Sentencia Penal Nº 146/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 4/2014 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO SALA nº 4/2014

Procedimiento Sumario nº 1/2014

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 de DIRECCION000

TRIBUNAL:

Magistrados,

Angel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

María Espiau Benedicto.

SENTENCIA Nº 146 /2017

En Tarragona, a 30 de marzo de dos mil diecisiete.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , bajo el procedimiento Sumario nº 1/2014 por un presunto delito de Incendio y de daños, contra Paulino , representado por el Procuradores Sr. José Domínguez Chicardi y asistido por el Letrado Sra. Eulalia Carmona, siendo parte acusadora Particular el Sr. Victorio representado por el Procurador Sra. Margarita Yxart y defendido por el Letrado Sr. Tomás Gilabert y el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Angel Villafranca en ejercicio de la acusación pública

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

Primero.-En fecha de 22 de febrero de 2016 se inició el acto del juicio y finalizando el 18 de marzo de 2016, abriendo el tribunal turno a las partes para que plantearan en su caso la existencia de alguna cuestión previa, por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 786 LECrim , en atención a los criterios extensivos que para el Sumario Ordinario ha mantenido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Por la acusación particular, se interesó, como medida de protección de la testigo menor de edad Caridad , que al momento de declarar se dispusiera una barrera visual que le impidiera el contacto con la persona acusada a fin de preservar su identidad. El Ministerio Fiscal se opuso y la defensa no se opuso a dicha petición.

La Sala tras recabar informe de los profesionales de la Oficina de Atención a la víctima, justificando la colocación de barrera visual para preservar la identidad de la testigo menor de edad, no accedió, por no apreciarse claras razones que aconsejaran dicha medida de protección victimológica. Llámese la atención, por un lado, del tiempo trascurrido desde los hechos presuntos y, por otro, de la falta de soporte de la petición en informes clínicos o psicológicos actualizados que nos permitan valorar un particular efecto pernicioso en el hecho de declarar en condiciones de ser vista por la persona acusada. Por todos ello consideramos que la preservación de la identidad de la testigo menor de edad no justifica la petición y, deben mantenerse las condiciones ordinarias de producción del medio de prueba.

Seguidamente por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se renunció a la testifical del agente de la guardia civil con TIP NUM000 y la del agente con TIP NUM001 por baja médica renuncia esta última a la que se opuso la defensa, admitiendo la Sala dichas renuncias en atención a la grave enfermedad del agente que impide fijar una fecha cierta de recuperación.

Por último, la acusación particular indico que el CD donde se contiene la grabación llevada a cabo por la cámara de seguridad de la estación de servicio sólo están grabados 2h.,38 minutos de las 2h.,41 que consta la grabación, faltando así los 3 minutos donde aparece la imagen de la persona supuestamente responsable de los hechos. Recordando el tribunal tras examinar las actuaciones el oficio remitido por la Guardia Civil en relación dicho extremo donde se indica que el visionado es correcto.

Se planteó a las partes y especialmente a la defensa la posibilidad de cambio de orden probatorio, de tal manera que el acusado prestara declaración en último lugar en aplicación del artículo 701 de la LECrim que fue rechazada por la propia defensa.

Segundo:A continuación se practicó toda la prueba propuesta y admitida iniciándose con la declaración del acusado Sr. Paulino , los perjudicados Sr. Victorio y Sra. Sabina , la testifical del Sr. Bernardino , Sr. Eloy , de la Sra. Carolina , del agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , la testifical del Sr. Isaac y la del Sr. Mauricio y la lectura de la declaración de la Sra. Azucena .; las periciales del Sr. Tomás , Jesús Carlos y del Inspector del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya con TIP NUM003 ; y la documental interesada por las partes. Cuadro probatorio cuyos resultados se pueden visualizar en la grabación digital del juicio.

Tercero:Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal presentó por escrito modificaciones de sus conclusiones en el sentido de retirar la acusación por la falta de daños del artículo 625 del Código Penal en relación al apartado c) de su escrito de conclusiones, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas previstas y penada en el artículo 21.6 del Código Penal , solicitando la condena del acusado por un delito de incendio de menor entidad previsto en el artículo 351 del Código Penal a la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y otro de daños previsto y penado en el artículo 266 del Código Penal en relación con el artículo 263 también del Código Penal a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. La Acusación Particular modifico únicamente en el sentido de apreciar la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas modificando la pena del delito de incendio por la de 5 años de prisión y del delito de daños por la de 1 año y 6 meses y por una falta de daños del artículo 625 del Código Penal a la pena 10 días de localización permanente, así como la condena en costas del acusado.

