Sentencia Penal Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 138/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00146/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2012 0224849

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000138 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000223 /2014

RECURRENTE: CONSTRUCCIONES MARIANO LOPEZ NAVARRO S.A.U, José , MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. , Jose Luis

Procurador/a: SILVIA GARCIA VICENTE, SILVIA GARCIA VICENTE , SILVIA GARCIA VICENTE , ROSARIO VIÑUALES ROYO

Letrado/a: FERMIN GONZALEZ GUINDIN, FERMIN GONZALEZ GUINDIN , FERMIN GONZALEZ GUINDIN , CARMEN ESTEBAN GRAN

SENTENCIA NUM 146/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de junio de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 138/2015 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 223/2014, seguido por un delito contra el derecho de los trabajadores y lesiones por imprudencia grave.

Han sido parte:

Apelantes/Apelados: José , 'CONSTRUCCIONES MARIANO LOPEZ NAVARRO S.A.U' Y 'MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A' representados por la Procuradora Sra. García Vicente y defendidos por el Letrado Sr. González Guindín y,

Jose Luis , representado por la Procuradora Sra. Viñuales Royo y defendido por la Letrado Sra. Esteban Grau.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 17 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ABSOLVIÉNDOLE del delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES de que había sido acusado en estos autos por la Acusación Particular, debo CONDENAR y CONDENOa don José como Autor responsable de un delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152-1-1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como el pago de un cuarto de las costas, incluidas las de la Acusación particular, declarando de oficio otro cuarto.

Para el cumplimiento de las penas abónesele, en su caso, el tiempo que ya haya estado privado de libertad por esta causa.

Asimismo, debo CONDENAR y CONDENOa don José a que en concepto de responsabilidad civilabone a don Jose Luis la suma de 18.137,75 €, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del pago de tal cantidad responderá en calidad de responsable civil directa la Cía aseguradora 'MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, SA', a la cual se impone el interés moratorio anual en los términos del art. 20 de la Ley de contrato de seguro . Y responderá en calidad de responsable civil subsidiaria 'CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, SAU' .

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVOlibremente a don Miguel Ángel de los delitos CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES y de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE de que había sido acusado en estos autos por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, declarando de oficio los otros dos cuartos de las costas causadas.

Una vez recaiga sentencia firme en este procedimiento , comuníquese la misma al Departamento de Economía y Empleo de la DGA (Ref.- Procedimiento sancionador nº 559/12, folios 453 y ss).'.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS:Queda probado y asi se declara que en fecha 2 de febrero de 2012 la empresa ' CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, SAU' ejecutaba unas obras de urbanización en el barrio de Valdefierro de Zaragoza que incluían la construcción de pozos de saneamiento. Para dicha labor se superponían sobre una base de hormigón ejecutada 'in situ' unos módulos prefabricados de ese mismo material. Ese día realizaban dicha tarea el trabajador denunciante don Jose Luis , nacido el día NUM000 /1972, con la categoría de oficial de primera y una antigüedad en la compañía desde el 25/1/2006, y el acusado don José , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la categoría de oficial de primera. El acusado estaba a los mandos de un camión grúa que trasladaba los módulos desde la zona de acopio hasta la vertical del pozo donde debían colocarse sucesivamente aprovechando que van 'machihembrados', encargándose el denunciante de recibirlos y manejarlos para colocarlos y ajustarlos adecuadamente en su posición final, cuidando especialmente de que coincidiesen las escalerillas interiores que están incorporadas a las piezas. Para cargar cada pieza prefabricada antes de su traslado un operario, que en ese momento era don Constantino , colaboraba sujetando las piezas al gancho de la grúa mediante dos bulones o barras que se introducen en los agujeros existentes en los módulos, de forma que con la debida cautela y gracias tanto a esa sujeción de los bulones como a su propio peso la pieza puede desplazarse por el gruísta hasta el lugar elegido.

