Sentencia Penal Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 39/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 39/2015

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 4085/2012

SENTENCIA núm. 146/15

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSELLÓ

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y por los Ilmos. Srs. Magistrados Doña ELEONOR MOYÁ ROSELLÓ y Don MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el procedimiento abreviado número 4085/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia número 39/2015, por DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y DELITO DE ESTAFA, seguido contra Virginia , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1963, mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Miguel Arbona Serra y defendida por el Letrado D. Juan José Cano de Alarcón Gómez-Cano; siendo además parte como Acusación Particular Dª. Camino , representada por la Procuradora Dª. Nancy Roys Van Noolen y asistida por el Letrado D. Juan Astorga Llabret. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por Dª. Amparo González Molina. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente, quien expresa el parecer de este Tribunal, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado fue incoado a raíz de denuncia formulada por Dª. Lorenza ante la Guardia Civil (Puesto de Palma Nova, Calviá). Recibidas las actuaciones policiales el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca, en fecha de 30 de octubre de 2012, dictó Auto acordando incoar Diligencias Previas núm. 4085/2012. En fecha de 1 de diciembre de 2014 recayó Auto dictado por el referido Juzgado ordenando la continuación de la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Virginia fueren constitutivos de un presunto delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro delito continuado de estafa. Posteriormente, tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, el 27 de enero de 2015 se dictó Auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado a la acusada. Finalmente, presentado el escrito de defensa y remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.-El acto del juicio oral se celebró el día 12 de noviembre de 2015 a las 10:00 horas. Se practicaron como pruebas la declaración de la acusada, las testificales de Dª. Camino , Dª. Lorenza . D. Jose Luis , Dª. Violeta , D. Juan Miguel , D. Arturo , D. Damaso , Dª. Belen , Dª. Estefanía y Dª. Macarena . Asimismo se practicó la pericial de los agentes de la Policía Nacional con núms. NUM002 y NUM003 . Todo ello junto con la documental admitida obrante en autos con el resultado que se refleja en el acto del juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, presentando nuevo escrito que elevó a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390.1º ambos del Código Penal (C.P .), en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6 º, 74 y 77 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para la acusada la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de MULTA DE 10 MESES A RAZÓN DE 10 EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . Además en concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Dª. Camino en la cantidad de 81.100 euros. Todo ello con imposición de las costas procesales.

La Acusación Particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el art. 248 y 250.6º del Código Penal (C.P .), y UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390.1º del Código Penal (C.P .), en concurso ideal con UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248 y 250.5 º y 6 º, art. 74 y 77 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para la acusada la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 9 MESES A RAZÓN DE 10 EUROS DIARIOS por el delito de estafa, y la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 10 EUROS DIARIOS por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa. En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Dª. Camino , por el delito de estafa, en la cantidad de 24.000 euros, y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, la cantidad de 78.000 euros. Todo ello con imposición de las costas procesales.

La defensa de la acusada elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendida.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la carga de trabajo que tiene esta Sección.

PRIMERO.-La acusada Virginia , mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajaba como empleada del hogar de Dª. Camino desde agosto de 2005. A partir de octubre de 2010 continuó desempeñando tales funciones, ya con contrato de trabajo, en horario de mañana y desarrollando tareas que consistían, entre otras, en realizar tareas del hogar, limpieza, atender la casa, así como acompañar a Dª. Camino cuando salía de su domicilio. Entre sus labores también se ocupaba de ir a las entidades bancarias en las que Dª. Camino tenía cuentas abiertas para cobrar los cheques que previamente había firmado ésta, y retirar los fondos con los que atendía los gastos mensuales tanto de la propia Sra. Camino como de la casa.

La mecánica para el cobro de los talones consistía en que, en el domicilio, la acusada escribía en los cheques la cantidad que Dª. Camino le decía, que siempre eran de 1.000 euros, bajo su presencia, y acto seguido ésta los firmaba. Sin embargo la acusada, aprovechando la avanzada edad de Dª. Camino (nacida el NUM004 /1928) y quebrantando la confianza que en ella había depositado durante todo el tiempo que llevaban juntas, modificaba el importe escrito en números, modificando la primera cifra, y dejaba vacío el espacio correspondiente a las letras que rellenaba posteriormente con una cantidad superior, en concordancia con la modificación de los números que había realizado. En consecuencia la acusada, con ánimo de obtener un beneficio económico propio, acudía a las entidades bancarias para retirar el dinero en efectivo y entregaba a Dª. Camino la cantidad de 1.000 euros, cantidad que creía la propia Dª. Camino que era por la que había firmado el cheque, quedándose la acusada la cantidad restante para ella misma. Este procedimiento fue llevado a cabo por la acusada desde enero de 2011 hasta su despido como empleada del hogar en octubre de 2012.