La defensa, por su parte, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución si bien en caso de condena entendió que debía serlo por delito de daños continuado en atención al artículo 266 en relación al artículo 263 y 74 todos ellos del Código Penal , debiendo apreciarse atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas con pena inferior.

Cuarto:Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

Sobre las 8,30 horas del día 22 de octubre de 2005 el acusado Paulino , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, sobre las 8,19 h del día 22 de octubre de 2005 se presentó en la estación de servicio de Vilafortuny, situada en la Avenida de la Diputación nº 171 de la localidad de Cambrils, conduciendo el vehículo de su propiedad marca BMW de color negro. Una vez en dicha estación de servicio cogió papel de celulosa y lleno de gasolina una botella de plástico, marchando a las 8,28 h sin abonar el combustible, dirigiéndose con su vehículo al domicilio del Sr. Victorio y de su esposa la Sra. Sabina situado en la AVENIDA000 nº NUM004 de la localidad de Cambrils. Dicho inmueble, de planta baja tipo vivienda unifamiliar vivía junto al Sr. Victorio y su esposa la Sra. Sabina , sus dos hijos menores y la empleada del hogar Sra. Azucena

Una vez allí, el acusado estacionó su vehículo BMW de color negro delante de la vivienda. Una vez que el acusado vio que se levantaba la persiana electrónica de la terraza del inmueble, procedió a lanzar contra la terraza un artefacto incendiario que previamente había preparado utilizando para ello la gasolina que había tomado de la estación de servicio de Vilafortuny.

El artefacto incendiario impacto contra el marco de madera del ventanal de la terraza, prendiendo fuego al mismo, propagándose las llamas hacia arriba, alcanzando al toldo y causando deterioros en sillas, mesa y colchoneta de dicha terraza, llegando el humo al interior de la vivienda. El fuego fue sofocado por uno de sus moradores el Sr. Victorio mediante extintor, sin que se dieran las condiciones objetivas de propagación del incendio al interior del inmueble, ni riesgo para la integridad física de los que allí habitaban.

Tras ello, el acusado se dirigió al local denominado 'Barlovento', situado en el Paseo Marítimo de Salou, propiedad del Sr. Victorio , y con la intención de menoscabar bines de propiedad ajena, procedió a quemar la puerta y el felpudo de dicho local, utilizando para ello gasolina y papel de celulosa.

Los daños causados en la vivienda de Victorio y en el local denominado Barlovento también de su propiedad, han sido pericialmente tasados en la cantidad de 6.293 euros.

El presente procedimiento se incoó en fecha 9 de noviembre de 2005 sin que se haya enjuiciado hasta el pasado 18 de marzo de 2016 y dictado sentencia hasta el día de la fecha por causas no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. En cuanto a los hechos base de los que se extrajo los hechos consecuencia que conducen a la inferencia de participación, permiten diseccionar los diferentes planos de decisión y justificación probatoria.

Así, en cuanto a los hechos nucleares relativo a cómo, dónde y cuándo se produjo el incendio y los daños, se presenta como un dato objetivo no controvertido por ninguna de las partes. Así debemos destacar en primer lugar la constatación objetiva de los daños en la puerta y felpudo del local denominado 'Barlovento', situado en la calle Paseo Miramar de la localidad de Salou y el incendio que se produjo en la vivienda unifamiliar de planta baja situada en la AVENIDA000 NUM004 de la localidad de DIRECCION001 tal y como consta en el atestado elaborado por la Guardia Civil (folios 2 y siguientes) que fue ratificado por el agente de la Guardia Civil con numero de TIP NUM002 que llevó a cabo la inspección ocular del local y de la vivienda y, pericial del Jefe de la policía local de Salou Sr. Tomás en relación al estado del inmueble donde se produjo el incendio ( folio 150 ) e informe pericial del Inspector del Cuerpo de Bomberos de Tarragona NUM003 que fue informada y ratificada en el mismo acto del plenario, que acreditan tanto el intento de apalancamiento de la parte inferior de la puerta del local 'Barlovento' sus daños por fuego al igual que el felpudo quemado del local como del incendio en la vivienda, su extensión y efectos tal y como puede apreciarse en el informe fotográfico de la vivienda unifamiliar adjunto al atestado policial tras inspección ocular. El incendio se originó en la terraza-porche de la vivienda unifamiliar y afectó a la madera del techo del porche, marco de madera de la ventana, toldo y otros enseres de la terraza, causando desperfectos en la vivienda y en local valorados pericialmente en 6.293 euros, según informe obrante en el folio 174 y 490, ratificado en el plenario por el perito Sr. Jesús Carlos , no impugnado ni cuestionado por la defensa.