La empresa había elaborado un Plan de Seguridad y Salud para esta obra que contemplaba los riesgos profesionales derivados de la ejecución de pozos prefabricados de hormigón, disponiéndose concretamente que durante la tarea de descarga de estas piezas desde el camión o zona de acopio hasta la zanja, como norma general no habría trabajadores en el interior de la zanja y, de haberlos, nunca se encontrarían bajo la carga suspendida, de forma que los operarios sólo se aproximarían una vez que el material estuviese a una distancia de 50 centímetros-1 metro del fondo de la zanja. Esa normativa era conocida por el denunciante y por el acusado pues ambos habían recibido de la empresa los pertinentes cursos de formación y prevención de riesgos laborales.

Ese día se habían hecho ya dos pozos y para hacer el tercero el denunciante, pese a la norma de seguridad antedicha, se colocó incorrectamente en el interior, apoyándose de espaldas y con las piernas, algo agachado, contra las paredes interiores de la base previamente ejecutada, esperando en dicha posición a que su compañero Sr. José descargase el primer módulo cilíndrico hueco que tenía que colocarse y ajustarse sobre dicha base.

El acusado Sr. José , con notorio desprecio a las más elementales normas de precaución, teniendo en cuenta que ya de por sí era consciente del riesgo que entrañaba -en virtud de lo que establecía el Plan antes referido- manejar objetos tan pesados y peligrosos hallándose el denunciante dentro del pozo, en lugar de cargar los módulos de uno en uno decidió por su cuenta y riesgo cargar y trasladar a la vez dos módulos, uno el cilíndrico de 0,90 metros de altura y 1.950 kilogramos de peso, y encima de éste un módulo cónico de 0,30 metros de altura y 643 kilogramos de peso, con la particularidad de que sólo el primero de ellos iba sujeto con los bulones, de forma que el cónico se colocó encima del cilíndrico sin más sujeción que la que proporcionaban el 'machihembrado' y la fuerza de la gravedad.

El acusado procedió a trasladar con la grúa ambas piezas hasta el pozo donde se había ubicado el denunciante. Justo cuando los módulos se encontraban encima del Sr. Traeré y éste tocó el cilíndrico par amoverlo, el módulo cónico que iba encima cayó a tierra (fuera de la zona del pozo) precisamente por esa deficiente sujeción. Ello provocó acto seguido que el módulo cilíndrico que sí iba sujeto con los bulones -los cuales no llegaron a salirse- se desestabilizase y se balancease, golpeando en su movimiento la cadera izquierda del denunciante, quien a raíz del impacto sufrió lesiones consistentes en fractura arrancamiento cortical multifargmentario en espina ilíaca anterosuperior izquierda, con alguno de los fragmentos notablemente desplazados, desinserción con retracción del sartorio y del tensor de la fascia lata, desinserción parcial anterosuperior de los músculos glúteo, medio y menor y agravación de patología previa, que precisaron para su curación de tratamiento farmacológico y rehabilitación, sanando en 184 días impeditivos y quedándole como secuelas agravación de artrosis previa al traumatismo, valorada en 5 puntos, y algias postraumáticas en pelvis, valorada en 2 puntos.

'CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, SAU'tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con 'MAPFRE SEGUROS DE EMPRSAS, SA'.