SEGUNDO.-En concreto los cheques que fueron manipulados por la acusada son los siguientes:

- cheque de 03/01/2011, núm. NUM005 Sa Nostra, importe 2.500 €

- cheque de 17/01/2011, núm. NUM006 Sa Nostra, importe 2.500 €

- cheque de 03/02/2011, núm. NUM007 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 13/04/2011, núm. NUM008 Sa Nostra, importe 2.600 €

- cheque de 18/08/2011, núm. NUM009 Bancaja, importe 1.500 €

- cheque de 22/08/2011, núm. NUM010 CAM, importe 2.500 €

- cheque de 19/09/2011, núm. NUM011 Sa Nostra, importe 2.500 €

- cheque de 03/10/2011, núm. NUM012 CAM, importe 3.000 €

- cheque de 13/11/2011, núm. NUM013 CAM, importe 3.000 €

- cheque de 18/11/2011, núm. NUM014 Bancaja, importe 3.000 €

- cheque de 22/11/2011, núm. NUM015 CAM, importe 2.000 €

- cheque de 29/11/2011, núm. NUM016 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 21/06/2011, núm. NUM017 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 30/07/2011, núm. NUM018 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 12/12/2011, núm. NUM019 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 19/12/2011, núm. NUM020 CAM, importe 3.000 €

- cheque de 02/01/2012, núm. NUM021 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 09/01/2012, núm. NUM022 CAM, importe 3.000 €

- cheque de 23/01/2012, núm. NUM023 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 07/02/2012, núm. NUM024 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 27/02/2012, núm. NUM025 Bancaja, importe 2.000 €

- cheque de 06/03/2012, núm. NUM026 Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 29/03/2012, núm. NUM027 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 02/05/2012, núm. NUM028 Sa Nostra, importe 5.000 €

- cheque de 07/06/2012, núm. NUM029 Sa Nostra, importe 2.000 €

- cheque de 18/06/2012, núm. NUM030 Sa Nostra, importe 2.000 €

- cheque de 06/08/2012, núm. NUM031 CAM, importe 3.000 €

- cheque de 16/08/2012, núm. NUM032 Sa Nostra, importe 3.000 €

- cheque de 26/08/2012, núm. NUM033 Sa Nostra, importe 2.000 €

- cheque de 03/09/2012, núm. NUM031 CAM, importe 3.000 €

- cheque de 11/09/2012, núm. NUM034 Sa Nostra, importe 2.000 €

- cheque de 17/09/2012, núm. NUM035 CAM, importe 2.000 €

- cheque de 27/09/2012, núm. NUM036 Sa Nostra, importe 3.000 €

De todos estos cheques la acusada le entregaba 1.000 euros a Dª. Camino , según lo acordado, y se quedaba el resto para ella misma. En total la cantidad sustraída por la acusada asciende a 57.100 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1º del C.P ., en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.5 º y 6º del C.P . Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado.

La acusación, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, basan su petición de condena en que la acusada, como empleada del hogar de Dª. Camino , falseó los cheques que le entregaba para que fuera al banco a retirar 1.000 euros mensuales, modificando su importe con una cuantía superior, y quedándose la acusada el resto del dinero para si misma. Esta manera de proceder la desarrolló durante un espacio de tiempo de dos años, aprovechándose de la avanzada edad de Dª. Camino , y con el solo ánimo de obtener un enriquecimiento personal. En primer lugar empezaremos valorando la declaración de la acusada debido a que es la única prueba de descargo y que discute lo sostenido por la acusación. Así declaró que, efectivamente, trabajaba para Dª. Camino desde agosto de 2005 (iba dos veces por semana) a realizar tareas de la casa. En 2010 empezó a trabajar con contrato indefinido, en horario de 9 a 15 horas de lunes a sábado, y fue también a partir de 2010 cuando empezó a gestionar el dinero de Dª. Camino . En concreto manifestó que iba al banco a cobrar los cheques que ella le pedía, yendo al principio ambas a las entidades bancarias para que conocieran a la acusada. Posteriormente la manera de cobrar los cheques, según relató, era la siguiente: en casa tenía los talonarios y la acusada, en presencia de Dª. Camino , los rellenaba con la cantidad que le indicaba, siempre emitidos al portador, y únicamente Dª. Camino se limitaba a firmarlos. En relación a la cantidad de los cheques manifestó que eran de más de 1.000 euros, y reconoció que en ocasiones la habían llamado de los bancos para confirmar los cheques, e incluso reconoció que a veces rectificó algunos importes de los cheques porque Dª. Camino se lo decía. Uno de los principales argumentos de la acusación para sostener que los cheques fueron falsificados era que las cantidades sustraídas eran muy superiores a los gastos mensuales que Dª. Camino tenía, y que por lo tanto el resto del dinero que excedía de los gastos ordinarios no era sino consecuencia del enriquecimiento personal de la acusada. Ante estas cuestiones la acusada declaró que los gastos ordinarios mensuales de Dª. Camino eran superiores a 1.000 euros mensuales y que ello justificaba la retirada de fondos por cantidades superiores. Tales gastos, según expuso, eran de compras, medicinas, tabaco, taxis, y demás gastos extraordinarios. A este respecto señaló que en 2011 contrató a un tal Francisco , amigo de la acusada, para que realizara una serie de reformas en la casa de Dª. Camino . En concreto cambió el plato de ducha, pintó la casa, cambió los toldos, la cocina, y que por cada trabajo que realizaba cobraba unos 1.000 euros. Ello justificaría, tal como también dijo en su declaración en fase de instrucción, que los gastos mensuales oscilaban entre 3.000 y 4.000 euros. A parte de ello también dijo que al mencionado Francisco le compró una furgoneta y le pagó un viaje a Chile. De esta manera demuestra, según su parecer, el nivel de gasto que tenía dejando también claro que ello no llevaba las cuentas, eso era cometido del Sr. Juan Miguel , y que solamente le recogía el correo.