SEGUNDO.-En cuanto a los hechos nucleares en relación a la participación del acusado Sr. Paulino en los daños del local denominado 'Barlovento' tras el incendio en la vivienda unifamiliar, en primer lugar, debemos destacar que no se ha aportado en el acto del juicio ninguna prueba directa de los hechos objeto de acusación. De tal manera que la acusación funda su pretensión condenatoria en la denominada prueba de indicios.

En dicho sentido debemos destacar que se hace preciso recordar, según la doctrina que en materia de presunción de inocencia ha sido reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional, que para poder llegar a entender enervada dicha presunción de inocencia resulta preciso que en el acto de juicio se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminador, practicada con todas las garantías, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Tanto el Tribunal Constitucional como la Sala 2ª del Tribunal Supremo han precisado de forma reiterada que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo de delito, sino otro intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica ( STC 171/2000, de 26 de junio , F. 3), habiendo también declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la acreditación de hechos a través de la prueba indiciaria no se opone al contenido del art. 6.2 del CEDH (casos Salabiaku contra Francia, de 7 de octubre de 198; PhamHoang contra Francia, de 25 de septiembre de 1992 y Telfner contra Austria de 20 de marzo de 2001).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, para que la prueba indiciaria sea apta para desvirtuar la presunción de inocencia se han de cumplir los siguientes requisitos: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia.

El único modo de distinguir entre la verdadera prueba de indicios y las meras sospechas o conjeturas, es comprobar que el engarce entre el hecho acreditado y el hecho presumido es coherente, lógico y racional. La falta de concordancia de las reglas de criterio humano o, en otros términos, la irrazonabilidad, se puede producir, tanto por falta de lógica o de coherencia en la inferencia, cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, cuanto por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (entre otras muchas, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , F. 3 ; 220/1998, de 16 de noviembre , F. 4 ; 91/1999, de 26 de mayo , F. 3 ; 120/1999, de 28 de junio , F. 2 ; 44/2000, de 14 de febrero , F. 2 ; 124/2001, de 4 de junio , F. 13 ; 109/2002, de 6 de mayo, F. 6 ; 137/2002, de 3 de junio , F. 5).

Así, los indicios identificados son los siguientes:

Primero, el causante del incendio en la vivienda utilizógasolina, el mismo líquido inflamable y papel de celulosa utilizó para causar los daños en el local denominado Barlovento. En efecto así se deduce como probado a partir de la declaración del Sr. Victorio , propietario de la vivienda situada en la AVENIDA000 NUM005 de DIRECCION001 que explica como tuvo que utilizar el extintor para extinguir el fuego recogiendo tras ello una botella con restos de gasolina al igual que en local denominado Barlovento también de su propiedad donde había papel de celulosa quemado con gasolina en la puerta del local. También contamos con reportaje fotográfico adjunto al estado policial que fue ratificado tras exhibición por el agente de la guardia civil con número de TIP NUM002 indicando que llevó a cabo una segunda inspección ocular en la vivienda y local y realización de reportaje fotográfico. El perito inspector del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya con número de TIP NUM003 tras exhibición del reportaje fotográfico explicó que las llamas que propagaron el incendió lo debían ser de líquido inflamable o combustible en atención a las marcas negras.

Segundo, el incendio en la vivienda situada en la AVENIDA000 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION001 se produce entre las 8 h y 8,30 h de la mañana del día 22 de octubre de 2005 y los daños en la puerta del local Barlovento a las 9h.del mismo día 22 de octubre de 2005.Este hecho viene plenamente probado por la declaración testifical del Sr. Victorio propietario y morador de la vivienda en el momento del incendio. Explicó que sobre dicho margen horario fue alertado del incendio por su hija menor Caridad que estaba muy asustada, que había humo en el comedor. Continúa explicando que había fuego en la terraza, cogió el extintor y apago el fuego. También narra que tras dirigirse a la gasolinera cercana a su vivienda y habló con el empleado de la misma que le dijo que sobre las 8 horas una persona había llenado una botella de gasolina. Señala que tras ello se dirigió al establecimiento Barlovento sobre las 9 h. y vio que la puerta y el felpudo del establecimiento estaban quemados. La propia menor Caridad que en la actualidad cuenta con 17 años de edad recordaba que se levantó de la cama, fue al comedor y subió la persiana electrónica de la terraza y vio fuego.