La persona designada por ' CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, SAU' como encargado de obra y recurso preventivo, con funciones por tanto de preservar la salud y seguridad de los operarios, era el también acusado don Miguel Ángel , quien se hallaba en la obra pero a unos metros de distancia, impartiendo instrucciones a otro trabajador. No se ha acreditado en juicio que el Sr. Miguel Ángel ordenara, conociera ni consintiera que el denunciante se situase dentro del pozo y que el Sr. José en esta ocasión cargase a la vez dos piezas sin la debida sujeción'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recurso de apelación por la representación procesal de José , 'CONSTRUCCIONES MARIANO LOPEZ NAVARRO SAU' y 'MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA' y por la de Jose Luis .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 138/2015, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada suprimiendo la frase del cuarto párrafo que dice: 'con notorio desprecio a las más elementales normas de precaución, teniendo en cuenta que ya de por sí era consciente del riesgo que entrañaba -en virtud de lo que establecía el plan antes referido- manejar objetos tan pesados y peligrosos'.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.-Dos son los recursos que se interponen contra la sentencia dictada en la instancia. El primero de ellos, de forma conjunta, por el acusado -condenado- Sr. José , Construcciones Mariano López Navarro y Mapfre Seguros S.A., y el segundo por el lesionado don Jose Luis .

Como cuestión inicial diremos, -ante las veladas impugnaciones realizadas sobre el error en la valoración de la prueba-, que tiene reiteradamente dicho esta Sección, que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes de los testigos y de los peritos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que hay de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el simple análisis de la sentencia recurrida y de la grabación en que se refleja el resultado del juicio celebrado, llevan a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, pues ninguna de las partes viene a discutir la existencia del accidente ocurrido el día 2 de febrero de 2012 y su dinámica general, pues el Juez de lo Penal dice, con acierto, que si se hubiere trasladado primero un módulo y luego el otro no se hubiera producido el siniestro, pues la pieza cónica, de más de media tonelada de peso, no hubiera caído, concluyendo el Juez con que, en definitiva, la verdadera, directa y eficiente causa del accidente fue la imprudencia del Sr. José al decidir cargar y mover a la vez dos piezas, una encima de otra y sólo sujeta con bulones la de abajo, en lugar de cargar y trasladar debidamente sujetas con bulones primero la cilíndrica y luego la cónica.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, procederemos al examen de las diversas impugnaciones que se realizan frente a la sentencia de instancia, sobre cuya esencia fáctica y jurídica básicamente coincidimos, salvo la precisión que seguidamente se hará.

Recurso primero :

a)Delito de imprudencia o falta de imprudencia.

El examen de los delitos imprudentes en el ámbito laboral ofrece, como en cualquier otro, la dificultad de la distinción entre imprudencia grave y leve. Siendo los parámetros de determinación de la conducta imprudente la inobservancia de una norma objetiva de cuidado y la omisión de la obligación de prever que de dicha inobservancia pudiera derivarse el resultado producido, la gravedad de la imprudencia residirá, por un lado, en la entidad del riesgo que el cumplimiento de la norma objetiva de cuidado evitaba y, por otro, la entidad de la imprevisión. Esta última ira ligada a la mayor o menor vinculación del responsable al cumplimiento de la norma, puesto que una mayor vinculación permite calificar la imprevisión como más reprochable, más grave. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003 dice al respecto: 'en nuestro derecho positivo no hay módulos legales que sirvan para medir la intensidad de la imprudencia a los efectos de calificarla como grave (temeraria, decía el Código Penal anterior) o leve (simple, según tal Código de 1973).

Afortunadamente ya ha desaparecido esa categoría intermedia de 'simple con infracción de reglamentos' del art. 565 Código Penal , que tantos problemas suscitaba y permitía que imprudencias de rango menor pudieran castigarse como delitos.

Sin duda alguna, el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible. Pero este criterio es demasiado genérico como para que pueda servir en los casos dudosos a los efectos de encuadrarlos en una u otra de tales dos modalidades.

La previsibilidad es un elemento inherente al mismo concepto del deber de cuidado. Sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado. Tal deber es inconcebible respecto de resultados no previsibles.

Se dice, y es cierto, que el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada 'culpa con previsión', cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos.

En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que la separa del caso fortuito'.

Aparte de las dificultades prácticas que, por lo general, se plantean para saber si una persona ha previsto o no un resultado que es consecuencia de su propio comportamiento, es lo cierto que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en los que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave'.

