Sentencia Penal Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 76/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A Nº145/2019
APELACIÓN ROLLO Nº 76/2019
ORIGEN : procedimiento abreviado número nº244/2017 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)
Diligencias Previas nº 2336/2015 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE CÁDIZ).
En la ciudad de Cádiz a 11 de Julio de 2019
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado seguidos en
el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Onesimo , representado por el procurador señor
Eduardo Funes Fernández y asistido del letrado señor José Miguel Lacave García y siendo parte recurrida el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- la Ilustrísima señora Magistrada Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 8 de enero de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente : Condeno a Onesimo como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, a la pena de un año de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año.

Al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se suspende la pena privativa de libertad impuesta por un plazo de DOS AÑOS , condicionando la suspensión a que el reo no delinca durante dicho plazo.

Abónese el tiempo de retirada de carné como medida cautelar si así se hubiere acordado a la pena impuesta.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Los de la apelada: Único. Sobre las 10:30 horas del día veinte de noviembre de dos mil quince, el acusado Onesimo conducía la furgoneta citroen Jumper matrícula .... HRS propiedad de la empresa 'Pesquero Midana S.L.' para la que trabajaba por la explanada interior del reciento de la lonja del Muelle Pesquero de Cádiz, cuando, al dar marcha atrás para salir del estacionamiento, y estando ocupada la furgoneta por seis trabajadores más, no pidió a ninguno de ellos que le auxiliara bajándose de la furgoneta para hacer la manibra, recorriendo al menos catorce metros marcha atrás describiendo un arco a la derecha, momento en el que no se percató de su presencia y colisionó con la parte posterior izquierda de la furgoneta con Valentín , el cual perdió el equilibrio y cayó al suelo, golpeándose en la cabeza y sufriendo un traumatismo craneoencefálico grave con hemorragia subdural , que le causdoóla muerte dos días mas tarde en el hospital.

La esposa, hijos y madre de D. Valentín fueron indemnizados por la Compañía de seguros MAPFRE.

Fundamentos

PRIMERO .-La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P . (LA LEY 3996/1995), respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P . (LA LEY 3996/1995) que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P . (LA LEY 3996/1995), no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P . (LA LEY 3996/1995) que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P .

(LA LEY 3996/1995) sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 del C.P . (LA LEY 3996/1995) Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio (LA LEY 1577/1989), de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991 ). En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992 ).

El Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina del TS entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre (LA LEY 10701/2003) ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil.

La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

La LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

Hemos seguido casi literalmente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 805/2017 de 11 Dic., en la cual también comprobamos cómo los conceptos de imprudencia grave y menos grave ya no pueden ser equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve.

Nos dice ' La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves'.



SEGUNDO.- Dentro de las tres clases de imprudencia generadoras de responsabilidad antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 dos lo eran de carácter penal, la grave y la leve y otra civil ,la levísima.

Las dos primeras tenían su línea diferencial según la Jurisprudencia y doctrina no desde el punto de vista cualitativo sino con criterios cuantitativos ( sts de 25 de febrero y 7 de junio de 1983), es decir, en la mayor o menor gravedad del descuido siendo la grave la inobservancia de la más elemental prudencia ( STS de 4 de marzo de 1963) o de las más elementales normas de precaución y cuidado ( STS de 17 de abril de 1963) o por el total desprecio de los más elementales deberes de cautela ( STS de 12 de abril de 1964) de fácil previsión para una persona minimamente prudente ( STS de 8 de marzo de 1966 y 27 de noviembre de 1982) o por una desatención grosera, elemental o vulgar ( STS de 21 de junio de 1983). La imprudencia leve constituía una conducta descuidada, liviana, de imprevisión no profunda , de condición no primaria o indispensable, pero suficiente para infringir un deber de cuidado exigible a las personas diligentes en su actuar ( STS de 25 de noviembre de 1968) o en la omisión espiritual de la diligencia media acostumbrada de una determinada esfera de actividad ( STS de 16 de noviembre de 1972) en el olvido de las precauciones en que no hubiera incurrido el hombre medianamente precavido y previsor ( STS de 13 de marzo de 1982 y 13 de febrero de 1984).

En el nivel superior a ésta última se sitúa la imprudencia menos grave, sin llegar a reunir las notas cuantitativas definidoras de la imprudencia grave.



TERCERO.- Dicho lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser desestimado.

