Sentencia Penal Nº 145/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2016/0163874
Procedimiento Recurso de Apelación 29/2019
Materia: Agresiones sexuales
Apelante: D./Dña. Pedro Enrique
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 145/2019
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a quince de julio de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 16/2019 (Asunto Penal 29/2019),
correspondiente al Sumario Ordinario nº 988/2017, procedente de la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial
de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª Mª PILAR ARNAIZ GRANDA, en nombre y representación
de Pedro Enrique , asistido por el letrado D. NERI EGEO GARCÍA MUÑOZ y como parte apelada el
MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 , en autos Sumario Ordinario nº 988/2017, con el siguiente fallo: 'Pronunciamiento primero: Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado D. Pedro Enrique ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor de un delito de AGRESION SEXUAL (Violación) tipificado en el artículo 179 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 2l.l º y 20.2º del Código Penal , a las siguientes penas: a) PRISION DE SIETE AÑOS con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; b) MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA con obligación de participar en programas de educación sexual; c) PROHIBICION DE APROXIMACIÓN a menos de quinientos metros de Dª. Estefanía , a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la PROHIBICION DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de DIEZ AÑOS.

Pronunciamiento sesundo: Que debemos de absolver y ABSOLVEMOS al acusado D. Pedro Enrique ya circunstanciado, del delito de RESISTENCIA A LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Pronunciamiento tercero: En concepto de responsabilidad civil, el acusado D. Pedro Enrique deberá indemnizar a la perjudicada Dn. Estefanía en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), con losintereses legales del artículo 576 dela Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pronunciamiento cuarto: CONDENAMOS al acusado D. Pedro Enrique al pago de la mitad de las COSTAS procesales.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª Mª PILAR ARNAIZ GRANDA, en nombre y representación de Pedro Enrique , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado, y subsidiariamente, le sea aplicada la eximente recogida en el art. 20.2ª, o en su caso como eximente incompleta del art. 21.1ª.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 16/2019 (Asunto Penal 29/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: '
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el procesado D. Pedro Enrique -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- sobre las 6:10 horas, aproximadamente, del día 31 de julio de 2016, salió con Dª. Estefanía de la discoteca 'Mama Pachanga) sita en la c/ Sanz Raso nº 19 de Madrid y en un callejón próximo c/ Julio Chellini la llevó por la fuerza entre una furgoneta y un coche estacionados en dicho callejón, en un momento en que no había ninguna otra persona transitando por dicho callejón y mientras la cogía con un brazo del cuello y del pelo y con el otro la sujetaba el cuerpo, teniéndola inclinada boca abajo sobre la furgoneta, impidiendo que ésta pudiera hacer nada por zafarse de él, la penetró vaginalmente, profiriendo gritos de auxilio la víctima, que fueron escuchados por una vecina que se asomó a la ventana y al presenciar que estaba manteniendo relaciones sexuales sin el consentimiento de ésta, al ver la forma en que la sujetaba y la forzaba, avisó a la policía, personándose con inmediatez dos policías nacionales que al llegar vieron a la víctima y al procesado entre una furgoneta y un coche, observando el agente NUM000 que el procesado se encontraba como abarcando a la chica sin dejar que se fuera, teniendo la chica bajada la parte de arriba de sus ropas hasta la cintura, encontrando posteriormente unas bragas negras en el parabrisas de un coche de atrás, que ésta reconoció como suyas, pudiendo asimismo advertir el policía nacional nº: NUM001 que el procesado tenía la cremallera del pantalón abierta y una visible erección, encontrándose la víctima en estado de shock, siendo trasladada por los servicios del SAMUR al Hospital Universitario 'La Paz', sin que presentara lesiones.



SEGUNDO.-No ha resultado probado que al decirle los policías nacionales nº: NUM000 y NUM001 al procesado D. Pedro Enrique , que iba a ser detenido por los hechos anteriores se resistiera con violencia a la detención u ofreciera una tenaz resistencia, forcejeando gravemente o acometiendo o propinando empujones a los policías nacionales mencionados, así como con los que posteriormente acudieron en apoyo de los primeros, sin que resultaran lesionados ninguno de los agentes intervinientes'.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 , por la que se condena a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito de agresión sexual (violación), previsto y penado en el art. 179 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1 ª y 20.2ª del C. Penal , a: a) La pena de siete años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) Medida de libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual; c) Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dª Estefanía , a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, por plazo de diez años en ambos casos.

Asimismo se le impone el pago de la mitad de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Estefanía , en la cantidad de quince mil euros (15.000 €), con los intereses legales previstos en el art. 576 L.E.C .