En el presente caso, por razones análogas a las que han provocado la absolución del otro acusado por el delito contra los derechos de los trabajadores y de lesiones por imprudencia, debemos rebajar la entidad penal del hecho lesivo a la falta de imprudencia leve con resultado de lesiones del art. 621.3 del Código Penal . La omisión imputada al acusado y condenado recurrente creó un peligro jurídicamente desaprobado. El resultado producido por dicha acción fue la realización del peligro que generaba la omisión, aunque la concreción lesiva no entrara dentro de los riesgos fácilmente previsibles, sino sólo en aquéllos que no cabía descartar desde un punto de vista naturalístico que pudieran producirse. El riesgo previsible por incumplimiento de las normas de cuidado no aparece de la intensidad lesiva del hecho finalmente producido, por lo que la intensidad de antijuridicidad de la omisión no es la propia de aquélla omisión en la que el resultado producido fuera manifiestamente previsible. Y por tanto, la relevancia del deber incumplido, en tanto que de su incumplimiento no aparece acreditado que cupiera prever lesiones tan graves de manera manifiesta e inminente, aunque estas no fueran descartables; tampoco puede ser calificado de intenso. Por ello y ante la ausencia de argumentos para calificar los hechos como constitutivos de delito de lesiones por imprudencia grave, procede rebajar la entidad de la infracción a la de la falta del art. 621.3 del Código Penal .

b)Moderación de la responsabilidad reconocida al perjudicado Sr. Jose Luis al 50%.

El artículo 114 del Código Penal dice expresamente que 'si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrá moderar el importe de su reparación o indemnización'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990 indica en torno a la concurrencia de culpas que 'el tema ha sido abordado multitud de veces por la jurisprudencia, que rehuyendo la vieja denominación de compensación de culpas, más propia del derecho privado, viene admitiendo tal posibilidad de coeficiencia causal de conductas, incluida la de la propia víctima. La doctrina jurisprudencial puede resumirse diciendo que para calibrar la respectiva relevancia de las concausas intervinientes, determinantes, a su vez, del grado de la culpabilidad, habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita, como, igualmente, si ambas conductas se manifiestan con la misma potencia o virtualidad causativa, habrá lugar a imputar como imprudentes las dos, si bien adecuado el grado de la culpa a la mayor o menor eficacia de la intervención de cada uno (imprudencia temeraria o simple con o sin infracción de reglamentos), con la inevitable repercusión de tal colaboración causativa en el 'quantum' de la responsabilidad civil de cada uno de los causantes - SS 24 de marzo de 1983 , 28 de mayo de 1984 , 18 de diciembre de 1986 , 25 de octubre de 1988 '.

En el mismo sentido la SAP Barcelona de 6 de septiembre de 1995 indica, asumiendo el criterio jurisprudencial expuesto, que '...puede traerse a colación el criterio jurisprudencial ( SSTS 28 de mayo de 1984 , 18 de diciembre de 1986 , 25 de octubre de 1988 , 5 de noviembre de 1990 , etc.) que, sobre la concurrencia de culpas, viene señalando que para calibrar la respectiva relevancia de las concausas intervinientes, determinantes, a su vez, del grado de culpabilidad, habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habría de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y meramente fortuita...'. Por tanto, en el presente caso, la actuación del lesionado frente a la omisión de medidas de seguridad como las que concurren en el presente caso ha de considerarse meramente accidental, como se ha expuesto detenidamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto es en la ausencia de aquellas medidas de seguridad donde se sitúa el núcleo causante del accidente.

Al respecto hay que tender además en cuenta que el art. 114 del Código Penal atribuye al Tribunal la facultad de moderar el importe de la reparación o indemnización del daño o perjuicio sufrido por la víctima cuando ésta hubiera contribuido con su conducta a la producción de aquéllos, pero, como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1804/2001 (Sala de lo Penal), de 8 de octubre , con cita de la de 21 de noviembre de 1998 , 'lo que el art. 114 contiene es una potestad exclusiva del juzgador de instancia y es inaccesible a la casación, a excepción de los casos en que la cuantía fijada rebase o supere la cantidad perdida por las partes acusadoras (....)'.

