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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 145/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 219/2019 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: LLORCA BLANCO, ANA MONTSERRAT
Nº de sentencia: 145/2021
Núm. Cendoj: 31201370022021100157
Núm. Ecli: ES:APNA:2021:1174
Núm. Roj: SAP NA 1174:2021
Encabezamiento
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
Dª ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)
D. RAFAEL LARA GÓNZALEZ
En Pamplona/Iruña, a 30 de junio del 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 0219/2019, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2079/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña, por un delito de DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO COMETIDA POR PARTICULAR, EN CONCURSO MEDIAL con un DELITO DE ESTAFA PROCESAL , contra el acusado:
Esteban, nacido el NUM000 de 1945 con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dña. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y defendido por el Letrado D. JAVIER FERNANDEZ QUINTANA.
Ejerce la acusación particular REDOSOL ENERGIAS RENOVABLES S.L., representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y defendido por la Letrada Dña. GRACIELA RODRÍGUEZ DE PRADO.
Ejerce la acusación pública el
Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA
Antecedentes
Formado el correspondiente Rollo de Sala y recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictaron las resoluciones pertinentes para la celebración del acto de juicio oral. El juicio se ha celebrado el pasado días 18 de junio de 2.021.
La acusación particular, falsificación de documentos privados cometido por particular previsto/s y penado/s en el/los artículos/s 395, 390.1, 61, 27 y 28 del Código Penal, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de obrar con abuso de confianza prevista en el art. 22.6 del Código Penal, solicitando se imponga al acusado, en concepto de autor, la pena de 2 años de prisión y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusación solicita se indemnice a REDOSOL ENERGIAS RENOVABLES SL en la cantidad de 55.000 euros, más intereses legales. Asimismo, solicita se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil HIKARI SOLARSL (actualmente denominada HIKARI ENTERPRISE SA)
Hechos
Resultando probado y así se declara que en el año 2016 la empresa Redosol Energías Renovables SL presentó una demanda de juicio cambiario frente a la empresa Hikari Solar Enterprise SA, con domicilio social en Carretera de Pamplona-Salinas, km11 de Esquiroz, por el impago de 8 pagarés por un precio total de 55.000 euros que Hikari había entregado a Redosol como pago de sus servicios durante el año 2015. Dicha demanda dio lugar al Juicio Cambiario 1017/2016, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona nº 1.
Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante legal de Hikari, formuló oposición en el Juicio cambiario, aportando a tal fin el 27 de diciembre de 2016, con el claro ánimo de inducir a error y a sabiendas de su falsedad, un documento que contenía un acuerdo de liquidación de deuda.
Probado resulta que, en dicho documento, elaborado por el acusado directamente o por tercero bajo su encargo, se estampó el sello de la empresa Redosol y la firma de su administrador Millán, fotocopiando o extrayendo digitalmente el sello y la firma de otro documento original de la empresa Redosol, todo ello con la intención de no hacer frente a la cantidad adeudada
Fundamentos
En lo tocante a la falsedad documental constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que exige para que la falsedad sea penalmente relevante, además de la concurrencia de los elementos típicos, el concurso del requisito de la antijuridicidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud e idoneidad para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cuál es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos ( STS, entre otras, de 17-12-1990, 20-5-1994, 9-3-1995, 21-11-1996, 20-7-1998, 10-3-1999, 12-3-1999 y 15-11-1999), de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte apta ni idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carece de relevancia penal.
Como indica la STS de 2 de noviembre de 2001, la falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1º. Una mutación de la verdad y 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.
Por lo que hace al delito de estafa procesal, se trata de una estafa común cometida en un proceso con la particularidad de que el sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( STS 965/07, 853/08, 72/10).
Si bien se venía considerando que la estafa procesal como modalidad agravada del delito requería de todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria del art. 248. 1 del C.P. la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado del fraude procesal precisando sus límites. El art. 250.1. 7º, modificado por LO 5/2010, de 22 de junio, dispone que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.
Se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada ( STS nº 720/2014, de 22 de octubre). Como se recuerda en la STS nº 539/2016, de 17 de junio, la jurisprudencia reconoce la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el autor, mientras el titular del patrimonio afectado se configura como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que puede inducírsele a que erróneamente se allane, desista, renuncie o aborde cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que, en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'. Aun así caben algunas matizaciones, pues es posible precisar que la actual configuración de la estafa procesal permite considerar autor de la misma al demandado; que exige que el perjuicio se derive de una resolución judicial y no solo de la decisión de la contraparte; y que no es necesario un auténtico acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que es suficiente con una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero, ( STS nº 232/2016, de 17 de marzo ).
Además, ha de tenerse en cuenta que, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.
La STS 5/2015 de 26 de enero (ponente Antonio del Moral) plantea la cuestión de si la reforma era meramente aclaratoria o supuso una innovación normativa, para considerar dicha resolución que (F.J.Tercero): Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art 248 CP ). De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado cuando no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'empobrecimiento')'. Continúa exponiendo la sentencia citada, tras referirse a la doctrina anterior que valoraba imposible la comisión de estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento al no satisfacer una sentencia absolutoria la exigencia del requisito del desplazamiento patrimonial, que: 'Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por la 'estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'
En definitiva, por un lado, se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid STS 381/2013 de 10 de abril). Pero, por otra parte, se prescinde de algunos de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero. Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril, que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250 del Código Penal) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio).
Resumiendo lo dicho, se incurre en el tipo del art.250.7 del CP quien, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas con las que pretendiera fundar sus alegaciones, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero; exigiendo el tipo objetivo, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal y, desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo; el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva.
Esteban, acusado, a preguntas de MF señaló que en 2.015 era presidente de la mercantil HIKARO SOLAR S.L. dedicada a la realizar y vender placas solares. Tenía relaciones comerciales con REDOSOL ENERGIAS RENOVABLES S.L., pero muy leves, no de forma habitual, y como intermediario. Preguntado su por la labor de intermediación de Redosol, y si su empresa tenía que abonar 55.000 euros por esa labor y su empresa emitió una serie de pagarés en 2.015, 8 en concreto, que resultaron impagados, señaló que era difícil de contestar. Que se emitieron esos pagares, pero que no respondían a ningún trabajo real, sino que eran pagares 'de favor' al Sr. Teodosio por un problema que tenía de liquidez; era para enseñárselos a un constructor que estaba haciendo unos chalets en Ciudad Real. No respondían a ningún trabajo ni se entregaron para ser cobrados sino como un favor. Que después resultó se presentaron al cobro y, por eso, por no responder a una deuda, no se pagaron, ya que no eran correctos. Preguntado como explicaba que entonces que RESOSOL instara un juicio cambiario por el impago de dichos pagarés, señaló que no lo sabía. Reconoció que el 27.12.2016 presentó (al folio 14) un acuerdo de liquidación de saldos en el juicio cambiario. Preguntado sobre su sentido si los pagarés no respondían a una deuda, contestó que no lo sabía. Preguntado si no es más cierto que el acuerdo era falso, señaló que no, que era cierto y que él entregó un cheque al Sr. Teodosio. Relató que ese documento se firmó en la cafetería madison de Pamplona en enero de 2.016: El Sr. Teodosio trajo tres pagares devueltos y él le dio 5.100 euros de su dinero particular (en instrucción dijo 25.000 euros); que el Sr. Teodosio lo ingresó en un banco en ese mismo momento en la sucursal que había frente a la cafetería de Pamplona. Que el documento lo trajo en mano el Sr. Teodosio y lo examinó Amelia. Que no es cierto que lo elaborara él y lo aportara juicio a sabiendas de que era falso. Que lo trajo el Sr. Teodosio. Preguntado sobre porque le entregó dinero si los pagarés eran favor, dijo que porque había un pagare impagado de 5.000 euros más gastos y le era más fácil pagarlo que pelar. Que el resto de pagarés, ya se habían pagado, todo, la cantidad de los pagarés total y los gastos. Que pago tres pagares, 15.000 o 20.000 euros, a través del banco. Preguntado sobre por qué dijo en instrucción que entregó un cheque de 25.000 euros, dijo que no sabía, que entregó un cheque de 5.000 euros de su cuenta particular. Que estaba el Sr. Teodosio, Amelia y él. Preguntado sobre el informe pericial que dice que el documento es falso, señaló que no sabe, que no es perito. Que en las declaraciones de ingresos se puede comprobar que no deben nada porque nada le habían facturado. Preguntado entonces porque presentó ese documento, dijo que le pareció lo más correcto; preguntado si entonces el documento es falso, señaló que el, por lo menos, no lo ha falsificado.
A preguntas del letrado de la defensa, señaló que las operaciones entre HIKARI y REDOSOL han sido por ventas de placas solares de HIKARI a REDOSOL, pero pocas. Que no recordaba que REDOSOL hubiera vendido a HIKARI placas solares. Que la reunión en la cafetería Madison el 20.01.2016 se hizo a instancia del Sr. Teodosio que quería hacerla ahí y no en la oficina porque estaba justo enfrente del Banco Popular, donde quería ingresar el dinero y marcharse a su destino, tal y como hizo. Que sabe que llegó de Madrid el día a anterior y se marchó al día siguiente. Que el Sr. Teodosio le dio el documento a la Sra. Amelia, que venía en representación de la mercantil Gloria Solan, que no ha tenido nunca, que sepa, relaciones comerciales con Redosol. Que no cobraron comisiones por traerles clientes pues los dos clientes que les mandaron no pagaron y, entonces, si el cliente no paga, no se abonan las comisiones. Que los pagarés son de favor sin contraprestación alguna de Redolsol. Preguntado sobre si Redolsol ha enviado alguna factura a Hikari, señala que todo lo hacían por email.
Millán, testigo, a preguntas del MF, señaló que era administrador solidario de Redosol, cuyo objeto social era la compraventa de productos de energía renovable e instalaciones fotovoltaicas. Tenían relaciones comerciales con Hikari y Gloria solar, comprando paneles solares que vendían a sus clientes o, por falta de capacidad de su empresa, les presentaba clientes y comisionaba; que de cara a Winter solar y malrber, Hikari y gloria solar, trataban con el acusado como representante o interlocutor. Hikari era vendedor de placas y desarrollador de proyectos, era la cara en España de inversores asiáticos como Maribel. Que conoció al Sr. Esteban en 2008 y habían tenido con él, en diversas empresas, relaciones comerciales desde entonces. Que presentaron un cliente al acusado, se hicieron una serie de operaciones y, entre ellas, una operación de una venta de módulos que hizo el acusado, siendo que, de ella, les correspondía una comisión de 100.000 euros; que cree recordad que emitieron una factura proforma por la que el acusado les dio los pagarés de 2.015. Los fueron presentando a cobro y varios fueron devueltos sin más unas veces y, otras veces, para evitar los costes de devolución, se lo avisaban al acusado y este les decía que le faltaba solvencia, que esperaran. En 2.015 les debía 55.000 euros de los 100.000, en 8 pagares devueltos. Que respondía a una intermediación real. Que no es cierto que fueran de favor. Que por eso finalmente pusieron un juicio cambiario donde el acusado aportó un documento que supuestamente está firmado por él, cosa que es incierta. Que el documento dice, en relación a un pagaré antiguo, que con eso se solventaba toda la deuda. Que esa firma, la del documento litigiosos, no es su firma; que es la firma digitalizada suya que se pone en las facturas que emiten de forma electrónica y la han cogido de ahí. Que si en la reunión de Pamplona donde dice el acusado que se entregó el dinero no estaba él, sino el Sr. Teodosio, no se entiende que la firma se la suya y no la de su socio que era también administrador solidario. Ese documento no es real ni lo han elaborado ellos. Que es un modelo de sello con firma que usan para las facturas, ya estampado en el formato de las facturas del ordenador. Que por la aportación de ese documento el juicio cambiario se ha suspendido por prejudicialidad penal y no han cobrado nada.
A preguntas de la acusación, relató que la deuda era 100.000 euros y se emitieron pagares por ese importe, vinculados a esa factura proforma, siendo que parte sí que se ha abonado. Que presentaron al cobro los pagarés ya vendidos en la cuenta del acusado y, en el banco Santander les ponían excusas; Que como necesitaba liquidez, siguiendo las exigencias de la sucursal, incluso abrieron una cuenta para ingresar los pagarés, pero no les dejan cobrarlos hasta el día siguientes, aunque en el extracto si podía verse el asiento de que el dinero ya estaba en su cuenta. Pese a ello, cuando al día siguiente fueron a cobrar, les dicen que no se podía atender al pago por falta de saldo del acusado, motivo por el que presentó una reclamación en el banco Santander y en el banco de España el 19.01.2016 poniendo esto de manifestó. Vistos los correos aportados por la defensa, se ve que, si tenía saldo, pero el Banco Santander se puso en contacto con el acusado para preguntarle si se pagaba o no. Esta oficina estaba en Madrid. Que no vino a Pamplona a cobrar a ninguna reunión.
A preguntas de la defensa, señaló que los pagarés no atendidos eran parte de un total de 100.000 euros de una sola factura de enero o febrero de 2.015, sin IVA por ser proforma. Preguntado sobre el correo electrónico de 21.01.2016 donde se ve una factura (doc. 4) dice que no es esa, no coincide ni el concepto ni el destinatario. Que como ahí se ve, tiene una plantilla de factura con su firma en Excel y se modifican los conceptos para cada caso. En esas facturas su rúbrica ya está previamente estampada. Exhibida la factura del escrito de defensa (folio 215) reconoce la firma. Que al perito le mandó la factura por correo electrónico.
Teodosio, testigo, a preguntas del MF señaló que en 2.015 y 2.016 era administrador solidario de Redosol, que conocía desde 2.009 al acusado por cuestiones de negocios de compra de placas solares. Que Redosol era a veces intermediario en la búsqueda de clientes para HIKARI y otras empresas del Sr. Esteban. Que les adeudaba 100.000 euros de una operación con Jiménez Belenchón. Que les emitió unos cheques que no llegaron a cobrar. Los presentaron en el banco Santander y, les obligaron a abrir una cuenta, ingresaron el dinero, y al día siguientes el dinero que ya estaba en cuenta, desapareció. Que de los correos aportados se ve que algo acordó el acusado con el directo del banco. Que muchos de los pagarés les fueron devueltos. Que no tuvo ninguna conversación para llegar a un acuerdo que se plasmase en un documento. Siempre ha querido llegar a un acuerdo, pero él les debe ahora ya 500.000 euros. Que pusieron un juicio cambiario y el Sr. Esteban presentó un acuerdo de liquidación falso. Que no lo elaboró él. Que el 16.02.2016 no estuvo en Pamplona en la cafetería Madison ni le entregó a Amelia, a presencia del acusado ese documento.
A preguntas de la letrada de la acusación, exhibido documento electrónico 37 de instrucción, lo reconoce, es de 20.01.2015, no es el que dicen que se hubiera entregado en 2.016.
A preguntas de la defensa, señala que la queja de los 3 pagares no es de toda la deuda sino los que le entregaron y no se pagaron. Exhibido el documento electrónico 47 del rollo de Sala, señala que esos son 3, que había muchos más pagares adeudados y se ha pagado alguno. Que el cheque 07959448 de 2.015 no sabe si es el que se cobró en 2.016 y ahora no podría concretar a que factura responde. Que las facturas las hacía su socio y no sabe cómo iban la facturas, pero si sabe que los documentos, a diferencia de las facturas proforma, se firman en el momento que se pactan y se firman en el acto. Que a le los pagarés se les entrego en Madrid, cree que, en una cafería del AVE, que no fue en Pamplona.
Amelia, declaró por webex y admitiendo estar en la misma casa en la que está y ha estado declarando el acusado. Que son compañeros de trabajo, pero están juntos porque ahí tienen mejor wifi. A preguntas de la letrada de la acusación particular, dijo que en HIKARI SOLAR su cargo es socia del acusado. Preguntada sobre su declaración jurada presentada en la embajada, la reconoció. Preguntado sobre la reunión en Pamplona, se ratifica en que estuvo. Preguntada por que no firmó ella y lo hizo el Sr. Esteban en nombre HIKARI si estaba ella que era la representante legal de HIKARI, señaló que tanto el Sr. Esteban como ella tenían el mismo poder en HIKARI y, como su idioma materno no es el español y los dos son socios, no le dio importancia a quien firmaba porque el entendía mejor el documento.
Preguntada por el MF porque están en el mismo sitio, señala que porque tiene mejor wifi; preguntada si ha visto algo del juicio o le ha comentado algo el acusado sobre lo que han dicho los testigos, dice que no. Que la declaración jurada la escribió ella en inglés y su amigo lo tradujo; preguntado que amigo, señala que lo tradujo ella con google.
Por la defensa, preguntada sobre si sabe si cuando recibió el documento de liquidación de saldos que le dio el Sr. Teodosio, el Sr. Esteban lo había enviado antes a Redosol para que lo firmara, manifiesta que supone que sí.
PERICIAL: Jesús Carlos, a preguntas del MF ratifica el informe que concluye que la firma y sello del documento es una copia digitalizada y pegada en otro documento, para ello basta con tener un documento en que se contenga esa firma. Que el documento dubitado era también una copia, porque no tenía el original ya que nunca se ha aportado el original. Por la acusación, que bajo se experiencia, la gente que falsifica suele aportar copia para dificultar es estudio pericial sobre presión etcétera.
Juan Alberto, perito de la defensa, afirma que no se puede hacer un cotejo de letras si no se tiene el documento original.
Preguntado por el MF sobre las conclusiones del otro perito señala que no está conforme porque todos los documentos parten de una matriz del ordenador y no se puede saber si ha sido implantada en otro documento sin autorización, pero, lógicamente, tampoco se puede descartar.
En efecto, de las probanzas practicadas en el plenario, este Tribunal puede formarse, sin ningún género de dudas, la fundada e inequívoca convicción, la certeza absoluta, más allá de cualquier duda razonable, de que el acusado elaboró el documento, por si o por medio de tercero, que, presentó en su oposición al juicio cambiario, afirmando en el que un documento mendaz, en concreto, un acuerdo de liquidación de deuda, justificaba el pago de la cantidad reclamada.
El acusado, en el plenario, ha mantenido una versión por si sola insostenible y contradictoria pues, si los pagarés eran de favor, no se entiende que pagase en dicha 'imaginaria' reunión en una cafetería de Pamplona una deuda inexistente. A lo largo de la instrucción además ha incurrido en contradicciones pues, en instrucción afirmó haber pagado 25.000 euros para, en el plenario, rebajar la cantidad a 5.000 euros. Pero, es más, no se entiende como, si en la reunión en la que, presuntamente pago estaba presente el Sr. Teodosio, la firma estampada en el documento es la del Sr. Millán. Cabe recordar que en su declaración como investigado de 11.12.2018 (doc. Electrónico 43) señaló en cuanto a quien elaboró el documento (cuestión que no concretó en el plenario) 'que cuando se reunieron en el bar 'Madison' el Sr. Teodosio y la Sra. Amelia, manifiesta que también estaba presente el declarante, y que el Sr. Teodosio le entregó a la Sra. el sobre con el documento. Que lo abrió la señora, el declarante vio el documento, le pareció bien y ella hizo entrega de 25.000€ en un cheque. Inmediatamente el Sr. Teodosio salió del bar, cruzó al Banco popular que está al lado e ingresó el cheque que luego vino cargado a la cuenta de su empresa': Mientras que en el acto del juicio dijo que pago de su bolsillo particular, en instrucción, dijo que pagó Hikari ('preguntado quien emitió el cheque, manifiesta que Hikari'.
A las numerosas contradicciones del acusado, se unen la testifical de su 'socia', que pese a haber estado junto a él durante el juicio (compartiendo apartamento desde el que ambos dos se conectaron) ha incurrido en contradicciones pues, mientras el acusado dijo que el documento lo trajo escrito en un sobre el Sr. Teodosio, la testigo, según el acusado presente en esa cafetería, expresamente señaló que el documento objeto de litigio lo escribió el Sr. Esteban y lo firmo en la cafetería el Sr. Teodosio; cosa imposible pues la firma que obra en el documento es de Millán. Apreciándose por el Tribunal que la testigo ha podido faltar a la vedad, procede deducir testimonio al juzgado de instrucción que por turno corresponda.
Solo existe un motivo de que la firma del Sr. Millán sea la estampada en el documento de liquidación, cual es que dicha firma es la que esta digitalizada y se estampa en las facturas y, por ello, la única firma de la que disponía el acusado para poder copiar y estampar en el documento de liquidación falso que aportó en el juicio cambiario para llevar a engaño al Juez en relación a la única oposición posible cual era el pago o cumplimiento.
Si a todo ello unimos la pericial, que señala concluye que 'se trata de una firma y sello escaneada y montada digitalmente en el documento', conclusión no descartada siquiera por el perito de la defensa, a preguntas del MF, no cabe sino declarar probados los hechos objeto de acusación. Nada prueba el acusado en su descargo ya que, no tiene los pagarés que, al pago, le tuvieron que ser devueltos; no aporta el cheque emitido, no tiene el original del documento de liquidación ni acredita el cargo bancario de la totalidad de los 8 pagares reclamados.
Por todo ello, estamos en situación de poder afirmar, ante la abrumadora prueba fehaciente y concluyente, que el acusado, por si o por otro, elaboró el documento de liquidación con la firma y el sello Redosol, con la única finalidad de aportarlo al juicio cambiario y paralizarlo, siendo que, al no haber conseguido llevar al juez a error, al haberse planteado una cuestión de pre-judicialidad penal, la estafa procesal lo serían en grado de tentativa.
Finalmente, ante las alegaciones del acusado de que se trataban de unos pagares de favor, resulta ilustrativo el capítulo 42 del Tratado de las Liberalidades 'Homenaje al profesor Enrique Rubio Torrano (EDITORIAL Aranzadi), escrito por los catedráticos de derecho mercantil Rafael Lara González-que suscribe la presente Sentencia- y Juan Carlos Sáez García de Albizu. Dicho estudio señala sobre la cuestión primordial del efecto de los títulos de favor ya no frente a tercero sino, por lo que aquí nos ocupa, entre los firmantes que 'para el ejercicio de acciones cambiarias podría tener lugar en la relación inter partes favorecido-favorecedor cuando el favorecedor figurase en el título como deudor y el tenedor fuera el favorecido, pero en este supuesto la excepción de favor sería oponible toda vez que el contenido del pacto de favor excluye la responsabilidad del favorecedor frente al favorecido. Así, la STS de 6 de junio de 2011 en un supuesto de pagaré, vino a señalar que el pacto de favor es determinante de que el tomador-beneficiario asuma frente al firmante-librador la obligación de mantenerle indemne pese a la asunción de la obligación cambiaria frente a terceros acreedores cambiarios y, en el caso de ejercitar el mismo la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 20 y 67LCCh, el deudor cambiario favorecedor puede oponer al acreedor favorecido la excepción personal de 'pacto de favor' o 'pacto de no pedir'. Para continuar explicando, en cuanto a la carga de la prueba que 'En los procesos en los que se sustancie una acción cambiaria el juez o tribunal sentenciador, a fin de pronunciarse sobre la prosperabilidad de la misma o el acogimiento de la excepción planteada por la parte demandada en su correspondiente escrito, deberá determinar la fuerza probatoria de cada una de las pruebas practicadas, así como las consecuencias de la falta de prueba de los hechos alegados por las partes en el proceso. Es en esta situación cuando entran en juego las normas sobre la carga de la prueba, materia prevista en la actualidad el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también en este contexto viene siendo criterio jurisprudencial unánime exigir la carga de la prueba de la firma de favor al firmante cambiario (demandado) porque se presume que el documento representa una deuda real, habiéndose considerado incluso un indicio importante de la ausencia del pacto de favor el hecho de que el título lo mantenga el destinatario, esto es, no haberse efectuado la finalidad negocial perseguida con el pacto que es obtener dinero mediante el descuento del título . Así pues, la carga de la prueba de la firma de favor, como circunstancia que excepciona la reclamación entablada, corresponde al demandado, como así resulta de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; es decir, no incumbe al actor probar la existencia del negocio jurídico que ha motivado el libramiento del título cambiario. Es más, el artículo 1277 del Código Civil es claro al decir que, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, debiendo entenderse la expresión 'deudor' en sentido amplio y dirigido a los interesados en dicho negocio sobre quienes se desplaza la carga de la prueba. En consonancia con lo anterior, la parte demandante se halla amparada por el contenido de dicho precepto, ya que como expresa el artículo 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las presunciones que la Ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca y esta circunstancia implica que incumbe a la demandada la tarea de acreditar la ineficacia que alega'.
Alega la acusación la concurrencia, en el delito de falsedad, de la agravante de abuso de confianza del art.22.6 del CP. El concepto 'confianza' utilizado por el código se extiende, como así lo ha reconocido la jurisprudencia, a la familiaridad de trato; es decir, que el sujeto activo aprovecha la cercanía que tiene con la víctima para cometer el delito. Se exige, por tanto, que exista una relación de confianza o de familiaridad en el trato y que se abuse de ella, faltando el autor del hecho a los deberes de lealtad y fidelidad. Esta relación hace que el sujeto ejecute el hecho con más facilidad y éxito, lo que comporta un plus de culpabilidad. La lealtad quebrantada o cercenada puede corresponder a especiales relaciones o vínculos profesionales, laborales, de servicio, dependencia, subordinación, comunidad, convivenciales, de amistad, compañerismo o equivalentes. Sin embargo, todas estas causas enumeradas que originan una especial o estrecha relación entre sujetos deben interpretarse de forma restrictiva si se quieren aplicar como agravantes genéricas. Por tanto, sólo podrá operar la misma en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de aquella. Es por ello que, el mero hecho de aprovechar datos conocidos (sello y firma digital) para falsear un documento, no pude configurar, sin más elementos, la agravante alegada que, en este caso, entiende la Sala que no concurre.