Por otra parte se absuelve a Pedro Enrique del delito de resistencia a los agentes de la Autoridad, por el que venía igualmente acusado.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- El recurso formulado plantea como primer motivo de impugnación, la infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE .

Considera la parte recurrente que la sentencia de instancia fundamenta exclusivamente la condena, en la declaración que efectuó la testigo protegida, dado que los dos policías nacionales, que declararon en la vista, no fueron testigos de los hechos, no observando que se estuviera cometiendo la agresión sexual relatada por la testigo protegida.

La declaración de la testigo protegida, por otra parte, no es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por sus numerosas contradicciones, frente a lo que el recurso considera que las declaraciones del acusado han sido más congruentes, con matizaciones, debido al consumo de drogas y alcohol.

Señala igualmente el recurso, que las pruebas de cargo carecen de suficiente consistencia, para enervar el principio de presunción de inocencia del recurrente.

b.- Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

El examen de las actuaciones y singularmente de la prueba practicada, mediante el visionado del DVD, que grabó la vista, lleva a esta Sala a afirmar que ha existido prueba de cargo, que reúne las características señaladas para desvirtuar dicho principio fundamental.

La prueba de cargo principal está constituida por la declaración de una testigo presencial, la testigo protegida (TP NUM002 ), dos testigos, agentes de la Policía Nacional (nº NUM000 y NUM001 ), y en menor medida otros testigos, como señalaremos.

La testigo protegida, como decimos lo es de los hechos nucleares ocurridos, al haber visto y oído lo ocurrido.

El Tribunal a quo, habiéndose adoptado las oportunas medidas de protección, ha podido examinar su testimonio por videoconferencia, y por lo tanto con suficiente inmediación, habiéndole dado plena credibilidad.

La testigo realizó una declaración clara, precisa, expresiva y sin que se evidencien contradicciones sustanciales, omisiones o revelaciones sorpresivas, sino que se ha mantenido sustancialmente igual a lo largo del procedimiento.

Relata que es vecina de uno de los inmuebles de la calle donde ocurren los hechos; como al principio no hizo caso, pero que al oír como la víctima, al principio llamaba a una persona y sobre todo cuando empezó a pedir auxilio, se asomó a la ventana, viendo al acusado y a la víctima a poca distancia de su ventana. Que estaban entre dos vehículos, estando la víctima doblada boca abajo y apoyada en un vehículo, forzada en esta situación por el acusado, que la sujetaba con un brazo y con el otro la cogía del cuello y del pelo. Que estando detrás de la chica, junto a ella, en dicha posición 'la empujaba'. Que la chica forcejeaba, 'intentando sacarse del chico'; que intentaba darse la vuelta y empujar al chico, pero que no la dejaba; que pedía ayuda, por eso pensó que no era consentido. Que el chico 'hacía movimientos', 'que le estaba metiendo por detrás', 'hacía movimientos con el miembro'. No vio si tenía el pantalón bajado. Que el chico se movía mucho. Para la testigo lo que veía era una relación sexual.

Sobre este extremo hay que señalar, lo que se aprecia en la grabación, como por la Presidenta del Tribunal se le insiste varias veces en que precise si lo que veía era un acto sexual, en lo que se ratifica sin dudas.

El hecho de que no viera quitarse las bragas a la víctima, no invalida lo manifestado, si bien lo cierto es que las bragas fueron encontradas por uno de los agentes intervinientes en el parabrisas de uno vehículo.

En otro orden de cosas, no apreciamos ningún móvil espurio en la testigo. Tiene la obligación de decir la verdad, no conocía ni al acusado ni a la víctima y no parece que tuviera ningún interés en perjudicar al primero, de la misma manera que ningún beneficio obtiene con su declaración, más bien al contrario, molestias y la angustia de declarar en un tema muy desagradable.

Su testimonio se ve avalado parcialmente por las declaraciones de los dos agentes de policía que primeramente intervinieron.

Es cierto que no presenciaron los hechos nucleares de la agresión sexual, pero sí son testigos presenciales de circunstancias, que tienen un valor relevante.

Así el agente nº NUM000 relata que al llegar al lugar de los hechos ve a dos personas entre dos coches; que el varón tenía a la chica sin dejarla marchar, teniendo la chica una actitud huidiza, de querer zafarse. Que la chica estaba en estado de shock, no sabiendo lo que había pasado. Que la chica tenía la parte de arriba de la ropa que llevaba (camiseta de tirantes) bajada sobre la cintura, dejando al descubierto el pecho. Que vieron después las bragas -que reconoció la chica-- en el parabrisas de un vehículo.