A la vista de lo que obra en la causa el motivo se desestima, pues coincidimos con el Juez de lo Penal y con el Ministerio Fiscal -que se opone a ambos recursos- en que la causa directa y eficiente del accidente fue la imprudencia -la sentencia la califica de grave- del Sr. José al decidir cargar y mover las dos piezas a la vez una encima de otra sin sujeción, y ello sin perjuicio de poner de manifiesto que el propio Juez de lo Penal -que califica la imprudencia de grave- dice expresamente en su fundamento de derecho primero que 'el Sr. Jose Luis estaba colocado incorrectamente en el interior del pozo, argumento que también nos sirve para la degradación de la culpa grave referida con anterioridad, pero insensible a la responsabilidad civil acordada en la instancia o a su graduación porcentual.

c)Pago de intereses sancionadores a la compañía aseguradora MAPFRE.

La sentencia de instancia impuso los intereses legales, que en el caso de la aseguradora se aplicará el interés moratorio del artículo 20,4º. En cuanto a la causa justificada, prevista en el artículo 20.8 LCS , invocada en el recurso, la STS de 1-3-2010 declara: 'La Sala ha venido entendiendo en sus últimas sentencias que no constituye causa justificada para la no imposición del pago de los intereses de demora la discusión judicial relativa a la cobertura del siniestro. La sentencia de 23 de abril de 2009 resume la línea doctrinal de esta Sala y dice que la imposición de los intereses del art. 20 LCS tiene un carácter sancionatorio, para evitar que se utilice el proceso '(como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente (...)' ( SSTS de 2 y 27 de marzo de 2006 ) y además, debe tenerse en cuenta que la aplicación concreta de las causas de exoneración del pago de los intereses entendidos en el sentido expresado anteriormente, tiene un componente casuístico indudable ( SSTS de 16 de marzo de 2004 ). Por ello, esta Sala aplica el criterio según el cual el pago de los intereses del art. 20 LCS queda restringido al caso de que la aseguradora no hubiese pagado la indemnización correspondiente por causa que no esté justificada o que no le sea imputable. Para determinar si nos encontramos o no ante una causa de exclusión de la mora, la sentencia de 29 de noviembre de 2005 , aplicada por la de 22 de octubre, propone examinar si concurre alguna de las circunstancias que señala 'y que ocurre cuando sea discutible la propia existencia del siniestro, la intervención judicial sea necesaria para fijar la cantidad debida, etc., de modo que según la sentencia citada, 'Para excluir la mora se requiere, por tanto, que exista un motivo razonable de excusabilidad, que no se produce en este caso, porque las aseguradoras recurrentes hubieran podido evitar las consecuencias de la mora consignando el importe mínimo establecido en el artículo 18 LCS , lo que no realizaron'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 declara: A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007 , 18 de octubre de 2007 , 6 de noviembre de 2008 , 16 de marzo de 2010 , 7 de junio de 2010 , 29 de septiembre de 2010 , 1 de octubre de 2010 ) ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor con las aseguradoras, lo que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida'.

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial hemos de ver que no se aprecia la concurrencia de la causa de exención alegada, en cuanto que la aseguradora debió consignar la cantidad que estimara oportuna para hacer frente a la indemnización correspondiente, sin perjuicio de en su caso, la posible devolución de lo indebidamente percibido por el perjudicado.

TERCERO.- Recurso segundo:

Solicita la representación procesal del Sr. Jose Luis en el suplico de su escrito de impugnación la elevación de las indemnizaciones a favor de su representado a la cantidad de 126.618,31 euros. Cuestión a la que nos referiremos más adelante.