Otra partida mensual fija eran los honorarios de la acusada que, como manifestó, cobraba 1.000 euros mensuales (según lo estipulado en el contrato) y además recibía 50 euros diarios. Reconoció además que Dª. Camino le dio 60.000 euros para que pagara la parte de la hipoteca que le faltaba a la acusada. Por tanto, y resumiendo la declaración de la acusada, todos los cheques que entregó en el banco durante los dos años fueron para retirar cantidades que eran solicitadas por Dª. Camino y que correspondían tanto a gastos ordinarios mensuales como extraordinarios. Reconoció haber rectificado algunos cheques, a petición de Dª. Camino , y no haberse quedado con cantidad de dinero alguna.

Sin embargo una vez escuchada la versión de la acusada sobre los hechos acaecidos, la misma decae por completo ante la restante prueba practicada. Ya en primer lugar cabe destacar la declaración de Dª. Camino , que a pesar de su avanzada edad (87 años), aportó ciertos detalles que evidencian que la acusada retiraba cantidades a su antojo sin estar justificadas ni consentidas. Dª. Camino afirmó que tenía contratada a la acusada y que le pagaba 50 euros diarios por su trabajo, desconociendo que recibiera 1.000 euros al mes. El contrato de trabajo se firmó en una oficina a la que la llevó la acusada. En relación a los cheques declaró que quién los rellenaba siempre era la acusada y que siempre eran por un importe de 1.000 euros, según le decía. Ella únicamente se limitaba a firmarlos. Eran siempre de esta cantidad porque, tal y como expresó, esa cantidad era suficiente para cubrir sus gastos normales de la casa. Cuando volvía del banco la acusada siempre le entregaba 1.000 euros por el encargo que le realizaba. Confirmó que los cheques obrantes a los folios 137 a 150, y 153 a 164 fueron escritos por la acusada. Sobre los gastos extraordinarios que mencionó la acusada, Dª. Camino afirmó que contrató a Francisco para que le hiciera una serie de obras en la vivienda (reforma en el baño y varias cosas) y que además le ayudó para que se comprara una furgoneta, no recordando cuánto le pagaba al mes. Además reconoció haber comprado dos cuadros en el Corte Inglés como también dijo la acusada. Por último señaló que la acusada era quien se preocupaba de ella y que el Sr. Juan Miguel era su asesor fiscal.

También compareció en el plenario Dª. Lorenza , sobrina de Dª. Camino , que a pesar de ser testigo de referencia en ciertos aspectos tuvo conocimiento de la situación económica de su tía. Era conocedora de que la acusada trabajaba con su tía, con un contrato de 36 horas semanales, y que ella no intervino en el contrato que firmaron la acusada y su tía en una gestoría conocida de la acusada. Declaró que su tía empezó a desentenderse de la familia y a producirse un distanciamiento cuando empezó a trabajar la acusada, retirando incluso fotos de la familia y colocando fotos de la familia de la acusada, y sabía que le pagaba 50 euros diarios pero desconocía que le hiciera una transferencia mensual de 1.000 euros. Se enteró de que se estaban produciendo retiradas de fondos anormales cuando la CAM le avisó en un momento dado de que no había saldo para pagar un cheque. Sabía que la mecánica para el cobro de los cheques era que la acusada los rellenaba y luego los firmaba su tía. Pero en donde destaca su declaración fue cuando manifestó que los gastos mensuales de su tía eran de alrededor de unos 1.000 euros cada mes y medio, calificándola a este respecto más bien como sobria en sus gastos.