Tercero, a las 8,19 h del día 22 de octubre de 2005 una persona llega a la estación de servicio de Vilafortunysituada en la Avenida de la Diputación nº 171, coge papel de celulosa, llena una botella con gasolina del surtidor y abandonando la gasolinera a las 8,28 h sin abonarla. Hecho indicio que se acredita por la declaración del agente de la Guardia Civil con número de TIP NUM002 que explicó que visionó las imágenes de la cinta VHS de la cámara de seguridad de la estación de servicio. Que dicho visionado lo realizó junto a la Sra. Sabina y Sr. Victorio que le aporto la cinta. Explica que no pudo sacar los fotogramas de la cinta VHS por carecer de medios técnicos para ello. Continúa explicando que en el video grama aparece como hora de entrada del individuo a las 8,19 y la de salida de la gasolinera a las 8,28 horas, que lo comprueba en el grabador de la gasolinera que es algo básico, que es la hora buena, de lo contrario lo hubiera hecho constar.

Cuarto, la persona que lleno la botella con combustible en la estación de servicio de Vilafortuny en la Avenida Diputación 171 de Cambrils y la persona que arrojó la botella de gasolina contra la terraza de la vivienda unifamiliar situada en la AVENIDA000 NUM004 de DIRECCION001 conducía vehículo de color negro. Indicio que consideramos acreditado en atención a la declaración testifical de la menor Caridad que manifestó que vive y vivía con sus padres en dicha vivienda. Recuerda que mientras abría la persiana eléctrica vio un coche negro parado delante de casa y, de repente cuando terminó de levantarse la persiana vio toda la terraza llena de fuego. También el testigo Bernardino , empleado de la gasolinera explicó que vio llegar un coche negro y que si bien no vio salir del mismo a la persona que llenó la botella con gasolina, cree que salió del vehículo porque no había otra persona en la estación de servicio. Por último se llevó a cabo por parte del Letrado de la Administración de justicia lectura de la declaración prestada por la Sra. Azucena ante el juez de instrucción el pasado día 6 de marzo de 2006, manifestando que vivía en la vivienda donde ocurrieron los hechos y el día delos hechos salió de la casa para barrer y vio un vehículo de color negro estacionado en la calle Doctor Manrique, que la puerta de la terraza estaba cerrada. Continua explicando que entró al domicilio por la puerta trasera y escuchó como la niña gritaba fuego. Finalmente el propio acusado reconoció que en la fecha de los hechos tenía un coche BMW de color negro, sin recordar la matrícula y que solía ir a la estación de servicio de Vilafortuny porque está cerca de su casa, pero no recuerda que fuera el día de los hechos.