Se alega en primer lugar que los hechos probados adolecen de insuficiencia toda vez que no efectúan una descripción de la conducta que estaba realizando el peatón en el momento en que se produce el atropello, más en concreto, nos dice el recurrente, acababa de descender de su vehículo y se encontraba distraído saludando a un compañero de trabajo cuando se produce el fatal desenlace, de forma que el peatón no se percató de la aproximación del vehículo que le impactó ni se encontraba atento a las circunstancias de la circulación. Si bien es cierto que en los hechos probados omite la juzgadora tales extremos, también lo es que debe considerarse dicho factum integrado con los fundamentos jurídicos de la sentencia y en los cuales se nos viene a decir en uno de sus párrafos contenidos en el fundamento jurídico primero textualmente ' el hecho de que no existiera paso de peatones y de que el peatón irrumpiera en la calzada no es óbice para calificar la imprudencia como grave), de forma que la juzgadora parte de la premisa de que el peatón no estaba atravesando ningún paso de peatones ni atento a las circunstancias de la circulación, con lo cual ha de otorgarse carta de naturaleza a las afirmaciones del recurrente relativas a las circunstancias de desatención por parte del peatón antes de producirse el atropello.

No obstante la sala comparte el acertado criterio, brillantemente expuesto, de la juzgadora a quo al calificar la conducta del recurrente a la conducción como constitutiva de un imprudencia grave con resultado de muerte, cuya infracción del deber objetivo de cuidado y omisión de la diligencia más elemental no se ve degradada por la circunstancia antedicha, y ello por varias razones: En primer lugar, porque el siniestro se produce a las 10,30 horas de la mañana a plena luz del día y en zona de alto tránsito de personas, toda vez que se trataba de la explanada interior del recinto de la lonja del muelle pesquero de Cádiz, puerta principal de acceso a las oficinas Puerto de la Bahía de Cádiz, autoridad portuaria de la Bahía de Cádiz.

En segundo lugar, el conductor conocía perfectamente las características de la zona, la cual basta observar las fotografías incorporadas al atestado en su día efectuado por la Guardia Civil para comprobar que se trata de una zona de buena visibilidad y amplia maniobrabilidad, en explanada de 16 m de anchura (folio 30) .

En tercer lugar, el conductor manejaba una furgoneta, de amplio volumen, ocupada por seis personas que, tal y como recoge la sentencia, dificultaban si no impedían la visión a través del espejo retrovisor interior.

A pesar de lo cual, y de lo que dispone el reglamento general de circulación en relación con la maniobra de marcha atrás, que constituye sin duda una de las más peligrosas, el conductor no se aseguró, como debió hacer, de la realización de la maniobra sin peligro para otros usuarios de la vía, descendiendo él mismo o recabando el auxilio de terceros o incluso de alguno de los ocupantes de la furgoneta para asistirle en la maniobra.

En cuarto lugar, resulta que la maniobra de marcha atrás se realizó durante un recorrido de 14 m, que es practicamente cuatro veces el recorrido que efectuó el peatón desde que desciende de su vehículo hasta que se produce el impacto, tal y como se puede observar en las fotografías obrantes al folio 48 de los autos, incorporadas al atestado ratificado en el acto del juicio oral.

Y por último, y no menos importante, el peatón cae al suelo a consecuencia del impacto de la furgoneta, sufriendo un traumatismo que le causó la muerte, de lo que se deduce que, descartando lógicamente que la maniobra se realizase a velocidad excesiva, sí permite concluir que no se realizó, habida cuenta de las circunstancias ocurrentes, con la precaución y cuidado necesarios para conjurar el riesgo que finalmente se tradujo en el fatal desenlace. Por otra parte, la irrupción en la calzada por parte del peatón no puede calificarse de totalmente repentina o inopinada y no solamente porque no resulta equiparable a la que pudiera producirse en vías o arterias de circulación en plena ciudad o casco urbano, sino porque el peatón había recorrido ya cuatro metros dirigiéndose hacia las oficinas tras descender de su vehículo, tal y como muestran las fotografías al folio 48.

Por todas estas razones, así como por los acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia, resulta procedente la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso de apelación interpuesto, el cual venía postulando la configuración de los hechos como imprudencia leve, considerando la sala que ni siquiera pudieron ser calificados como imprudencia menos grave.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Onesimo contra la sentencia dictada por la Ilustrísima señora magistrada del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha 8 de enero de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad y declarando las costas de oficio en la segunda instancia .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta sentencia, contra la que que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

E/ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'