El agente nº NUM001 manifestó que cuando llegaron vieron a la chica llorar, con la ropa desaliñada, intentando apartar al varón. Que la chica no podía decir nada.

En cuanto al varón manifiesta que le dio unas explicaciones incoherentes, versiones distintas. Señala que el varón llevaba los pantalones subidos, pero con la bragueta bajada y que le vio claramente que tenía una erección.

Respecto de los agentes tampoco se evidencia ningún móvil espurio, que afecte a la credibilidad de su testimonio.

Los restantes testigos no vieron los hechos, por lo que ciertamente no aportan en este sentido nada, si bien cabe hacer referencia a Jeffrin Contreras, miembro del grupo con el que acudió la víctima a la discoteca y que vio como ésta se iba con el acusado a la parte de arriba de la discoteca, no viéndola después más.

Por otra parte, en el caso presente, la víctima no puede aportar ningún dato sobre lo ocurrido, ya que no sabe lo que pasó. Solo recuerda que fue a la discoteca con un grupo de amigos y que posteriormente se despertó en una ambulancia del SAMUR, apercibiéndose de que no llevaba las bragas.

Las pruebas pericial, forense y ginecológica, ponen de relieve que no presentaba lesiones. La prueba pericial de ADN no ha detectado ningún rastro o perfil genético compatible con el acusado.

Finalmente y en cuanto al acusado, en su declaración reconoce que en la discoteca contactó con la víctima, bailando varias veces. Que fue ella la que intentó besarle y quien le agarró del brazo y le sacó de la discoteca. Que era ella quien quería tener relaciones pero él no. Que no la agarró ni puso contra una furgoneta.

Que no la penetró.

c.- A la vista del resultado de la prueba, cabe reiterar que sí se aportó prueba de cargo, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

La testigo protegida da una versión de los hechos absolutamente creíble y clara sobre lo que vio, en el sentido de que el acusado y la víctima estaban teniendo una relación sexual: forma en que estaban situados, la chica tenía ropa desaliñada, sin las bragas, movimientos claramente compatibles con una penetración desde atrás y la evidencia de que el acusado, pese a lo que dice, tenía el miembro viril en erección.

La explicación que da el acusado, en el mejor de los caso es absolutamente confusa, ha dado varias versiones, y no resulta, francamente, creíble,que poco menos que fuera la víctima quien pretendiera agredirle a él. Por complexión y fuerza y por el estado en que se encontraba la víctima, no puede darse credibilidad a dicha versión. Lo cierto es el acusado no da una explicación alternativa y creíble a la versión de lo que ocurrió, que relata la testigo protegida, por lo que solo cabe considerar la versión de aquél meramente exculpatoria y sin aptitud para desvirtuar el resultado de la prueba de cargo.

En definitiva, examinada la prueba por la Sala de instancia, conforme a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim ., valorada desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, se plasma en la sentencia, individualizando los distintos elementos de prueba, de forma razonada y razonable, llegando a la convicción de ser los hechos enjuiciados ciertos y dictando un fallo condenatorio en los términos que contiene la sentencia impugnada.

La sentencia impugnada no incurre en falta de motivación, que por el contrario es suficiente, no resultando ni arbitraria, ni absurda, ni incompleta o que no permita conocer las razones por las que el Tribunal a quo ha dictado un fallo condenatorio. Se ha apoyado en prueba de cargo, con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y en consecuencia no se ha infringido el art. 24.2 CE , que denuncia el motivo examinado.

En consecuencia procede desestimar el motivo examinado.



CUARTO.- Como segundo motivo se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Centra el motivo dicha alegación en lo que se refiere a la declaración de la testigo protegida, en cuanto a que se le ha dado mayor credibilidad que al resto de las pruebas.

El motivo debe desestimarse, dando por reproducido, en suma, nuestro fundamento anterior.

Efectivamente el Tribunal de instancia ha dado plena credibilidad al testimonio de la testigo protegida, convicción que alcanza desde la inmediación que le alcanza y desde el examen conjunto de la prueba practicada -ex art- 741 L.E.Crim .-- , debiendo recordar que hay prueba periférica que apoya dicha testifical principal.