Quinto, la persona que entró en la estación de servicio de Vilafortuny el pasado día 22 de octubre de 205 sobre 8,19h y abandono la misma a las 8,28 h. del mismo día una vez hubo llenado botella de plástico con gasolina del surtidor y cogido papel de celulosa fue el acusado Sr. Paulino . Reputamos probado también este indicio a partir de la declaración testifical en el plenario del empleado de la estación de servicio Vilafortuny Sr. Bernardino que reconoció de nuevo al acusado como la persona que llegó sobre las 8 h de la mañana a la estación de servicio de Vilafortuny donde trabajaba, llenó un botella con gasolina y cogió papel. Persona que de nuevo reconoció junto al agente de la guardia civil durante el visionado de la grabación. También explicó tras activarse mecanismo del artículo 714 en atención a que en su declaración en fase de instrucción manifestó que el pelo era rubio y ahora en el plenario dice que era oscuro, explicó que le cuesta recordar dado el tiempo transcurrido y no recuerda bien el color del pelo pero de lo que no tiene duda es que la cara coincide con la persona que está en la Sala. También contamos con la declaración de la Sra. Sabina , esposa del denunciante Sr. Victorio , manifestó que recuerda que estuvo viendo la grabación de la cámara de seguridad de la gasolinera junto agente de la Guardia Civil y reconoció al acusado como la persona que llenaba botella con gasolina y cogía papel. Continua explicando que lo reconoció porque para ella no era una persona extraña. Continúa narrando que era la misma persona que en fechas anteriores había acudido al establecimiento que regenta denominado 'Claque' la había insultado tras haber llevado a cabo altercado por no querer servir a la persona que la acompañaba, llegando a tirar por el suelo el plato de frutos secos y el cenicero, declaración que inicialmente pudiera verse comprometida al tratarse de parte perjudica, se ve corroborada por la declaración del Sr. Eloy que explicó que tiene relación de amistad con el acusado y que recuerda el incidente que éste tuvo con la Sra. Sabina en el bar Claque, que fue antes del incendio y tuvo que intervenir para que no le hiciera daño a la Sra. Sabina , llegando incluso a sacarlo del establecimiento. Continua explicando que conoció al acusado por medio de la pareja del acusado la Sra. Carolina y esta le confesó que el acusado le había reconocido que había cometido los hechos. Indicio que se presenta como muy revelador tanto en relación a la existencia de incidente previo con la Sra. Sabina esposa del propietario del establecimiento Barlovento donde se produjeron los daños y a la vez moradora de la vivienda donde se causó el incendio junto con el reconocimiento del acusado como la persona que lleno botella de gasolina y cogió papel de celulosa el mismo día 22 de octubre de 2005.

Por último la declaración testifical del Sr. Mauricio se limitó a explicar que es amigo del acusado y estuvo con éste el día 6 de enero de 2006 en Salou y que estuvieron hasta la media noche. Recuerda que el acusado estaba preocupado porque recibía llamadas anónimas amenazándolo.

A lo interior y finalmente se ha de añadir que la versión e hipótesis exculpatoria ofrecida por el acusado, esto es, que el día 22 de octubre de 2005 llegó sobre las 7,15 h a su domicilio y permaneció sin salir hasta el día siguiente -no encuentra apoyo acreditativo alguno. Así, dicha versión vino inicialmente corroborada por la declaración plenaria de la Sra. Carolina ex pareja sentimental del acusado que en fase de instrucción se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Lecrim y, ahora transcurridos más de diez años manifiesta con toda seguridad que escuchó la puerta de su casa cuando entraba el acusado y estuvo hablando con el acusado del tema con Eloy . Añade que está segura que a las 8 horas estaba el acusado en casa porque es la hora que se levanta ella. No obstante, la Sala no llega a comprender porque durante diez años la testigo guardo silencio en relación a dicho extremo, sin que tampoco diera explicación plausible sobre dicho extremo, circunstancia esta que compromete muy seriamente la fiabilidad de su versión. No obstante incluso desde la hora supuesta que dice llegó el acusado a casa, nada le impedía llevar a cabo la conducta descrita en los hechos justiciables en atención a la proximidad entre la vivienda del acusado y la gasolinera de la Vilafortuny. Efectivamente el testigo Sr. Isaac explica que llevo al acusado a su casa a las 7 de la mañana desde el bar 'los conejos' que ésta a 100 metros del domicilio del acusado. Añade que desde dicho bar hasta la estación de servicios de Vilafortuny se llega en apenas 6 minutos. Por tanto, atendiendo al video grama de la estación de servicio e Vilafortuny que señala las 8,19 h como hora de entrada de la persona que llenó la botella con gasolina, nada impedía al acusado llegar a la estación de servicio a dicha hora incluso saliendo a las 8 horas como hora que señalo su expareja Sra. Carolina .

Pues bien, relacionando entre sí ese conjunto de probados indicios, llevan a esta Sala a la conclusión única razonable de que el autor del incendio en la vivienda y daños en el local no pudo ser otra que el acusado, por ser esté la persona que minutos antes del incendio causado en la vivienda situada en la AVENIDA000 nº NUM004 de DIRECCION001 y los daños ocasionados en el local Barlovento situado en la Avenida Miramar de Salou, acudió a la estación de servicio de la Vilafortuny, llenó una botella de gasolina y cogió papel de celulosa, productos que fueron hallados en dicha vivienda y establecimiento nocturno, por lo que procede dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.-Juicio de tipicidad.Los hechos que se declaran probados son constitutivos:

a) de un delito DEINCENDIO SIN PELIGRO PARA LA VIDA O INTEGRIDAD FISICA DE LAS PERSONAS, previsto y penado en el apartado segundo del artículo 351 en relación con el art. 266 del Código Penal .

b) de undelito de dañosdel artículo 266 del Código Penal en relación con el artículo 263 del Código Penal .

