Sentencia Penal Nº 145/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 41/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 41/22

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 91/16

SENTENCIA Nº.- 145/2022

Presidente.-

D. JOSE GODINO IZQUIERDO.

Magistrados.-

D. RAFAEL LINARES ARAND

Dª AURORA SANTOS GARCÍA DE LEÓN

En la ciudad de Málaga, a 8 de Abril de 2022

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal n° 2 de Málaga, seguidos con el n° 91/16,siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Inocencio, con la representación de la Procuradora Dª Belén Alonso Montero; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Fue Ponente, el Presidente Iltmo. Sr. D. JOSÉ GODINO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia con fecha 9-2-22 cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: ' Se declaran probados los siguientes hechos: A finales del año 2011 y principios del 2012 el acusado junto con otros -también acusados por el Ministerio Fiscal pero declarados en situación procesal de rebeldía- puestos de acuerdo con una tercera persona que se encargaba de distribuir sus tareas, guiado aquél por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dedicó a recepcionar cheques de viaje de American Express y otras entidades previamente falsificados, a sabiendas de su falsedad y a enviarlos a otras personas que cobraban el dinero también a sabiendas de su falsedad y lo enviaban a un destinatario en Inglaterra previa detracción de un importe en concepto de comisión. El acusado, Inocencio, era la persona encargada de recibir los cheques falsos y enviarlos a sus destinatarios: sobre las 13:25 horas del día 15 de diciembre de 2011 fue interceptado en la calle Naranjo de la localidad de Benalmádena llevando consigo nueve sobres que contenía cada uno de ellos cuatro cheques de viaje de American Express por valor de 500 €, los cuales iba a enviar a los destinatarios que se encargarían de cobrarlos, interviniendo en su domicilio -en fecha 15 de diciembre de 2011- sito en CALLE000 número NUM000 de Benalmádena, otros treinta y cuatro cheques de viaje de la entidad American Express por valor de 500 € cada uno y treinta cheques de la entidad Kiwibank todos los cuales resultaron ser falsos. El día 16 de diciembre de 2011 el acusado recibió en su domicilio un paquete conteniendo 195 cheques de viaje de American Express que igual me resultaron ser íntegramente falsos, los cuales se entregó a la policía. En fecha 2 de diciembre de 2011, dos personas cambiaron ocho cheques que resultaron ser falsos, en el establecimiento 'Multiservices Los Boliches' regentado por D. Norberto, por importe total de 4000 euros, cheques que fueron remitidos a aquellas personas por el acusado'. y al que le correspondió el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Inocencio como cooperador necesario de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y la atenuante analógica de confesión, a la pena de cinco meses y siete días de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Norberto en la suma de 4000 euros, en todo caso, con aplicación del art 576 LEC . Las costas procesales serán de cargo del condenado'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando lo que a su derecho convenía. De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentó el correspondiente escrito de impugnación en el que se pedía la integra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales vigentes:

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen el delito continuado de Estafa previsto y penado en el artículo 248 1.c) y 249 que el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad imputa al acusado Inocencio por las siguientes consideraciones:

a) Según la jurisprudencia del TS ( SSTS 348/2003, de 13-3; 17/2004, de 16-1; 1485/2004, de 15-12; 1558/2004, de 22-12; 3/2005, de 17-1; 57/2005, de 26-1; 1/2007, de 2-1) los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1128, 1469 y 634/2000; 1855/2001; 63/2007, de 30-1); 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para la disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado, 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001, y las citadas en la misma); y SSTS 512/2005, de 22-4; 868/2006, de 15-9.

b) El alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosas, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000, de 27-1). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4-2; 47/2005, de 28-1).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor ( SSTS 594/2002, de 8-3; y 2202/2002, de 2-1-2003; 1485/2004, de 15-12; 57/2005, de 26-1; 1035/2009, de 17-10).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS 44/1993, de 25-1 y 733/1993, de 2-4); puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida, que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 1227/1998, de 17-12; 1349/2000, 26-7 y 315/2000, de 2-3).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( SSTS 514/2002, de 29-5; y 367/2003, de 12-3); es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal ( SS 6-4 y 1212- 1981, 27-5-1982 y 23-2-1983) y, en segundo lugar, que sea 'idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven' ( SSTS 26-3-1982; 29-3-1990 y 101/2002, de 2-2), capaz de mover la voluntad normal de un hombre ( STS 10-2-1987), es decir, como sostienen las SSTS 5 y 24-3 y 24-9-1981, que 'sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio', por lo que queda erradicado el engaño cuando el supuesto perjudicado conoce las condiciones físicas, jurídicas y administrativas del bien que se adquiere ( SSTS 15-1-1981; 157/2005, de 18-2) o cuando 'no posea un grado de verosimilitud suficiente' ( STS 5-10-1981); o se trata de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran ( STS 156/96, de 23-2); o de la negligencia en informarse ( STS 2202/2002, de 2-1-2003; 40/2003, de 17-1).

En definitiva, que el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido esto último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 75/1998, de 23-1; y 1169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6; 161/2002, de 4-2; 918/2006, de 25-9) Que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño 'bastante' que debe valorarse por tanto intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado 'puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual' ( SSTS 1243/2000, de 11-7; y 1128/2000, de 26-6; 1420/2004, de 1-12). Pero no es bastante si cualquier persona de tipo medio hubiera conocido la falsedad de los documentos que firmaba o su irregularidad ( STS 508/2010, de 27-5).

idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 837/95, de 3-7; 161/2002, de 4-2; 2202/2002, de 2-1- 2003; 712/2007, de 13-7; 454/2007, de 22-5).

c) Analizando el presente caso al hilo de la anterior doctrina, y ateniéndonos al relato de hechos probados consignados en la resolución impugnada, hemos de concluir que se ha producido, tal y como ha reseñado el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad, el engaño o elemento subjetivo del injusto característico de la infracción criminal imputada.

SEGUNDO.-Y es que, en cuanto al error en la valoración de la prueba reiteradamente invocado por el recurrente, hemos de resaltar, una vez más, que frente a la valoración objetiva e imparcial de la prueba practicada en las actuaciones, por parte del Juzgador de instancia, no puede prevalecer la interpretación subjetiva e interesada que de los hechos realiza el recurrente , olvidando, de un lado que la valoración de la prueba, como se ha dicho, corresponde al Juez de instancia, y en su caso a la Audiencia, apreciándola en conciencia ex vía art. 741 LECrim. y en base a la atribución a los órganos jurisdiccionales de la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado tal y como previene el art. 117.3 de la Constitución.

De otro lado, olvida también el recurrente la reciente pero ya consolidada doctrina jurisprudencial de nuestros Altos Tribunales que en base al principio de inmediación atribuye al Juzgador de instancia la valoración de la prueba que percibe directa, inmediata y personalmente, a diferencia del Tribunal de apelación que no goza de esa percepción directa. Por lo que podría afirmarse que debe este último mantener la valoración realizada por el Juez de instancia y plasmada en su relato fáctico judicial, salvo que aprecie manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que quede desvirtuado en la alzada por la práctica de nuevas pruebas realizadas en segunda instancia. Circunstancias estas excepcionales que no concurren en el presente caso.

Y en el presente caso, juzgador de instancia no haya humano, ajeno a cualquier razonado, al deducir que el no puede sostenerse que el razonamiento del sido respetuoso con las reglas del razonamiento clase de arbitrariedad y convenientemente denunciado intervino en los hechos en la forma reflejada en el relato fáctico judicial impugnado, es decir, recibiendo los cheques falsos de referencia y enviándolos a sus destinatarios a cambio de dinero.

Siendo esta reseñada doctrina jurisprudencial completamente contraria a la concepción del recurso de apelación como un novum indicium que anteriormente permitía a la Sala el conocimiento de los hechos en base a una nueva valoración de la prueba, actualmente restringida a los casos excepcionales reseñados y en cuya concepción obsoleta parece basarse el recurso.

TERCERO-.Invoca asimismo el recurrente en su defensa el Principio constitucional de Presunción de inocencia y el tradicional principio jurídico in dubio pro reo. Analicémoslos:

- El Tribunal Constitucional tiene establecido que:

a) La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum'que puede desvirtuarse con una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales que pueda entenderse de cargo y de que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, correspondiendo al Tribunal Constitucional, en caso de recurso, estimar la existencia de dicho presupuesto.

b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de tal.

c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral, afirmación que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un proceso público con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 de Constitución, derechos que se traducen, en la legalidad vigente, en los principio de oralidad, inmediación y contradicción, que rigen en el proceso penal, reflejados, entre otros, en el art. 741 L.E.Cr. Y,

d) El Tribunal ha declarado también que el órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Por su parte, entiende la doctrina que para que una sentencia pueda ser de signo condenatorio y, en consecuencia, destruir el principio de presunción de inocencia, es preciso que:

- La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa ( S.T.C. 70/1985, de 31 de mayo).

- La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediación del Tribunal Sentenciador. Tal y como afirma el Tribunal constitucional:

'las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio, luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él'

( Sª. T.C. de 28 de julio de 1981). Dicha regla general, sólo puede tener como excepción la 'prueba preconstituida' ( Sª.T.C. 80/1986, de 17 de junio). Para que haya sido intervenida por una Autoridad independiente y órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con escrupuloso respeto al derecho de defensa, y no pueda ser reproducida en el juicio oral.

- No constituyen actos de prueba los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial, art. 297 LECr. y Sª.T.C. 31/1981, de 28 de julio).

- El Tribunal no puede fundamentar su Sentencia en la 'prueba prohibida': una actividad jurisdiccional como lo es la probatoria no puede practicarse con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales ( art. 10.1 CE. y Sª.T.C. 114/1984, de 28 de noviembre), y,

- Obligación del Tribunal de razonar la prueba ( art. 120.3 CE. y Sª.T.C. 174/1985, de 17 de diciembre).

Con arreglo al artículo 11-1 de la Declaración Universal de los derechos humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14-2 del Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos y, con modulación intrascendente por el artículo 6-2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del delito y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora.

Pero la interpretación que de estos preceptos realizan nuestros altos Tribunales es que deberá prevalecer el principio constitucional de presunción de inocencia cuando nos encontremos ante un absoluto vacío probatorio de cargo, procediendo, en consecuencia e ineludiblemente, la libre absolución del acusado; pero que basta con que exista un 'mínimum' de prueba, legalmente obtenido, para que pueda esta ser valorada por el Juzgador en la forma prevenida en el artículo 741 de la LECrim .

- Principio in dubio pro reo

El principio In dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que tiene lugar cuando a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejan duda en el ánimo del Juzgado, quién en estos casos, deberá inclinarse a favor de la tesis que beneficia al procesado.

Desde la perspectiva Constitucional la diferencia entre ambos principios resulta necesaria en la medida en que la presunción de inocencia ha sido configurada por el citado artículo 24-2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo; lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, ya que este principio no tiene acceso a la casación.

El In dubio pro reo pertenece a las facultades del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, 'en la medida en la que está acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su dudas'.

En el presente caso, observamos como se viene analizando que obra en las actuaciones prueba de cargo legalmente obtenida más que suficiente para ser valorada por los Tribunales conforme dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para desvirtuar el invocado principio constitucional de presunción de inocencia, para descartar cualquier duda racional sobre lo realmente acontecido que no es otra cosa que lo consignado en el relato fáctico de la resolución recurrida, y para fundamentar la sentencia condenatoria dictada.

CUARTO.-De detenido examen de las actuaciones es procedente la desestimación del recurso estudiado y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos, basados en la libre apreciación del conjunto de la prueba obrante en autos, en virtud del principio de inmediación y de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que por el recurrente se aporte dato objetivo alguno que evidencie error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, ni en la fundamentación jurídica empleada.

En efecto, frente a lo que se mantiene en el escrito del recurso, lo cierto es que el Juzgador de instancia, tras apreciar personal y directamente el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa, y en base a las amplias facultades que a tal efecto le confiere el mencionado precepto legal, ha llegado a la firme convicción de que el acusado ahora recurrente Inocencio en connivencia con otros acusados no juzgados ahora al haber sido declarados en rebeldía se encargaba de recibir los cheques falsos de referencia y de remitirlos a su destinatarios a cambio de dinero, habiendo sido sorprendido con varios de esos cheques en su poder y otros en su domicilio.

No hay error alguno en la tipificación de los hechos como un delito de Estafa previsto y penado en el art. 248.1º c) y 249 ambos del Código Penal, pues del contenido íntegro de la sentencia se desprende con claridad meridiana que el tipo penal por el que el Juzgador de instancia está penando al investigado es por dicho apartado c) (aunque por mera omisión no cite ese apartado) pues en todo momento se le imputa y se le condena por la utilización de los cheques de viaje falsos en la continuidad delictiva que prevé el art. 74 de dicho Cuerpo Legal. Mera omisión material que como bien dice el Ministerio Público en cuanto garante de la legalidad no determina ni la inaplicación del tipo penal, que es correcto, ni cambio alguno en la pena a imponer.

Sin que tenga virtualidad alguna a estos efectos la alegación de la defensa de que supuestos similares han podido ser condenados como delitos de Blanqueo de capitales (por imprudencia grave) o por receptación. A juicio de la Sala el tipo penal aplicado es correcto.

QUINTO.-Se invoca asimismo por el recurrente la tesis del Error de prohibición manteniendo que su cliente no tenía conocimiento alguno de que se trataba de cheques falsos, ni que se ocasionase perjuicio alguno a otras personas o entidades, así como que no cabe apreciar el dolo o elemento subjetivo del injusto característico de la infracción criminal por la que se le condena porque no tenía conciencia de engañar a nadie.

Tales argumentos han sido rebatidos por el Juzgador de instancia en base a la tradicional doctrina de la Ignorancia deliberada, especialmente desarrollada para el delito de Blanqueo de capitales pero aplicable a otros tipos delictivos como el presente.

Por tal ignorancia deliberada hemos de entender la postura de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración y se hace partícipe; consiguientemente se hace acreedor a las consecuencias penales que se deviene de su antijurídico actuar.

Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS 10-1-2000, 22-5-2002, 17-2-2003, 20-3-2003, 30-4-2003, 29-5-2003 y 27-1-2009).

Desde el año 2000 el Tribunal Supremo ha acogido la doctrina de la Willful Blindness, considerando que existe dolo en aquellos supuestos en que el sujeto activo renuncia voluntariamente a adquirir los conocimientos que, de haberlos tenido cuando realiza la conducta, ésta hubiese sido castigada como dolosa.

El Tribunal Supremo ha equiparado en muchas resoluciones la ignorancia deliberada con el dolo eventual. En algunos casos iniciales se consideró que la voluntad del sujeto de no conocer más de lo que sabía constituía un claro indicio de la concurrencia de la aceptación que exige el dolo eventual.

Recordemos que de acuerdo con la teoría del consentimiento, utilizada para distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente o con representación, además del conocimiento de la eventual realización de los elementos objetivos del tipo, es preciso también un elemento volítivo (que es el que lo distingue de la imprudencia consciente, en la que no está tal voluntad).

En otros casos recurrió a la teoría de la indiferencia. Recordemos que según esta teoría está presente el dolo eventual cuando el sujeto muestra un sentimiento o una actitud de indiferencia (de no importarle hacia la posible realización del hecho típico que se ha representado (si no le es indiferente, sino que le preocupa habrá imprudencia consciente). Así la STS 2423/2006, de 13 de marzo, en un caso de estafa en concurso con una falsedad documental señaló que '...La comunión de parentesco, convivencia marital y económica de los cuatro condenados constituye indicio de singularidad potencia acreditativa para tener por cierta la connivencia de los cuatro en la operación analizada, y en concreto resulta indiferente que las esposas tuvieran un dolo directo y completo de toda la operación, o que actuasen con dolo eventual, o incluso con la indiferencia de quien pone la colaboración que se le solicita sin preocuparse de sus consecuencias -principio de indiferencia-, o no queriendo saber aquello que puede y debe saberse -principio de la ignorancia deliberada'.

Ahora bien, más recientemente el TS parece entender que la voluntad de no saber constituye un criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo.

La doctrina jurisprudencial sobre la ignorancia deliberada se ha desarrollado, esencialmente (aunque no sólo) respecto de los delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales. En relación con el delito de tráfico de drogas se ha planteado reiteradamente la cuestión de cómo calificar la conducta de quien es detenido transportando droga afirmando que desconocía que portaba dicha sustancia y creía portar otros objetos. Se da en estos casos una situación de ignorancia deliberada equiparable según el TS al dolo. Afirma reiteradamente que, de acuerdo con el criterio de la ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. 'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental'. El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda, sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, situación que se inscribe, en todo caso, en el ámbito del dolo eventual.

En matería de blanqueo de capitales, una de las primeras resoluciones que menciona esta expresión es la STS 1637/1999, 10 de enero 1999, De acuerdo con ella 'la Sala extrae la conclusión de que J. tuvo conocimiento de que el dinero procedía de! negocio de drogas -cosa qué él niega- de hechos tan obvios como que la cantidad era muy importante y de la naturaleza claramente clandestina de las operaciones, por lo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación -cobraba un 4% de comisión-, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias'.

Con posterioridad la STS 289/2006, de 13 de marzo reitera la doctrina jurisprudencial de acuerdo con la cual el delito de blanqueo de capitales no exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. De acuerdo con el Alto Tribunal quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar. El Alto Tribunal señala que en los supuestos de ignorancia deliberada se responde en unos casos a titulo de dolo eventual y en otros a título de imprudencia.

La STS 57/2009, 2.2.2009: ha hecho una importante matización:

'Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona tanto desde las teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica ron alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena. Sustituir el conocimiento O la representación de los elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado solo puede basarse en lo que el sabía, no en la que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo. Dicho esto la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos Indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, sin quiera por la vía del dolo eventual De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior - prevista para las infracciones imprudentes O de la propia impunidad, sí no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada. De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacía el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto'.

Se trata de una sentencia que tiene un enorme interés, porque perfila los supuestos en los que la ignorancia deliberada puede dar lugar al dolo eventual.

Textualmente dice:

1. Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a titulo de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequivocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, si ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste de plan concebido.

2. Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aún hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de una información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal.

3. Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal.

Recientemente el TS (5TS 68/2011, de 13 de febrero) ha evidenciado las críticas que se han vertido al criterio de la ignorancia deliberada, especialmente que pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba. Se ha visto así en el deber de aclarar que no cabe la presunción del dolo ni tampoco eliminar las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. De acuerdo con esta sentencia, constituyen supuestos de dolo eventual aquellos en los que se ha probado que el sujeto decide la realización de la acción pese a haber tenido consistentes claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos. Y aprecia esta situación cuando el sujeto incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo. Por lo tanto, existirá dolo eventual cuando está acreditado que el sujeto estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo.

Y en el presente caso,el Juzgador de instancia ha reseñado las circunstancias que le ha llevado a desestimar esta pretensiones al afirmar literalmente que'valorando las manifestaciones del acusado y de los Agentes actuantes, puede concluirse que la versión exculpatoria del primero no resulta creíble pues no es verosímil que accediera a realizar el 'trabajo' descrito sin firmar un contrato, sin ver a quien le contrata ni reunirse con él y sin pactar nada en concreto sobre el sueldo a percibir. Es posible que comenzara buscando trabajo por internet y enviando currículums, pero no lo es menos que, una vez puesto en contacto con quien le hizo este encargo, es difícil que no sospechara acerca de la ilegalidad de lo que le proponían.

Ciertamente, el dolo no puede ser presumido pero en este caso, se infiere de su deliberada ignorancia sobre determinados aspectos llamativos que no podían pasarle desapercibidos.

Como se ha dicho, en el caso que nos ocupa, ante lo inusual del encargo recibido, considera esta Juzgadora que el autor tuvo razones de sobra para comprobar la licitud de los hechos y no lo hizo porque tanto le daba que concurrieran o no los elementos del tipo. Así, a pesar de la extrañeza del encargo, consistente en recibir unos cheques de viaje y reenviárselos a una multitud de personas (que podían percibirlos perfectamente de forma directa), sin contrato, sin sueldo pactado y sin ni siquiera ver al que le contrataba, el acusado consintió realizar esta acción de reenviar los cheques, aceptando que era más que probable que no fuera legal. No resulta creíble que, habiendo trabajado siempre el acusado en hostelería o empresas de alquiler de vehículos, como es de ver en la documental aportada por la defensa en el acto del juicio (vida laboral e información del objeto social de las distintas empresas), pensara que un trabajo tan particular de movimiento de cheques de viaje era propio de una empresa de hostelería. De hecho, según declaró, no entendía bien el trabajo. Es por ello que debe tenerse por acreditado el conocimiento de éste de la ilegalidad de la acción aun bajo la fórmula del dolo eventual y en consecuencia debe ser considerado responsable de estos hechos en calidad de cooperador necesario pues de no haber sido por sus envíos, los cheques no hubieran llegado a las personas encargadas de cobrarlos'.