El que la víctima no haya podido relatar lo que le pasó o que no se haya acreditado la existencia de restos de ADN del acusado en la víctima o en su ropa, no es óbice para que los hechos, subsumibles en un delito de agresión sexual, hayan ocurrido, lo que otros medio de prueba, como los expuestos, han puesto de evidencia. Desde luego en los casos de intimidación, pero también en los caso de violencia, no es preciso que se dé un resultado lesivo para la apreciación de la violencia, que en el caso presente se concreta en el hecho de forzarla a tener una relación que la víctima no quería (forcejeaba, intentaba zafarse del agresor, pedía auxilio), para lo que utilizó la fuerza suficiente para sojuzgarla (agarrándola, sujetándola, obligando a mantener la postura que facilitaba la relación inconsentida), aun no causándole lesión, y mantener dicha relación sexual contra su voluntad.

La falta de restos de ADN del acusado, lo único que revela es que no llegó a eyacular, quizás por la rápida actuación de la Policía. Cuando llega aún estaban juntos y le duraba la erección al acusado.



QUINTO.- Como tercer motivo se alega la infracción de precepto legal.

El motivo tiene por objeto, por una parte, la indebida aplicación del art. 179 del C. Penal , ya que no se ha podido acreditar que haya existido una penetración vaginal, ni violencia en la conducta del recurrente, y por otra parte en cuanto a la imposición de responsabilidad civil al mismo.

Subsidiariamente, solicita se aprecie al acusado la eximente completa o la incompleta de los arts. 20.2 ª y 21.1ª C. Penal .

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: a.- En cuanto a la indebida aplicación del art. 179 C. Penal , su análisis debe partir, como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del respeto al relato de hechos probados.

En la medida en que dicho relato fáctico no ha sido alterado por efecto de los motivos anteriores, quedando, por tanto, incólume, la subsunción de los hechos en el delito tipificado en los art. 178 y 179 del C.

Penal , que hace el Tribunal a quo, es correcta y ajustada a derecho, al concurrir los elementos del tipo del acceso carnal, utilizando para dicho fin la violencia.

b.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, la cuestión se plantea ex novo en esta instancia, debiendo haber sido planteada en la instancia, posibilitando al Tribunal de instancia su análisis y respuesta.

El análisis de dicha cuestión en esta alzada, no siendo una cuestión que pueda ser apreciada de oficio - se trataría de un pronunciamiento de naturaleza patrimonial--, determinaría la alteración de las reglas de la contradicción y en definitiva causante de indefensión para la parte contraria.

c.- Por lo que respecta a la cuestión subsidiaria, cabe traer a colación, por el análisis omnicomprensivo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad contemplada en los arts. 20.2 ª, 21.1 ª, 2 ª y 7ª del Código Penal , la STS. de 14 de marzo de 2017 .

Al respecto establece la citada sentencia: 'Así en cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS 111/2010 de 24 febrero , 312/2011 de 29 abril , 1190/2011 de 27 diciembre , 708/2014 de 6 noviembre , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).' Con base en los citados criterios, la decisión de la Sala de instancia de no apreciar la circunstancia eximente de drogadicción, al igual que como muy cualificada, es ajustada a derecho, dado que no se acredita una adicción grave, que haya condicionado su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), actuando a causa de su grave adicción y tampoco se acredita, en el caso enjuiciado, que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que pudiera padecer el sujeto, o su actuación dependiente de las mismas.

La prueba aportada por la defensa del recurrente, a estos efectos es totalmente insuficiente.

El informe forense, de análisis de cabello, pone de manifiesto que en los dos o tres meses anteriores a la remisión de la muestra de pelo, el acusado había consumido cocaína. Ahora bien, el que exista tal diagnóstico, no significa que exista una dependencia ni que en el momento de cometer los actos delictivos, estuviera afectado por dicho consumo, al menos no se ha acreditado. Y tampoco avala dicha alteración total o sustancial de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado, las manifestaciones de los testigos (Jefrin Contreras y agentes de policía), o del propio acusado, acerca de cómo se encontraba el día de autos, más allá de lo que concede la Sala de instancia, al apreciar una atenuante por analogía.

En definitiva, tal como señala la Jurisprudencia, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción de las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes, pues aun cuando 'es cierto que la jurisprudencia del TS, SS 209/2008 de 28-4 y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.' La acreditación, por otra parte, de que el recurrente tuviera afectadas sus capacidades intelectuales o volitivas, además con el carácter de grave y sustancial, que requiere la apreciación de la atenuación que solicita, como muy cualificada, en el momento de la comisión de los hechos, es carga que corresponde a la defensa.

Procede, en consecuencia, mantener lo resuelto por la Sala de instancia al respecto.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Mª PILAR ARNAIZ GRANDA, en nombre y representación de Pedro Enrique , frente a la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Sumario Ordinario nº 988/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon.

Judicial , doy fe.

En Madrid, a 15 de julio de 2019 .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA