros; de Efrain , 7.684,68 euros; de Ismael 13.226,68 euros; de Ricardo 8.016,83 euros; de Luis Andrés 10.427,89 euros; de Aurelio 2.775,54 euros; de Ezequiel 5.018,84 euros; y de Leonardo 3.413,27 euros. La cantidad total percibida y no entregada por Cecilio asciende a 72.475,39 euros.

En total, ambos acusados recibieron de los clientes 114.430,55 euros que no entregaron a Novafrigsa sino que destinaron a fines particulares.

Al descubrir los responsables de Novafrigsa que los clientes retrasados en realidad habían pagado puntualmente, comenzaron a retener el pago de las comisiones devengadas por Jesus Miguel y Cecilio y finalmente resolvieron los contratos de ambos a finales de 2005, aplicando al pago de la deuda generada 12.543,51 euros de comisiones pendientes de pago a Jesus Miguel y 26.193,07 euros de comisiones pendientes de pago a Cecilio .

SEGUNDO.- La entidad Novafrigsa presentó querella por estos hechos en el Juzgado Decano de Madrid el 17 de diciembre de 2007, admitiéndose a trámite el 27 de diciembre y acordándose la ratificación del querellante mediante exhorto a Lugo, que fue cumplimentado el 26 de febrero de 2008. El 16 de mayo de 2008 se proveyó la unión a los autos del exhorto y se señaló para la declaración de los querellados los días 12 de junio y 2 de julio de 2008. Los telegramas de citación de los imputados no pudieron entregarse por ser desconocidos en la dirección de destino, acordándose el 2 de julio la averiguación de su paradero, que se informó por la Dirección General de la Policía mediante oficio de 26 de septiembre de 2008. El 26 de octubre se proveyó la citación de los querellados para el día 9 de diciembre de 2008.

El 9 de diciembre declaró Cecilio y se decretó la busca de Jesus Miguel , que declaró el 3 de marzo de 2009. Seguidamente el juzgado instructor decidió citar a los clientes de Novafrigsa y a dos empleados de Cecilio . Posteriormente la querellante instó la declaración de otros testigos y por escrito de 30 de septiembre de 2009 reiteró que se citara a declarar a los testigos propuestos en el escrito de querella. El 13 de noviembre de 2009 renunciaron los profesionales designados por Jesus Miguel . El 8 de marzo de 2010 se proveyó el escrito de la acusación dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó que se accediera a lo solicitado por la querellante. El 29 de abril de 2010 se proveyeron los demás escritos, en el sentido de requerir a Jesus Miguel para que designara nuevos profesionales. El 10 de mayo de 2010 resultó negativa la notificación al imputado de dicha resolución, permaneciendo las actuaciones sin más trámite que la unión de escritos atrasados hasta el 2 de diciembre de 2010, en que se provee escrito de la acusación particular solicitando la averiguación del paradero del imputado y otras diligencias. Finalmente se acordó la busca, detención y personación del imputado el 19 de abril de 2011, así como la práctica de las declaraciones testificales pendientes y las propuestas por el Ministerio Fiscal, que se fueron practicando hasta el 15 de noviembre de 2011.

El 30 de marzo de 2012 -sin más actuación que unir un escrito de sustitución de procurador el 5 de enero- se dio impulso de nuevo a las actuaciones dando traslado al Ministerio Fiscal de las diligencias practicadas para informe. El Ministerio Fiscal evacuó su informe el 30 de mayo de 2012 para reiterar que ser realizara una pericial ya solicitada el 22 de mayo de 2009. El 29 de agosto de 2012 se proveyó en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal; fue nombrado el perito en octubre y el informe se presentó en enero de 2013. Se dio traslado a las partes sobre el resultado del informe y el 13 de marzo el Ministerio Fiscal solicitó aportación de documental a la querellante, acordando el juzgado de conformidad en providencia de 23 de mayo. El 7 de junio la querellante aportó la documentación interesada, impulsándose de nuevo el procedimiento por providencia de 8 de noviembre dando traslado a las partes, que presentaron escritos de solicitud de sobreseimiento (26 de noviembre de 2013), reiteración de diligencias por Novafrigsa (29 de noviembre), suspensión del plazo por no disponer del informe, por parte de Novafrigsa (28 de noviembre), y solicitud del Ministerio Fiscal de toma de nueva declaración a los imputados (30 de enero de 2014) escritos que se proveyeron el 31 de enero de 2014 suspendiendo el plazo por diez días y dando traslado de la petición de sobreseimiento, lo que motivó presentación de escrito de Novafrigsa el 20 de febrero de 2014. El 25 de marzo volvieron a impulsarse las actuaciones acordándose declaraciones testificales y de imputados. El 8 de mayo de 2014 se tomó la última declaración.