Sin que sea de recibo la alegación de infracción de normas de ordenamiento jurídico al condenársele como cooperador necesario sin que hayan sido enjuiciados ni condenados los supuestos autores de los hechos. No es así, sencillamente no se les ha podido juzgar por estar en rebeldía, pero existen indicios de la connivencia de todos ellos, pues ciertamente el ahora condenado no falsificó los cheques, ni ideó el sistema de defraudación empleado, pero si colaboró con su actuación de forma esencial a que se consumase la defraudación, de ahí como se ha dicho su cualidad de cooperador necesario.

Y derivada de esa connivencia, de esa colaboración consentida la responsabilidad civil derivada del delito que le ha sido impuesto acertadamente, responsabilidad que será solidaria con los restantes acusados si llegan a ser condenados.

SEXTO.-Finalmente, las dos circunstancias atenuantes de reparación del daño y obcecación han sido correctamente denegadas por el Juzgador de instancia, en base a argumentos jurídicos y jurisprudenciales que asumimos y a los que nos remitimos literalmente en evitación de innecesarias repeticiones de los mismos argumentos.

Así respecto de la atenuante de obcecación, arrebato u otro estado pasional,'no se aprecia en el presente caso: El arrebato es considerado como una emoción intensa, súbita y de corta duración mientras que la obcecación es un estado pasional de ofuscación persistente y prolongado en el tiempo. El estado pasional es una cláusula de cierre que permite incluir aquellas alteraciones anímicas de suficiente intensidad que no encajen en los dos anteriores si bien ,como dice alguna sentencia, resulta superfluo dado la amplitud de las dos causas principales.

El fundamento de la atenuante se ha basado en un menor grado de imputabilidad por una perturbación de la inteligencia o voluntad pero también por razones de exigibilidad de una conducta que guarde relación de proporcionalidad con la gravedad del estímulo previo.

Como requisitos se precisa de la concurrencia de causas o estímulos lo suficientemente poderosos. En este supuesto, tendrá que existir una proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción del sujeto sin que se deba apreciar la atenuante por motivos nimios y justificarse cualquier relación jurídica o pasional que no guarde relación con la intensidad de la emoción. El estímulo ha de ser tan importante que permite explicar la reacción concreta que se produjo y, si esta reacción es absolutamente discordante por exceso notorio respecto del hecho motivador, no cabe picar ahora la atenuación.

Estos estímulos además deben proceder del comportamiento presidente de la víctima ( STS 10/10/1994 ) que no procedan de actos que deban ser acatados.

Es precisa la existencia de una relación de causalidad entre el arrebato u obcecación y la reacción del sujeto concurriendo demás una cierta exigencia de proximidad temporal.

En nuestro caso, el arrebato u obcecación, tal y como están definidos Jurisprudencialmente no concurren, pues entendidos el arrebato u obcecación como estado pasional súbito el primero u ofuscación persistente el segundo por estímulos provenientes de comportamientos previos de la víctima, no se considera probado que el acusado haya actuado en dichas circunstancias, por más que se viera en un estado de precariedad económica'.

Y respecto de la reparación del dañoal haber abonado el acusado 2000€ de fianza que le fue requerida por el Juzgado instructor se reseña'la STS 126/2020 de 6 de abril , rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades indicó: '...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 5589 y 591 de la LECrim , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECrim , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'.

SÉPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso de apelación estudiado se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencio contra la sentencia de fecha 9-2-22 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga, en los autos de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su Procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública el día de la fecha, de lo que doy fe.