En primer lugar en cuanto a la falta de daños en relación a los daños en fecha 6 de enero de 2006 en el establecimiento Barlovento cuya condena únicamente mantiene la acusación particular, la sala se plantea de oficio, por constituir una cuestión que afecta al orden público, la concurrencia de prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal presunta del acusado en relación a dicha falta de daños de fecha 6 de enero de 2006.

Si bien la sala no desconoce que la determinación del plazo de prescripción debe considerarse relevante en supuestos de infracciones vinculadas en un mismo proceso por alguna forma o fórmula concursal.

Así, una primera respuesta parece que puede obtenerse de la reforma operada por la Ley orgánica 5/2010 cuando recoge que para el cómputo del plazo prescriptivoen supuestos de infracciones conexas deberá estarse al del delito más grave. Sin embargo, la regla general plantea alguna objeción de fondo, en todo caso relevante para la adecuada resolución del asunto.

Así, cuandola causa de conexión es sustantiva, esto es cuando se basa en razones concursales mediales o ideales en las que quepa identificar, detrás de la complejidad delictiva, una cierta unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material-vid. por todas, STS 11.9.2007 -, el plazo de prescripción deberá atenderse a la infracción más grave. Pero cuando el criterio de conexión es meramente procesal como, ocurre en el presente caso de concurso real,en atención a que los mismos son ejecutados por la misma persona(supuesto del antiguo artículo 17.5º LECrim , ahora desaparecido tras la reforma Lecrim operada por la Ley 41/2015de 5 de octubre de 2015, de inminente entrada en vigor) y no cabe identificar relaciones internas de tipo normativo o de producción contingente entre las diversas acciones, es decir, permitirían su enjuiciamiento por separado dado que los daños primero por delito son de fecha 22 de octubre de 2005 y los daños segundos por falta son de fecha 6 de enero de 2006, ni tan siquiera, posibilidades de tratamiento continuado en los términos del artículo 74 C.P ., no se da razón alguna que justifique el tratamiento unitario de los diferentes plazos prescriptivos de los tipos en dicha relación concursal. Criterio de conexión procesal que se ha venido interpretando de forma extensiva, precisamente, en beneficio del reo.

En el caso, identificamos paralización material del proceso por más de seis meses a partir del dictado del auto de continuación por la fase preparatoria de 15 de noviembre de 2009. Y ello por la ausencia de resoluciones de impulso y de prosecución con valor interruptivo de la prescripción debido a una calamitosa tramitación de la causa a partir de la nulidad de fecha 17 de abril de 2012 del auto de procedimiento abreviado de fecha 15 de noviembre de 2009.De factose ha generado un efecto suspensivo del curso de la causa no previsto en la ley sin que desde tal fecha hasta el día de hoy ninguna de las actuaciones practicadas ha comportado avance o sustanciación de la causa contra el ahora recurrente.

En consecuencia, la falta de daños de fecha 6 de enero de 2016 por la que venía siendo acusado el Sr. Paulino por la Acusación particular debe considerarse prescrita por lo que procede declarar la extinción de la responsabilidad penal presunta por dicha infracción.

Con relación al delito paragrafeado bajo la letra a)Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de incendio que no comporta peligro para la vida o la integridad física de las personas, establecido en el parrafo segundo del art.351, q ue sanciona los hechos como daños previstos en el artículo 266 del CP .

Este nuevo tipo penal que se ha venido en denominar como tipo hiper-privilegiado se caracteriza por tres notas:

a) El modus operandi del sujeto ha de ser de naturaleza incendiaria,ésto es, la acción que se castiga ha de consistir en aplicar fuego a una zona espacial, lo que constituye el elemento objetivo, y el elemento subjetivo estriba precisamente en el propósito de hacer arder dicha zona espacial.

b) La ausencia de creación de un peligro para la vida y para la integridad física de las personas.

c) La pena asociada se remite a las previsiones del art. 266 CP --delito de daños-- que supone una penalidad menor, y por tanto una respuesta más proporcionada a la real gravedad de los hechos.