Las actuaciones permanecen sin actividad hasta que el 16 de diciembre de 2014, en que se dicta el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de los acusados, prueba testifical, documental y pericial de economista acerca de los hechos objeto de la querella.

A través de la prueba documental, declaración de los acusados y testifical ha quedado acreditada la relación existente entre ambos acusados y la de éstos con la entidad Novafrigsa, S.A., integrada en el grupo Coren, para quien Jesus Miguel venía prestando servicios, según su declaración, desde aproximadamente el año 1.997.

Así mismo estimamos acreditado que ambos acusados cobraban regularmente facturas de los clientes de Novafrigsa, percibiendo por ello Cecilio una comisión por cada factura, así, por ejemplo, documentos obrantes a los folios nº 19, 21 y 24 de las actuaciones, consistentes en facturas de Cecilio , a la sazón trabajador autónomo, a la entidad Novafrigsa, S.A.

Ambos acusados reconocieron en la fase de instrucción haber efectuado el cobro de las facturas que se relacionan en la querella, si bien en el plenario, ante el intento de la acusación pública de que se reconocieran cada una de las facturas, no pudieron determinar con precisión cuáles de ellas cobraron personalmente. A partir de allí las partes trataron de conseguir que los clientes concretaran a cuál de los acusados hicieron pago de las facturas, con diverso resultado, pues algunos ratificaron sus declaraciones previas atribuyendo a uno u otro el cobro de las facturas (por ejemplo, Guillermo , Pedro Miguel , Vicente corroboraron que era Jesus Miguel quien les cobraba habitualmente); otros fueron imprecisos, pues pese a que en instrucción atribuyeron el cobro a uno, en el plenario dicen que cobraban uno u otro, o bien al principio uno ( Jesus Miguel ) y luego otro ( Cecilio ), por ejemplo Purificacion , o Narciso ; otros se contradijeron flagrantemente (así, por ejemplo, Leonardo ratificó que le pagaba Cecilio pero luego señaló a Jesus Miguel ), o bien no reconocieron su firma ( Efrain ) o declararon que quienes pagaron las facturas fueron familiares o dependientes que estaban al frente del negocio y por tanto no saben quién les cobró, etc.

Hemos reflejado en los hechos probados la relación de facturas aportada por las acusaciones teniendo en cuenta que: i) fueron los propios acusados quienes admitieron, en instrucción y espontáneamente al inicio del interrogatorio, que cobraron las facturas relacionadas en dichos escritos; ii) la mayoría de las testificales no son contradictorias con la relación, bien porque ratifican lo ya manifestado en instrucción, bien porque no se contradicen abiertamente con ello, al referirse a los modos de pago de forma genérica y en relación también con facturas no reclamadas; iii) han transcurrido más de diez años desde los hechos por los que se formula acusación, por lo que es lógico que se produzcan contradicciones con declaraciones en fase de instrucción, que resultan más fiables por su cercanía a los hechos; iv) los testigos firmaron documentos en los que identificaban a la persona a quien abonaron el importe de las facturas, y es lógico suponer que en el momento en que se descubrieron los hechos hicieron las comprobaciones oportunas en su entorno para saber quién o quiénes las habían cobrado.

La pericial del economista corrobora la coherencia y concordancia de las sumas objeto de reclamación, con arreglo a los documentos reclamados por las partes y aportados al proceso.

La tesis de los acusados, ya desde la fase instructora, no consistió en negar el cobro de las facturas, sino en atribuir al coacusado la supuesta apropiación indebida. Así, Jesus Miguel asegura que como no quería encargarse del cobro de las facturas, encomendó tal labor a Cecilio , y que en las pocas ocasiones en que cobró alguna cantidad fue por hacerle un favor y que le entregaba los importes a Cecilio . Por su parte, Cecilio sostuvo que todo lo organizaba Jesus Miguel , quien le impuso el empezar a trabajar y sus condiciones laborales, que era quien preparaba la documentación y que cada vez que cobraba le entregaba el dinero para que a su vez hiciera entrega del mismo a los empleados del grupo Coren en Madrid, para su ingreso en favor de Novafrigsa, desconociendo lo que pudo hacer Jesus Miguel con el dinero; declaró incluso que una parte de sus ganancias tenía que entregárselas a Jesus Miguel

Sin embargo, ninguna de las explicaciones dadas es admisible ni se cohonesta con el resultado de la actividad probatoria.

Respecto de Jesus Miguel , su versión de los hechos ha quedado desmentida por la prueba testifical y documental, pues constituía una de sus labores como comercial el cobro de las facturas por suministros de carne, como se desprende de: i) la testifical de los numerosos clientes que afirmaron haber abonado facturas a Jesus Miguel y que Jesus Miguel era la persona a quien pagaban habitualmente hasta que posteriormente intervino Cecilio en el cobro de facturas; ii) la testifical de Rosana en el sentido de que Jesus Miguel -y no solamente Cecilio - le entregó sobres conteniendo los pagos y las copias de las facturas; iii) la misma testifical, así como la de otros responsables de Novafrigsa, en el sentido de que era Jesus Miguel , como comercial, la persona responsable de que se cobrara a los clientes, con independencia de que hubiera introducido en esa labor, como autónomo, a su hijastro Cecilio ; iv) que Rosana transmitía a Jesus Miguel , y no a Cecilio , las comunicaciones de Novafrigsa de que había impagados; v) que fue Jesus Miguel quien excusó a los clientes por la situación económica para justificar las facturas pendientes, en lugar de reclamar su cobro o comunicar que sí habían sido abonadas y entregado el dinero a Cecilio

De todo ello se desprende no solo que Jesus Miguel cobró cantidades significativas por suministro de carne (unos 42.000 euros en el periodo en que sucedieron los hechos), sino que sabía que tanto estas cantidades como las percibidas por Cecilio no se estaban ingresando en las cuentas de la sociedad y por tanto su importe había sido distraído.

Respecto de Cecilio , su versión de los hechos (que entregaba el dinero a Jesus Miguel , y además que lo hacía delante de Rosana ) y que no sabía que ese dinero no lo percibiera Novafrigsa, lo desmiente: i) la testifical de Rosana , que ratifica que fue principalmente Cecilio quien le entregaba los sobres con el dinero y el recibo de los clientes; ii) la declaración de un empleado de Cecilio , que confirma que tras realizar el reparto iban a las oficinas a entregar los sobres con el dinero; iii) la facturación de comisiones por parte de Cecilio a cargo de Novafrigsa, por el cobro de facturas, con cuyos importes pendientes se llegaron a compensar parte de las sumas distraídas; iv) el cobro de dichas sumas por parte de Cecilio .

La versión de Cecilio acerca de que todo lo hacía por indicación de Jesus Miguel y que desconocía lo que pasaba ni se expone racionalmente ni tiene la más mínima corroboración. Particularmente Rosana no solo aseguró que era Cecilio quien habitualmente cobraba y le entregaba el dinero, sino que negó haber visto entregas de dinero de un acusado a otro, circunstancia que fue expuesta de forma atropellada y poco creíble por parte de Cecilio .

En conclusión, ambos acusados, que tenían una estrecha relación familiar y que además tenían una relación de dependencia laboral (pues no solo Jesus Miguel introdujo a Cecilio en la empresa, sino que era responsable de su labor ante Novafrigsa, estándole encomendado el control de su actividad) estuvieron recibiendo cantidades por suministro de carne que debían ingresar en favor de Novafrigsa y sin embargo se apoderaron de ellas, destinándolas a otros fines, en cualquier caso distintos a los previstos en la gestión de cobro.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74.2 en relación con el art. 250.1.5ºen su redacción vigente al tiempo de los hechos. Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Es evidente que en el presente caso las sumas recibidas por los acusados lo eran como gestión de cobro y con la obligación de entregarlas a las personas a quienes Novafrigsa tenía designadas en Madrid. El devengo de comisiones en favor de Jesus Miguel o de Cecilio no les autorizaba a disponer de dichas sumas a cuenta de las liquidaciones pendientes y ambos acusados claramente sabían que el procedimiento exigía la entrega de los sobres y los recibos y que posteriormente se abonaban las comisiones pactadas. Por tal motivo la apropiación indebida asciende a las sumas totales consignadas en los hechos probados, sin perjuicio de la reducción operada al compensar la empresa parte de la deuda generada con las comisiones pendientes de liquidación y abono.

En cuanto a la agravación específica del art. 250.1.5º, la jurisprudencia fijó la cuantía a partir de la cual es de aplicación la meritada agravante en la suma de 36.000 euros. La L.O. 5/2010 ha desdoblado la agravante y fijado la cuantía en los casos de grave perjuicio por la cantidad defraudada en 50.000 euros, cantidad que excede notoriamente la suma total distraída en perjuicio de la Novafrigsa durante el periodo examinado (unos 115.000 euros).

II. Es de aplicación la figura del delito continuado para no sancionar separadamente cada uno de las acciones descritas en los hechos probados sino que, conforme al art. 74.2 del Código Penal , hay tener en cuenta el total perjuicio causado, lo que conlleva la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5ª.

Sin embargo no es de aplicación la regla 1ª del art. 74 CP para imponer la pena del art. 250 en su mitad superior, pues si bien es cierto que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 18 de julio de 2007 decía: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo',dicho acuerdo resulta completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74., sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Este mismo criterio mantuvo ya la importante STS 997/2007, de 21 noviembre (ponente Sr. Marchena Gómez), que aplica el acuerdo del Pleno de ese mismo año, y se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP , así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del art. 250.1.6ª, y los posibles supuestos de aplicación, en términos que no es necesario reproducir, por su exhaustividad y por constituir jurisprudencia consolidada. Para lo que aquí interesa, y en relación con dicho acuerdo, afirma que 'En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.'

TERCERO.- Participación de los acusados

Ambos acusados son autores del hecho, al haberlo realizado conjuntamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 905/2014 de 29 diciembre , nos indica que 'Como recuerdan las recientes sentencias 220/2013, de 21 de marzo (RJ 2013 , 3965 ) , 326/2013, de 7 de febrero (RJ 2013 , 3718 ) y 760/2012, de 16 de octubre (RJ 2012, 9861), la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (recogida en resoluciones ya clásicas como las Sentencias núm. 1177/98, de 14 de diciembre ( RJ 1998, 8053), núm. 573/1999, de 14 de abril , núm. 1263/2000, de 10 de julio (RJ 2000 , 6209) , núm. 1240/2000, de 11 de septiembre , núm. 1486/2000, de 27 de septiembre , y núm. 1166/2002, de 24 de junio (RJ 2002, 8063), entre otras), establece que la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en la apropiación indebida que aquí se enjuicia, que realice cada coautor todos los actos que conduzcan a la apropiación delictiva, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.'

En el presente caso ambos acusados tenían encomendada la gestión de cobro de las facturas, realizando ambos acciones que determinaban el dominio del hecho de la apropiación continuada, no solo el cobro de las facturas por parte de ambos acusados sino, en el caso de Jesus Miguel -cuya defensa niega su condición de autor por no ser la persona contratada para la gestión de cobro, y la que facturaba comisiones por este concepto-, al ser la persona responsable de Cecilio ante la sociedad y sin embargo encubrir al supuesto autor material de la apropiación. Con su conducta, Jesus Miguel realizó una aportación causal para la comisión del hecho que puede calificarse de cooperación necesaria. Pero en cualquier caso, hemos estimado acreditado que el propio Jesus Miguel cobró cantidades que nunca entregó a su destinataria y que tenía el dominio funcional del hecho, por lo que ningún obstáculo hay para considerarlo coautor de la apropiación, máxime cuando los testigos de Novafrigsa coincidieron en que su función de comercial comprendía la gestión de los cobros de la empresa, bien directamente o bien contratando con un autónomo el desempeño de esa función.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal vigente.