Pues bien, la STS 126/2016 de 23 de febrero hace un brillante resumen de la posición del Alto Tribunal frente a la relación medial entre la falsedad de documentos privados y la estafa. Dicha resolución recuerda que la relación mencionada 'debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP'. Y ello porque el artículo 395 CP, que tipifica la falsedad de documentos privados, exige como subjetivo del tipo (adicional al dolo) el ánimo de 'perjudicar a otro'. La Sala infiere que, como dicho perjuicio coincide con el que se exige en el tipo de estafa, no resolver la concurrencia de ambos delitos con un concurso de leyes 'supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción'.
En base a esta conclusión, se expone que, por regla general, 'la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar.', haciendo uso del principio de consunción, ex art. 8.3 CP. Pero el TS abre la puerta a resolver el concurso de leyes por medio del principio de alternatividad, que recoge el mismo artículo en su apartado 4º. Y ello sucederá 'En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse, pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado especificidad. '
De esta forma, en el caso de que el sujeto activo del delito falsee un documento público, oficial o mercantil como medio para cometer una estafa, responderá por ambos delitos en concurso medial. En el caso de haber falseado un documento privado para usarlo como medio para culminar la estafa que ha planeado, responderá únicamente por estafa, por el principio de consunción o por el de falsedad de documento privado, si éste conllevara mayor pena, en base al principio de alternatividad.
En este caso, la falsedad del art. 395 del Código Penal 'el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado nº 1 del artículo 390', lleva aparejada pena de prisión de seis meses a dos años' y la estafa al ser en grado de tentativa, pena de 6 meses a 1 año de prisión y multa de 3 a 6 meses), por lo que sobre la base del principio de alternatividad, se debe penar conforme a la pena del delito de falsedad, imponiendo la pena de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se impone la pena en su grado máximo pues, la conducta es especialmente reprochable al haber intentado utilizar el documento falso en un procedimiento judicial paralizando la reclamación civil de los denunciantes y obligándoles a acudir a la va penal para poder seguir haciendo valer sus derechos en la jurisdicción civil.
Finalmente, aun cuando por la aplicación del principio de alternatividad la Sala ha penado por el delito de falsedad, en el caso de haber optado por la pena de la estafa no se hubiera podido impone la pena de multa. Desde un punto de vista teórico, caso de aplicar el concurso del art.77 del CP; se plantea la sala si cabría la imposición de la pena de multa, legalmente prevista pero no peticionada. Al respecto cabe traer a colación la STS 940/2012, de 24 de noviembre, según la cual el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. El TS ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero, que '...
La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que '
El ejercicio de esta acción civil, denominada
Esta acción civil derivada del delito, es una consecuencia específica de nuestro sistema procesal penal, que permite acumular al ejercicio de la acción penal la acción civil reparatoria e indemnizatoria para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible, dando lugar a la denominada acumulación de pretensiones. Este sistema permite una gran ventaja para los perjudicados, al evitar tener que acudir a otro proceso civil en reclamación de los perjuicios, ya que, los mismos son resueltos en el propio proceso penal, dando lugar a una gran agilidad en la resolución de su pretensión evitando dilaciones y costes.
Ahora bien, siendo que la cantidad que se reclama es la de la deuda ya existente y anterior a la comisión del delito y que la misma ya ha sido ejercitada en la vía civil, nada procede por tan concepto más allá de remitir testimonio de la presente resolución al juzgado civil para que tenga conocimiento de la misma, una vez firme y alce la suspensión en su día acordada por prejudicialidad penal.
Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO COMETIDO POR PARTICULAR, EN CONCURSO MEDIAL, conforme al art. 395 del CP con un DELITO DE ESTAFA PROCESAL EN GRADO DE TENTATIVA 250.1.7º DEL CP a la pena de 2 años de prisión, accesoria legal y costas.
No ha lugar a fijar repsonsabilidad civil.
Firme que sea la presente sentencia, remitase testimonio al juzgado de primera instancia nº 1 de Pamplona, Juicio Cambiario 1017/2016.
Dedúcase testimonio de particulares al jugazo de instrucción que por turno corresponda por si Amelia hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio.
La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante el TSJ de Navarra.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.