En cuanto al modus operandi ya hemos expuesto que ninguna dificultad existe para apreciar una acción incendiaria por parte del acusado, y el elemento subjetivo tampoco ha suscitado discusión que el incendio de la vivienda fue provocado por un acción deliberada, realizada de forma consciente y voluntaria

No obstante, el debate del juicio oral se ha centrado en gran medida sobre la peligrosidad que entrañaba este incendio para la vida e integridad de las personas y sobre esta cuestión se ha practicado una escasa prueba pericial con un único informe que evacuo el périto con exhibición de fotografías del atestado elaborado por la Guardia Civil.

Por ello la sala entiende que en atención al resultado de dicha prueba no se dieron las condiciones o riesgo objetivo de propagación del incendio. En este sentido, el inspector de Bomberos de la Generalitat de Catalunya con núm. de identificación NUM003 del departamento de investigación señaló que no podía identificar marcas de incendio porque las fotografías estaban en blanco y negro. Continua explicando que todos los incendios si no se apagan se propagan hasta que se acaba el combustible, la tendencia del fuego es subir hacia arriba y que crezca de forma virulenta si encuentra cosas combustibles. Así preguntado por la posibilidad de propagación hacia el interior de la vivienda, indica que en caso de que hubiera estado abierta la ventana de la terraza el fuego hubiera podido propagarse hacia el interior atendiendo a las condiciones climatológicas como el viento, condiciones que por otro lado desconoce por lo que no pude afirmar la posibilidad o no de propagación. Igualmente debe valorarse la declaración de los moradores, especialmente la del Sr. Victorio que fue quien sofoco el fuego con un extintor. Añade que tardó unos minutos y vació todo el extintor. Por tanto la Sala como anunciamos no puede dar por acreditado que se produjera un riesgo objetivo de propagación del fuego, descartando, por tanto la concurrencia del peligro para la vida e integridad física de las personas que moraban en la vivienda.

De lo expuesto hasta ahorase desprende aplicación del párrafo segundo del art.351 del CP , solicitada por la defensa del acusado,pues este precepto dispone quecuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código ; puede afirmarse como hemos adelantado que no existió riesgo para las personas en los hechos juzgados.

Con relación al delito paragrafeado bajo la letra b) El art. 263 CP dispone que'El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros'.

El referido tipo penal recoge un delito eminentemente dolosocuyos elementos son: a) que se cause un daño; b) que lo sea en propiedad ajena; c) que se trate de daños no comprendidos en otros títulos del Código Penal; d) que el agente tenga ánimo o intención de dañar que puede deducirse del detalle en cuanto a la forma en la que se producen los daños. La acción de dañar cosa ajena exige que el autor sepa que con su acción va a producir un daño en el patrimonio ajeno (elemento cognoscitivo) y, pese a ello, la realiza (elemento volitivo); e) que el importe del menoscabo causado supere la cantidad de 400 euros.

En el presente supuesto consideramos que la acción consistente en quemar la puerta y felpudo del local nocturno 'Barlovento', utilizando para ello gasolina y papel de celulosa responde a una conducta claramente dolosa. No cabe duda por resultar obvio para cualquier ciudadano medio que la acción de colocar papel de celulosa tras rociar con gasolina un bien de titularidad ajena necesariamente va a producir un daño, no obstante lo cual y, pese a ser plenamente consciente de ello, el acusado llevó a cabo tal conducta.

En cuanto a la valoración de los daños, a efectos de determinar su tipicidad penal, del conjunto de desperfectos apreciados en la puerta y felpudo del local 'Barlovento', descritos en la pericia obrante en el folio 174 y factura del folio 93 asciende a la cantidad de 2.100 euros, que deberán ser indemnizados por el acusado en concepto de responsabilidad civil.

Por todo ello, el importe final de los desperfectos derivados de los daños causados en el felpudo y puerta del local denominado Barlovento supera la cantidad de 400 euros al ascender a la cantidad de 2.100 euros, cantidad para cuya determinación se parte del valor del material, con exclusión de la mano de obra y del impuesto sobre el valor añadido.

CUARTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ha sido invocada por ambas acusaciones y por la propia Defensa y concurre en el caso enjuiciado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6ª del Código Penal ,como muy cualificada.

El actual art. 21.6 C penal considera circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como reza la muy reciente STS, Penal sección 1 del 29 de Febrero del 2012 (ROJ: STS 1594/2012) (Recurso: 11662/2011 | Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA), 'La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

Hoy el Código Penal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación.La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, 'la dilación indebida y extraordinaria' siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'.

En resumen, el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permitirá apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto,la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal.