D. Jose Luis , administrador de la gasolinera de la que Dª. Camino era accionista, declaró que observó algún cheque rectificado, y que le parecía extraño que retirara tanto dinero de la cuenta cuando eso no había sido habitual durante los últimos años. No obstante él no tenía acceso a las cuentas de Dª. Camino . El asesor fiscal de Dª. Camino , D. Juan Miguel , manifestó que desempeño tales funciones entre 2010 y 2012 y que a tal efecto solo la veía una vez al año para hacer la declaración de la renta.

La declaración de D. Violeta fue reveladora en el sentido de que fue la persona ante la que firmaron el contrato de trabajo entre Dª. Camino y la acusada. En cuanto a los términos del mismo manifestó que ambas acudieron a su oficina para dar de alta a la acusada en un contrato del hogar, con una remuneración de 1.000 euros al mes y una jornada laboral de mañana de lunes a viernes. El contrato lo leyó Dª. Camino delante de ella, y desconocía que se hubiera pactado además la remuneración de 50 euros diarios por el trabajo.

Posteriormente declararon empleados bancarios de entidades donde Dª. Camino tenía abiertas cuentas bancarias y donde la acusada fue a las respectivas oficinas para hacer efectivo el cobro de los cheques emitidos y manipulados. Así tanto D. Arturo , D. Damaso , Dª. Belen , Dª. Estefanía y Dª. Macarena (empleados de las entidades Bankia, Sa Nostra y Banco Sabadell), expusieron la mecánica en el cobro de los cheques y que en caso tener sospechas acerca de la manipulación de un cheque no se abona. También coincidieron en destacar que en caso de discordancia entre la cantidad escrita en números de la cantidad escrita en letras prevalece esta última. Todos ellos, a excepción de D. Arturo , conocían a la acusada por ser la persona que iba a cobrar los cheques de Dª. Camino , y no recuerdan haber tenido problemas a la hora del cobro de los cheques, ni haber observado ninguna manipulación evidente en los talones. No obstante cabe resaltar la declaración de Dª. Macarena , empleada del Banco Sabadell, que conocía a la acusada de ir una vez al mes al banco, durante los primeros años, para el cobro de los cheques. Sin embargo relató que al cabo de un tiempo la acusada acudía cada 15 días o 3 semanas al banco, lo que no veía muy habitual que fuera tan a menudo, y sobretodo le llamó la atención que los cheques iban subiendo de cantidad.

SEGUNDO.-Está plenamente acreditado que la acusada trabajaba para Dª. Camino , como empleada del hogar, y que de entre sus funciones se encontraba el ir a las entidades bancarias para cobrar los cheques que rellenaba la propia acusada y firmaba Dª. Camino . Ésta, bajo la creencia de que la cantidad que se retiraba mensualmente era de 1.000 euros, desconocía que la acusada manipulaba los cheques con cantidades superiores, que reconoce en parte haber modificado, pero que justifica diciendo que ella se lo pedía. Además razona que tales cantidades eran necesarias para satisfacer los gastos mensuales de Dª. Camino . Los cheques, efectivamente, fueron manipulados por la acusada. Ello se extrae a partir de la pericial realizada por los agentes de la Policía Nacional con núms. NUM002 y NUM003 (folios 191 a 211). Los agentes analizaron un total de 49 cheques emitidos (de tres entidades bancarias distintas) y los agruparon en tres grupos según las irregularidades observadas. Tal y como expusieron en su informe pericial, ratificado en el plenario, declararon también en el juicio que los dos primeros grupos de cheques tenía una adición o superposición, con lo cual se evidenciaba que habían sido manipulados. Sin embargo los comprendidos en el tercer grupo (12 cheques) no evidenciaron retoques o irregularidades. Y en un grupo de ellos la manipulación era tosca y muy burda.

Los cheques manipulados se han clasificado en tres grupos distintos en el informe pericial según la irregularidad observada. El Ministerio Fiscal solo acusa por los dos primeros grupos de cheques, los recogidos en los hechos probados de la Sentencia, mientras que la Acusación Particular añade un cuarto grupo, y solicita la condena tanto por el tercer grupo (incluido en el informe pericial) y un cuarto grupo no valorado por los peritos. Esta Sala tras la valoración de la prueba solo puede considerar acreditado que la acusada manipuló y falseó los cheques de los dos primeros grupos del informe pericial. Y ello es así en base al propio informe y a que se evidencian por parte de los peritos la manipulación llevada a cabo. En cuanto al tercer grupo no procede darlo por acreditado en la medida en que los propios peritos manifestaron en su informe que no evidenciaron la existencia de enmiendas retoques u otras irregularidades en los caracteres manuscritos, y así lo explicaron en el acto del juicio a preguntas que se le realizaron sobre este extremo. Y en cuanto al último grupo de cheques que solicita la Acusación Particular (cheque de importe 2.000 euros al folio 137, cheque de importe 3.000 euros al folio 140 y cheque de importe 2.000 euros al folio 145) no han sido analizados por los peritos por los que no se puede afirmar con toda certeza que la acusada manipulara los mismos. Ahora bien observados los mismos, tanto estos cheques como los del tercer grupo, a simple vista se observa que pudieran haber sido manipulados por la acusada, pero ello no deja de ser una simple sospecha sobre la que no se puede fundar la condena a la acusada con respecto a estos cheques.

En consecuencia, la acusada se granjeó la confianza de Dª. Camino , con la que trabajaba desde el año 2005, y poco a poco fue asumiendo más responsabilidades dentro de la vida diaria y de la gestión de su patrimonio. Ello fue en aumento, a partir de sobretodo de que se regularizó su situación como empleada del hogar en 2010 con la firma del contrato, lo que conllevó que la confianza en su persona por parte de Dª. Camino llegara a tal punto de confiar en ella para el cobro de sus cheques. Ha quedado probado que los gastos mensuales de Dª. Camino rondaban los 1.000 euros, y que salvo circunstancias extraordinarias como obras o compras fuera de lo habitual (reconocido por ella misma), es difícilmente creíble que tuviera unos gastos mensuales de alrededor de 3.000 o 4.000 euros. Si bien es cierto que en algunos meses los gastos podrían haber alcanzado estas cifras, no se entiende que durante casi dos años hubiere bastantes meses en los que la cantidad cobrada mediante cheques fuere claramente superior a estas cifras. Así por ejemplo en agosto de 2011 se retiraron 4.000 euros, en noviembre de 2011 fueron 11.000 euros, en enero de 2012 fueron 9.000 euros, 6.000 euros en marzo de 2012, 8.000 euros en agosto de 2012 y 10.000 euros en septiembre de 2012. No en todos los meses Dª. Camino tenía gastos extraordinarios ni precisaba de tales cantidades para su sustento diario ni incluso para la remuneración de la acusada. Como se observa tanto las cantidades de los cheques como la frecuencia de cobro de los mismos va en aumento desde enero de 2011 hasta septiembre de 2012 (la acusada fue despedida en octubre de 2012), lo que denota el ánimo de enriquecimiento y que cada vez más la acusada no tenía reparos en sustraer mayores cantidades a la vista de que nadie se percataba de ello. Llama también la atención a esta Sala que siendo el argumento principal de defensa el justificar un excesivo nivel de gastos no se haya aportado por la propia defensa la testifical del referido Francisco , amigo de la acusada. Si como ella afirmaba esta persona realizó varias obras y fue receptor de bastante dinero de Dª. Camino , su declaración podría haber aportado luz acerca de la pretensión de la acusada. Sin embargo y a pesar de ello no se ha intentado acreditar tal extremo.

El Ministerio Fiscal añadió al relato de hechos de su escrito de acusación, en el trámite de conclusiones finales, un nuevo párrafo señalando que consideraba que la acusada vino recibiendo desde octubre de 2010 hasta septiembre de 2012 1.000 euros mensuales mediante transferencia en concepto de sueldo, cantidad que no era consentida por Dª. Camino ya que ésta le pagaba por sus servicios 50 euros diarios. Se ha venido a sostener que la acusada habría engañado de algún modo a Camino para que sin ser ella consciente firmara la orden de transferencia del salario o bien, le hizo creer la acusada que no la había firmado para poder seguir percibiendo 50.-€ diarios en mano, como venían haciendo las partes antes de firmar el contrato.

Es cierto y así lo han declarado ambas partes, que acudieron a una gestoría para firmar el contrato de trabajo de la acusada como empleada del hogar en octubre de 2010. También está corroborado por la testifical de Dª. Violeta que fue ante quien lo firmaron, así como el hecho de que se pactó en dicho contrato una remuneración de 1.000 euros mensuales. E igualmente consta acreditado en base a la documental bancaria que la acusada percibía una transferencia mensual de 1000.-€ procedente de una cuenta de Camino .

En esta tesitura, la nueva base fáctica introducida por la acusación exigía acreditar que Camino no autorizó la referida transferencia o que se imitó o falsificó su firma para lograrla. Y esta prueba, que correspondía a la parte acusadora, no se ha logrado, evidenciando lo actuado en el plenario que existían medios probatorios posibles para intentar acreditar tales extremos como por ejemplo la declaración de empleado de la oficina bancaria en la que consta aperturada la cuenta de Camino , o recabar la documental relativa a la orden de transferencia.

