Sentencia Penal Nº 1451/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 300/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

Rollo de Apelación nº 300/10 RP

Juzgado Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 108/09

SENTENCIA NUMERO 1451/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 108/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. García Bardón en representación de Edmundo , y como apelado el Ministerio Fiscal y Money Express Transfer SA. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. Brobia Varona que expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 7 de junio de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "...Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que el acusado, Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como agente de gestión de transferencias con el exterior para la mercantil "Money Express Transfer S.A" en el local sito en la calle Olivar n° 23 de esta Capital y conforme al contrato suscrito con la misma en fecha 8 de agosto de 2007 recogía de los usuarios el dinero en efectivo que debía después ingresar al día siguiente en la cuenta de la mercantil referida, procediendo el acusado los días 7 y 9 de septiembre de 2007 a hacer suya en su propio beneficio la suma de 2.221,63 euros en perjuicio de la mercantil que abonó y efectuó las indicadas transferencias a los correspondientes usuarios."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "...Que debo CONDENAR Y CONDENO A Edmundo -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los arts. 252, 249 Y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DE UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la mercantil Money Express Transfer S.A en 2.221,63 euros, devengando dicha cantidad el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Edmundo se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contiene en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por éste y por Money Express Transfer SA.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Se sustituyen los hechos probados de la sentencia recurrida por los siguientes:

Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como agente de gestión de transferencias con el exterior para la mercantil "Money Express Transfer S.A" en el local sito en la calle Olivar n° 23 de esta Capital y conforme al contrato suscrito con la misma en fecha 8 de agosto de 2007 recogía de los usuarios el dinero en efectivo que debía después ingresar al día siguiente en la cuenta de la mercantil referida. Por este servicio el agente devengaba una comisión según se explicitaba en el contrato. Comisión que en ocasiones se compensaba con los ingresos que tenía que hacer al día siguiente a Money Express. No ha quedado acreditado en qué concepto el Sr. Edmundo dejó de ingresar 2.221Ž63€ en el mes de septiembre de 2007 y si esta cantidad pudiesen ser comisiones no abonadas que le pudieran corresponder.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la apelante vulneración del principio de presunción de inocencia ya que entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente. Manifiesta que él negó en todo momento haberse apropiado de cantidad alguna, explicando que no entregó las cantidades recibidas en su totalidad porque las compensó con lo que la empresa le adeudaba en concepto de comisiones, y que éstas podían ascender a 2.000€ y que en todo momento intentó aclarar dicha situación con la empresa.

Añade que en la tabla aportada por la denunciante existen momentos en que el saldo es a favor del acusado hasta en 1.541,40€, y que solo se le abona comisión el día 3 de septiembre por un valor de 147,06€. Entiende el apelante que no es cierto que falten los ingresos de los días 7 y 9 de septiembre sino que, como en tantos otros días, se iban ajustando sus cuentas.

Manifiesta que no ha existido en ningún momento intención de apropiarse de las cantidades y que su intención era saldar lo que a él se le adeudaba.

Entiende que la sentencia de instancia adolece de fundamentación. Además alega que se ha aplicado la continuidad delictiva sin tener en cuenta el perjuicio total causado, entiende que los 2.200€ no son producto de dos ingresos sino de múltiples ingresos o giros inferiores a 400€. Por todo ello solicita una sentencia absolutoria, y subsidiariamente la correcta determinación de la pena.

SEGUNDO .- Examinado lo actuado y más concretamente la documental aportada, así como el acto del juicio oral debemos decir lo siguiente. En todo momento el acusado ha manifestado que con la falta del ingreso de esas cantidades pretendía compensar las comisiones que la empresa le adeudaba y que no le pagaba.

Esta actuación podría incluso parecer una realización arbitraria del propio derecho, pero lo cierto es que en el cuadro de cuenta o listado de cuenta del agente que aporta la denunciante, en efecto, utiliza la compensación de dudas con las comisiones que se generaban por la actuación del acusado. El representante legal de la empresa en el acto del juicio oral manifestó que lo acordado era que las comisiones se le pagasen a través de transferencia a la cuenta del agente, pero que era verdad que en ocasiones se utilizaba el mecanismo de la compensación para saldar cuentas. Es más, en el propio contrato de agencia firmado con el acusado y aportado a la causa al folio 18 se dice "cuenta corriente del agente a efectos de posibles saldos a su favor", es decir que no parece que al utilizar la palabra "posible" fuese transferencia la forma habitual de saldar cuentas entre las partes. No queda duda al ver el listado de la cuenta que en efecto usaban la compensación como medio de pago de las comisiones.

Ahora bien, el quid de la cuestión entonces está en conocer cuales eran las comisiones que adeudaban al Sr. Edmundo . Éste manifestó desconocer el montante exacto de las mismas, creyendo que estaría cercano a los 2.000€. Manifestó el representante legal que las comisiones se detallan en el contrato, y así es, pero en el mencionado folio 18 se establecen diferentes comisiones según el número de transferencias de envíos mensuales, el destino de las mismas, o que fuesen operaciones de recepción. Variando entre el 15% y el 18% de la comisión sobre la comisión de Money Express o el 1% del monto enviado a Cuba, o entre el 0,65 y el 0,80% de la comisión del monto pagado por las recepciones. Es decir que para conocer las comisiones devengadas por el Sr. Edmundo era necesario conocer cuáles fueron las distintas operaciones, cuantía de las comisiones de Money Express y el destino de las mencionadas comisiones, así como el número total de trasferencias mensuales efectuadas, datos estos no facilitados por la acusación particular. Pero es más, el propio representante legal de la denunciante al ser preguntado por el Ministerio Fiscal para que explicase el contenido de los listados, sus diferentes columnas y conceptos, no supo explicar los mismos, confundiendo la columna del inicio con cantidades que entregaba el cliente y columna de la liquidación con la liquidación entregada al día siguiente, no teniendo sentido esta afirmación, pues no explica la mecánica de la liquidación. Así mismo preguntado de donde salía los 1.107,02€ que restaban de las liquidaciones de los días 7 y 9 de septiembre, no supo dar explicación de a qué se refería, a pesar que era una operación relevante para ellos puesto que de la misma se obtenía la cantidad que afirman se apropió el acusado.

Así las cosas, a pesar de que en dicha liquidaciones se compensa 147,06€ y 37,55€ por comisiones, al desconocer cómo se ha llegado al calculo de esas comisiones, y cuál sería el montante total de comisiones a favor del Sr. Edmundo , entendemos que esa falta de liquidación de las comisiones, nos lleva a dudar si en efecto, como dice el acusado, las cantidades no ingresadas lo fueron en compensación de sus propias comisiones, o si dejo de ingresar un exceso. Ante esa duda que se plantea, no cabe una alternativa que en aplicación del principio in dubio pro reo, absolver al acusado Sr. Edmundo del delito de apropiación indebida por el que venía acusado y condenado, con todos los pronunciamiento favorables; sin perjuicio de que se tenga que hacer el cálculo de las comisiones obtenidas por el Sr. Edmundo y una liquidación definitiva cuyo ámbito no es el procedimiento penal en ningún caso.

TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Bardón en representación de Edmundo , contra la sentencia de 7 de junio de 2010 del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 108/09 , resolución que se revoca , absolviendo a Edmundo del delito de apropiación indebida del que venía acusado y condenado, con todos los pronunciamientos favorables .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.