I. La atenuante de dilaciones indebidas, creada como analógica por la jurisprudencia y consagrada legalmente desde la LO 5/2010, ha sido reiteradamente analizada por la jurisprudencia el Tribunal Supremo. En líneas generales, podemos citar entre las más recientes la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5448/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5448), nº 867/2014, recurso 765/2014 , cuyo ponente es el magistrado Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Dice la citada resolución:

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 '

II. En el caso concreto que analizamos las defensas que invocan la atenuante han obviado la carga de invocar los periodos concretos de dilación. Mas el llamativo plazo transcurrido desde la comisión del delito hasta la sentencia de primera instancia obliga a esta Sala a examinar el procedimiento para comprobar si se produjeron dilaciones y si éstas fueron imputables a los hoy acusados.

El estudio de la causa nos conduce a afirmar que se han producido dilaciones significativas durante la fase de instrucción, que sumadas dan lugar a un periodo de dilación injustificada y no derivada de la complejidad de la causa, más aparatosa que difícil de investigar.

Así, se produce una suma de periodos de absoluta paralización que hemos ido reseñando en los hechos probados: entre el 26 de febrero y 16 de mayo de 2008, simplemente para unir la ratificación del querellante, entre el 26 de septiembre y de octubre de 2008, para dictar un proveído; entre marzo de 2009 y marzo/abril de 2010, lapso en el que se van presentando escritos que se proveen en estas últimas fechas; entre el mes de noviembre de 2011 y marzo de 2012, fecha en que las actuaciones están paralizadas desde la última diligencia de instrucción; entre el mes de mayo de 2012 y agosto de 2012 para proveer la petición del Fiscal de práctica de una prueba que se reitera; entre junio y noviembre de 2013; finalmente desde que finalizan las diligencias de instrucción (8 de marzo de 2014) hasta que se dicta el auto de transformación (16 de diciembre de 2014). A ello se añade la lentísima tramitación de la busca y detención de un acusado y de las declaraciones testificales durante los años 2010 y 2011.

Simplemente la suma de dilaciones en la provisión de escritos y práctica de diligencias ronda los tres años, incluso aun descontando plazos razonables para el examen de la causa antes de dictar la resolución correspondiente, por lo que ha de apreciarse la dilación como indebida, al no justificarse por la complejidad de la investigación criminal

QUINTO.- Penalidad

La pena del art. 250.1.5ª, oscila entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses sin que, como se ha razonado, sea precisa la imposición en la mitad superior (art. 74.1), pues ya se tuvo en cuenta el total perjuicio causado para pasar del tipo básico al agravado. Al aplicarse una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas la pena ha de establecerse en la mitad inferior, por tanto entre un año y tres años y seis meses de prisión y entre seis y nueve meses de multa.

A la hora de valorar las circunstancias del hecho hemos de tener en cuenta la cuantía de la distracción, que supera claramente el importe de la agravante aunque sin dar lugar a una suma desorbitada, y también el tiempo transcurrido desde los hechos, computando tanto las dilaciones como el retraso en la interposición de la querella, dos años desde que se descubrieron los hechos por parte de la entidad mercantil.

Por todo ello estimamos que la pena debe imponerse, para ambos acusados, en su mínima extensión de 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses.

Respecto a la cuota multa, se fija en el total de 10 euros diarios solicitados, al tratarse de una cuantía que no requiere una especial justificación, toda vez que no consta que los acusados se encuentren en una situación económica de pobreza o carencia absoluta de ingresos (así, por ejemplo, STS. Nº 847/2007, de 8 de octubre, Sala 2ª, sec. 1 ª, en relación con una cuota diaria de 12 euros, o STS 3/5/2012, nº 320/2012 , en relación con una cuota diaria de 10 euros como la aquí solicitada).

Se impone asimismo, tal y como prevé expresamente el art. 53 CP , la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa.

SÉXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.

I.Con arreglo al art. 109 CP , procede imponer a ambos acusados la responsabilidad civil, con carácter solidario, por importe del 75.838,43 que resulta pendiente tras la compensación efectuada por la propia perjudicada al descubrir los hechos a cada uno de los acusados según sus emolumentos pendientes, con los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia definitiva, al no reclamarse otro tipo de intereses.

II.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo será también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación. En este caso la imposición de las costas es mancomunada y, por consiguiente, responderán cada uno de la mitad de las costas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS a los acusados Jesus Miguel y Cecilio , en concepto de autores de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS a las penas para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuotas diarias de 10 EUROS.

II. CONDENAMOS a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a Novafrigsa, S.A., con la suma 75.838,43 € con los intereses de mora procesal, y al pago por partes iguales de las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.