Ante tal déficit probatorio no puede afirmarse más allá de toda duda razonable que la transferencia mensual que se realizaba en concepto de salario y procedente de una cuenta de Camino fuera inconsentida y, desde esta perspectiva, tampoco que la entrega diaria de 50.-€ por Camino a la acusada fuera producto del engaño de ésta última, no quedando más remedio que, en aras del respeto a la presunción de inocencia de la acusada sobre este extremo, desestimar la pretensión de las acusaciones.

A la vista por tanto de la valoración de toda la prueba practicada esta Sala alcanza la conclusión de que la acusada falsificaba, de manera continuada, los cheques que firmaba Dª. Camino , incrementando su cantidad, y quedándose una parte para ella.

TERCERO.-En cuanto a la calificación jurídica de los hechos los mismos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1º del C.P ., en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.5 º y 6º del C.P . Se acoge por tanto la pretensión del Ministerio Fiscal y no la calificación efectuada por la Acusación Particular que, a juicio de esta Sala, no se ajusta a lo sucedido al calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa, por una parte, y por otra un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1º del C.P ., en concurso ideal con un delito continuado de estafa. La Acusación Particular califica los hechos como dos delitos de estafa, uno relativo al pago de los 1.000 euros mensuales en concepto de remuneración a la acusada sin ser consciente de ello la víctima, y el otro relativo al engaño en los cheques. Como ya hemos expuesto el primero de ellos ha sido desdeñado por la falta de prueba de los ingresos mensuales de 1.000 euros. Pero aun así, y en el supuesto de que hubiere resultado probado, todos los hechos se englobarían en una sola continuidad delictiva que produciría una sola calificación. Por ello los hechos declarados probados solo caben en un solo delito de estafa junto con la falsedad en documento mercantil. Los hechos delictivos se subsumen en una sola actividad delictiva por parte de la acusada, de manera continuada en el tiempo, en la que en un período de dos años se dedicó a falsificar cheques para retirar más dinero de las entidades bancarias y así quedarse con el montante sobrante a partir de los 1.000 euros mensuales que debía entregar a Dª. Camino . Tanto el hecho de la falsificación como la estafa constituyen un solo hecho cada uno, eso sí de manera continuada, y no se puede calificar como un delito simple de estafa y además por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con otro delito continuado de estafa.

El delito de falsedad en documento mercantil es evidente y no ha sido discutido por las partes en cuanto a la subsunción en el precepto penal. Al ser los cheques documentos del tráfico mercantil la falsificación debe quedar encuadrada en el art. 392 del C.P ., y en particular y en cuanto a la modalidad del art. 390.1º que por remisión se produce, la conducta típica sería la del apartado primero, es decir, la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. Y sobre el delito de estafa, el engaño también es manifiesto y patente al causar a la víctima, Dª. Camino , un perjuicio en su patrimonio mediante la retirada de fondos de sus cuentas en cuantía superior a la que le encomendaba, con el único fin por parte de la acusada de un ánimo de lucro propio. Concurre en el presente caso un delito de estafa agravado debido a que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, 57.100 euros en concreto, y por tanto es de aplicación de manera automática el apartado quinto del art. 250 del C.P .

En el escrito de la Acusación Particular también se añade la agravación del apartado sexto del art. 250 del C.P ., a saber, que la estafa s e cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Para apreciar esta agravante la jurisprudencia ha venido exigiendo un plus en la calificación del engaño y que los hechos se cometan empleando un mayor aprovechamiento de las circunstancias. La STS de 17 de abril de 2013 (ROJ: STS 2102/2013 ) afirma que ' el subtipo agravado de abuso de relaciones personales, ya que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 383/2004, de 24 de marzo , que la mencionada agravante supone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (en el mismo sentido las Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )'. Y en particular la STS de 24 de marzo de 2004 (ROJ: STS 2000/2004 ) señala que 'e n cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7 C.P ., abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver S.T.S. nº 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ). Pues bien, en el presente caso ello se describe en el hecho probado cuando se afirma que conocía a sus clientes desde hacía años 'confiando en él como letrado y como amigo', complementado lo anterior en el fundamento jurídico primero que se refiere a la existencia de una relación personal antigua y que por ello depositaron mayor confianza en el acusado que en otros letrados, es decir, no existe en el presente caso infracción del principio 'non bis in idem', puesto que los hechos que sustentan el tipo genérico de estafa y la aplicación del subtipo agravado no se superponen sino que son cualitativamente distintos'.

Pues bien y a la vista de los requisitos expuestos la Sala aprecia que en el presente caso el engaño cometido por la acusada va más allá del artificio genérico y básico que correspondería al tipo básico de la estafa. La acusada se granjeó la confianza de Dª. Camino a partir de la vida cotidiana hasta el punto de no ser una simple empleada del hogar sino una persona de su total confianza, en la que confiaba incluso para retirar el dinero que tenía depositado en los bancos. Esta relación se fue aposentando a lo largo de los años (desde 2005 hasta 2012) siendo la acusada la persona con la que más relación tenía Dª. Camino , llegando a sustituir en su domicilio fotos de su familia por fotos de la familia de la acusada, y convirtiéndose en una persona de su total confianza. Valga también como muestra de ello el hecho de que se contrató a una persona conocida y amiga de la acusada para realizar varios trabajos en la vivienda, y que incluso consiguió esta persona beneficiarse y aprovecharse de la relación entre la acusada y la víctima para, por ejemplo, que le comprara una furgoneta y le pagara un viaje a Chile. Si a ello le unimos el hecho de la avanzada edad de Dª. Camino , 87 años, y la merma en su estado físico, el abuso de confianza alcanza una mayor gravedad al ser la víctima más vulnerable. Por todo ello consideramos que la estafa debe ser agravada, no solo por la cantidad defraudada, sino también por el abuso de las relaciones personales entre la acusada y la perjudicada.

CUARTO.-La dinámica delictiva se fue desarrollando desde el cobro del primer cheque (03/01/2011) hasta el último (27/09/2012), dándose en ocasiones más del cobro de un cheque al mes. La continuidad delictiva en ambos delitos es indiscutible y reúne lo dispuesto en el apartado 1 del art. 74 del C.P . al decir ' el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'. Se aprecia la continuidad tanto en la falsedad como en la estafa, siendo la falsedad repetida por el continuo falseamiento de los cheques y teniendo como consecuencia el engaño padecido.

También se aprecia el concurso ideal de delitos conforme el art. 77.1 del C.P . Existe en realidad un concurso ideal impropio, es decir, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. En nuestro caso la falsedad, mediante la manipulación de los cheques, es el medio para engañar y cometer la estafa en que la perjudicada es Dª. Camino . A este respecto señalar que, como expone la STS de 1 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4069/2015 ) ' en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuricidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado'. Y continúa señalando que 'en cuanto a la relación entre los delitos continuados de estafas agravadas y falsedad documental, es doctrina reiterada de esta Sala - vid STS. 413/2015 de 30.6 - que tratándose de documentos públicos, oficiales o mercantiles no se produce el solapamiento en el desvalor de las respectivas conductas. En este sentido las SSTS. 1338/2005 de 27.12 , 1010/2010 de 24.11 , 1126/2011 de 2.11 , entre otras, son claras al recordar que 'la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos, es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, basta decir que tal tesis ( art. 8.3 CP ) es aplicable a los supuestos en que e ldocumento falso sea un documento privado, por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro' ( art. 393 CP ), y ad exemplum, STS. 29.10.2011 , más no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP ) y ad exemplum SSTS. 17.7.2003 y 6.7.2007 '.

Este concurso ideal de delitos no excluye las reglas penológicas del delito continuado sino que las presupone y se tienen en cuenta para la pena resultante. Por tanto se produce una doble exasperación punitiva, la de aplicarse por cada delito la pena en su mitad superior según el art. 74.1, y después aplicar la pena más grave resultante en su mitad superior, según el art. 77 ( SSTS. 689/2002 de 18.4 , 568/2003 de 31.5 ), a no ser que exceda de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones'.

En resumen, los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1º del C.P ., en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.5 º y 6º del C.P , y a tal efecto se impondrá la correspondiente pena.

QUINTO.-De los delitos cometidos es responsable en concepto de autora de los artículos 27 y 28 del Código Penal la acusada Virginia , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SEXTO.-No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-Una vez acreditados los hechos y calificados los mismos procede calcular la pena a imponer. Como ya se ha dicho los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1 del C.P ., en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.5º 6º del C.P . Al encontrarnos ante delitos continuados y con un concurso ideal de delito habrá que estar también a lo dispuesto en los arts. 74 y 77 del C.P . El art. 392 castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Por su parte el art. 250 castiga e l delito de estafa con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. La pena de ambos delitos debe ser encuadrada dentro de la mitad superior porque en ambos casos nos encontramos ante delitos continuados y, conforme al art. 74 del C.P ., debe imponerse la pena en su mitad superior. Esta Sala no aprecia motivos para elevarla hasta la mitad inferior de la pena superior en grado a tenor de la cantidad defraudada ni de la modalidad delictiva.

Pero a su vez debe estarse a lo dispuesto en el art. 77.2 del C.P ., debido a que estamos ante un concurso ideal impropio, y por lo tanto se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. La pena de la infracción más grave corresponde al delito de estafa del art. 250 del C.P . Por tanto partiendo de la penalidad base del art. 250 (prisión de uno a seis años), se calcula la mitad superior por tratarse de un delito continuado (prisión de 3 años y 6 meses hasta 6 años), y se vuelve a calcular sobre este tramo la mitad superior en base al art. 77.2 C.P ., lo que produce un arco penológico de 4 años y 6 meses hasta 6 años de prisión. Se acuerda imponer a la acusada la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por ser la mínima legalmente establecida según las circunstancias particulares del presente caso, y no encontrando la Sala motivos añadidos para exacerbar más la pena.

Y en cuanto a la pena de multa que lleva aparejado el delito de estafa del art. 250 el cálculo debe realizarse de idéntica manera, partiendo de la pena base de 6 a 12 meses de multa y, una vez calculados dos veces la mitad superior al igual que en el caso anterior, el abanico penológico oscila entre 10 meses y 15 días y 12 meses de multa. El Ministerio Fiscal solicitaba la pena de 10 meses multa, mientras que la Acusación Particular pedía 12 meses de multa. Una vez realizados los cálculos se entiende que la pena mínima legal que se le debe imponer a la acusada es la de 10 MESES Y 15 DÍAS DE MULTA y, por los mismos motivos razonados anteriormente, no se considera necesario elevarla del mínimo legal. Y en cuanto a la cuota diaria, dentro de lo previsto en el art. 50.4 del C.P ., se fija una cuota diaria de 10 euros debido a que, como ya se ha visto, la acusada tenía ingresos económicos derivados de su actividad laboral (1.000 euros mensuales) y por tanto la cuota de 10 euros es proporcionada a sus circunstancias personales.

Se le impone además la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

OCTAVO.-E n cuanto a la responsabilidad civil, y conforme lo dispuesto en el art. 116 del C.P ., la acusada deberá indemnizar a la víctima por las cantidades sustraídas. El Ministerio Fiscal modificó en sus conclusiones finales el punto relativo a la responsabilidad civil y, a parte de los 57.100 euros que solicitaba en tal concepto por ser el valor de las cantidades sustraídas mediante los cheques, añadió 24.000 euros más en concepto de las cantidades que Dª. Camino abonaba de su cuenta a la acusada como contraprestación a sus servicios (1.000 euros mensuales), pero que desconocía que lo hacía. La Acusación Particular por su parte solicita en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 24.000 y 78.000 euros, según su calificación de los hechos.

A la vista de la calificación jurídica de los hechos anteriormente expuestos, consistentes en un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, y sobre todo a tenor de la prueba practicada, la acusada deberá ser indemnizar a la víctima en la cantidad de 57.100 euros. Esta cantidad se extrae de la suma del importe de todos los cheques que han quedado acreditados que fueron falsificados por la acusado, conforme constan en el relato de hechos probados, y restando de cada uno de ellos la cantidad de 1.000 euros que le era entregada por cada cheque Dª. Camino , dado que esa era la cantidad que creía que la acusada retiraba cada vez. Por tanto ese es el perjuicio ocasionado y el que deberá resarcir la acusada.

No se acoge la pretensión indemnizatoria de la Acusación Particular toda vez que, como ya se ha expuesto, su calificación jurídica no ha sido acogida y por ello conforme a la calificación señalada procede solo indemnizar por la cantidad antes mencionada. Y en cuanto a la ampliación que realizó el Ministerio Fiscal de que también se indemnice a la víctima en 24.000 euros consistentes en las 24 mensualidades, a 1.000 euros cada una de ellas, no procede concederle según lo expuesto ya no que ha quedado acreditado fehacientemente la existencia del contrato de trabajo, no hay prueba, ni mucho menos que se pactara entre ambas partes que se abonarían mensualmente 1.000 euros mediante transferencia. No consta ni figura en las actuaciones la supuesta orden bancaria que Dª. Camino habría firmado, presuntamente engañada por la acusada, para que el banco abonara cada mes mediante transferencia la citada cantidad a la acusada. Ante la falta de prueba del hecho delictivo base no puede deducirse responsabilidad civil derivada por lo que la indemnización no podrá aumentarse.

En consecuencia, la acusada deberá abonar a Dª. Camino en concepto de responsabilidad la cantidad de 57.100 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

NOVE NO.- Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Virginia como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 MESES Y 15 DÍAS a razón de una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Se condena también a Virginia , en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Dª. Camino en la cantidad de 57.100 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición en costas procesales a la condenada, con inclusión de las correspondientes a las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta serán de abono a la condenada el tiempo durante el cual hubiese estado privada de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El magistrado Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ participó en la deliberación y votación de la presente Sentencia, estando imposibilitado posteriormente para su firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-

DILIGENCIA PUBLICACIÓN .- Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí la Sra. Secretaria, por el Ilmo. Magistrado-Juez que la firma, de lo que doy fe.-