No obstante el suplico del recurso, parece que el apelante también pretende discutir la valoración de la prueba testifical en la instancia, respecto a lo cual nos remitimos al fundamento de derecho primero de esta resolución, y en tal sentido parece pretender la condena del Sr. Miguel Ángel en esta segunda instancia, pretensión que resulta inasumible no sólo por la apreciación de la prueba en la instancia que nos parece correcta, sino porque el Tribunal Constitucional mantiene que la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia d ello, la condena carezca de soporte probatorio.

En consecuencia, los razonamientos alegados por el recurrente en el caso, no podrían ser valorados en ningún caso para alterar la conclusión del Tribunal sobre el elemento subjetivo consistente en el conocimiento y la intención o culpa del acusado, sin proceder antes a dar a éste la oportunidad de ser oída, y defender su postura ante este Tribunal.

Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009 , que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía,55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumanía, 39 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coli contra Rumanía , 27), resaltando, además que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él 8STDEH de 27 de junio de 2000, caso Constatinescu contra Rumanía, 58 y 59)'.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011 , en la que se lee que 'En el mismo sentido, en la STC 45/2011, de 11 de abril , se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído'.

En sentido similar la STC 153/2011 , y del mismo modo, en la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 120/2009, de 8 de mayo , 184/2009, de 7 de septiembre .

Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso.

Finalmente y acorde con su suplico el recurrente Sr. Jose Luis manifiesta su disconformidad con la indemnización que le fue concedida por el siniestro de autos. La resolución impugnada se fundamenta para la concesión de la misma en el baremo de Tráfico vigente al tiempo de la estabilidad de las lesiones -año 2012-. Y en los informes médico-forenses obrantes en autos a los folios 471, 472 y 696, pareciendo procedente destacar la manifestación del Juez de lo Penal cuando dice que el que no exista coincidencia entre la fecha del alta forense y la que pueda fijar la Seguridad Social o el Juzgado de lo Social es algo habitual en los Tribunales Penales, pues al igual que sucede con las situaciones de invalidez (de momento denegada en la Seguridad Social, a la espera de que los Juzgados de lo Social resuelvan la impugnación planteada por el interesado, folios 651 y ss) los criterios que se toman en cuenta son distintos. Aquí interesa el concepto médico-legal de estabilización lesional, a partir de la cual queda un cuadro de secuelas. Que después de esa estabilización el lesionado siga recibiendo rehabilitación, tomando medicaciones para los dolores, etc., no significa que deba computarse un período de días de incapacidad superior, pues a efectos forenses la curación ya se ha alcanzado. Por eso mismo no puede concederse el abono de medicaciones pagadas una vez fijadas las secuelas (folios 734 y 806 y ss), pues tales medicinas no son curativas, sino paliativas, aunque sin duda alivien (como la fisioterapia) al paciente.

Ni la Forense ni el Perito de la defensa han detectado en este lesionado una situación de incapacidad ligada causalmente al accidente, máxime teniendo en cuenta que el impacto no tuvo afectación directa en la columna vertebral, ya afectada por patologías previas. Otra cosa es que, sin duda, el siniestro agrava esos padecimientos previos, pero eso ya se ha tenido en cuenta al apreciar una secuela específica. En el ámbito de la responsabilidad civil dentro de un juicio penal la parte perjudicada ha de probar cumplidamente el nexo causal entre el siniestro ocasionado por el culpable y las consecuencias dañosas que se alegan. Y ante la contundente negativa en ese sentido del dictamen forense no puede reconocerse una indemnización adicional por incapacidad permanente total. Como tampoco se han justificado debidamente los días de hospitalización solicitados.

Pues bien, de acuerdo con ello el informe médico-forense dice que tras examinar -en fecha de 27 de noviembre de 2013- los documentos aportados al procedimiento, y la exploración del lesionado:

El tiempo de hospitalización ha sido de 0 días.

El tiempo impeditivo para su actividad habitual ha sido de 184 días.

El tiempo no impeditivo para su actividad habitual ha sido de 0 días.

La valoración forense de las secuelas correspondientes a capítulo 1 a 8 de la tabla VI del Decreto Legislativo 8/04 corresponde a:

Columna vertebral y pelvis -Agravación artrosis previa al traumatismo. Puntos secuela: 5.

Algias postraumáticas (pelvis) Puntos secuelas: 2.

Lo que supone una valoración integrada de 7 puntos.

OBSERVACIONES:

No se dispone del número de días de hospitalización que precisó el informado, por lo que no han podido ser contabilizados.

Informe de alta que fue ratificado por la médico-forense el día 11 de diciembre d 2014 y en el acto del juicio oral, y que impugna el recurrente en base al informe médico por él presentado.

Pues bien, persistiendo las discrepancias en torno a los datos médicos respecto de los que, tanto el Juez de lo Penal, como esta Sala, carecen de los necesarios conocimientos técnicos como para formular una opinión autorizada sobre cual de los facultativos debe prevalecer, careciendo de la necesaria base científica como para emitir un juicio crítico de los mismos con arreglo a las normas de su arte, no cabe tildar de irracional conferir preferencia a lo informado por el médico forense desde el momento que en su condición de funcionario público adscrito de modo permanente que nos ha de llevar en caso de duda a asumir su criterio, salvo que se llegue a objetivar suficientemente que por cualquier motivo ha incurrido en algún tipo de error, ha desconocido cualquier elemento probatorio o ha llegado a conclusiones contrarias a la lógica y al sentido común, que no es el supuesto.

En el caso que enjuiciamos, el juzgador de instancia, frente al dictamen de parte, ha admitido las conclusiones médicas del informe forense, que fue sometido a contradicción en el acto del juicio, y al que pudo la representación del recurrente exhibir cuantas pruebas objetivas tuviera por conveniente y solicitar explicaciones acerca de las conclusiones del informe médico forense, concluyendo la sentencia de instancia con que dicho informe presenta coherencia en sus conclusiones, pues se constata que antes de los hechos enjuiciados el denunciante ya tenía un problema degenerativo en dos discos lumbares (se aprecia en la radiografía que se le hizo el mismo día del siniestro, por lo que es imposible que se produjeran tales problemas precisamente con el golpe). No consta en ninguna parte que el paciente sufriera impacto directo en la columna vertebral, las electromiografías practicadas días después también reflejan problemas crónicos sin relación causal con el accidente y el paciente refiere síntomas en ocasiones incongruentes (véase el informe del Dr. Cayetano )

Consecuentemente y según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, se viene atribuyendo a los informes periciales emitidos por Organismos Públicos, oficiales y especializados, como son los médicos forenses, prevalencia sobre aquellos otros de carácter particular aportados, salvo que los mismos acrediten un mayor rigor científico, lo que no se evidencia en el supuesto de autos, pues no lo es el simple hecho de ser el facultativo elegido por el lesionado para su seguimiento.

Procede pues la desestimación de este motivo del recurso, al conceder prevalencia el Juez de lo Penal en cuanto a la valoración de la prueba pericial practicada, al informe médico forense, remitiéndonos a sus argumentos reflejados en la sentencia recurrida para no incidir en reiteraciones innecesarias.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. José , 'CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO SAU' y 'MAPFRE SEGUROS DE EMPRESASS.A. y desestimando el interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis contra la Sentencia nº 131/2015 de fecha 17 de abril de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 223/2014 por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza , debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en el exclusivo pronunciamiento de absolver a don José del delito de lesiones por imprudencia grave por el que venía siendo condenado, condenándole como autor responsable de una falta del art. 621.3 del Código Penal de imprudencia leve a la pena de 12 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia, debiendo tasarse las de la primera instancia como de juicio de faltas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.