En el caso aquí analizado concurren los precitados requisitos. En efecto, ha de tener en cuenta que la Instrucción de la causa no revestía una especial complejidad ni por la enjundia del asunto, ni por el número de intervinientes como implicados o testigos, ni, finalmente, por el número de diligencias practicadas. Igualmente de tenerse en cuenta también que la dilación no es atribuible en modo alguno al acusado, por lo que la dilación ha de reputarse indebida y extraordinaria.

Si a lo anterior añadimos que en la instrucción de la causa se han tardado nada menos que diez años, siendo de destacar que se incoa el procedimiento en noviembre de 2005 (folio 39), transcurriendo en suma hasta la celebración del hecho y dictado de la sentencia casi doce años, habremos de convenir no solo en la apreciación de tal atenuante sino también en su conceptuación como muy cualificada, reputando proporcionada rebajar en dos grados la pena, en aplicación de la regla 2ª del art. 66.1 del C. Penal , atendida la muy acentuada entidad de la dicha dilación y el paralelo perjuicio ocasionado al acusado.

QUINTO.-De la penalidad.

La defena del acusado entendio que en caso de tipificar los hechos de delito de daños tal y como sucede en el presente caso en atención al artículo 351 el CP in fine que se remite al tipo básico de daños del artículo 266 del CP , debian aplicarse las reglas de continuidad delictiva- articulo 74 del Cp - dado que ambas conductas se suceden en un mismo espacio temporal aprovechando idéntica ocasión y que responden a una homogénea naturaleza jurídica. Es evidente, por tanto, que se dan todos los ingredientes de la continuidad delictiva para su aplicación, en este caso, en beneficio del reo.

En este sentido debe ponerse de relieve que en los delitos patrimoniales, y de conformidad a una sólida doctrina jurisprudencial que arranca ya desde el Pleno no Jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 ( SSTS 7.6.2001 , 4.4.2002 , 12.5.2003 , 7.6.2006 ), rige como regla especial el artículo 74.2 CP , en detrimento del artículo 74.1º CP . De tal modo, en este tipo de infracciones no resulta obligada la punición del delito continuado en la mitad superior del delito más gravemente penando, debiéndose estar, por tanto, a la pena del tipo en toda su extensión para la fijación de la pena puntual. Y ello sin perjuicio de las cláusulas específicas de agravación contenidas en dicho subapartado cuando los hechos revisten especial gravedad y afecten a una pluralidad de perjudicados.

En el caso que nos ocupa, en atención a la continuidad delictiva ( artículo 74.2 del Cp ) el acusado merece la pena en el límite mínimo previsto para el delito más grave (el de daños del artículo 266 CP ) una vez aplicada regla penologica del artículo 66 del CP ante la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Cp ya referida, en su calidad de muy cualificada y con la rebaja de dos grados de la pena, ésta quedaría concretada en la de tres meses de prisión a seis meses de prisión, interpretando que procede imponerle la pena mínima de tres meses en atención a la menor entidad del daño material causado en ambas conductas.

El tratamiento continuado de las acciones sustractivas permite la fijación dela pena única de tres meses de prisión.

Por otro lado, la dicha pena de prisión conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal

SEXTO.-Responsabilidad civil. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

En el presente supuesto, tanto el titular de la vivienda como del establecimiento nocturno reclaman los perjuicios causados que han sido tasados pericialmente, sin otra prueba que los contradiga en la cantidad de 6.293 euros y, sin que por otro lado aparezca dato alguno que demuestre, en algún aspecto, la incorrección de la peritación.

Dicha cantidad devengara el interés el interés legal desde la fecha de esta sentencia hasta la del total pago de lo adeudado.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, tal y como establece el art. 123 CP y art. 239 y ss LECRIM , deben ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta. En consecuencia, procede imponer a Paulino las dos terceras partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte restante dada la prescripción acordada por la falta de daños.

En el cómputo deben incluirse las costas ocasionadas a la acusación particular, en cuanto parte perjudicada por el delito, cuya exclusión, conforme a la jurisprudencia ( S.T.S. núm. 518/2004 de 20 de abril , núm. 206/06 y núm. 37/06 de 25 de enero, y núm. 1034/2007 de 19 de diciembre, etc.), únicamente procedería cuando sus pretensiones fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, o por ejercitar pretensiones manifiestamente inviables, o cuando su actuación en el proceso pueda reputarse como inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora, lo que no sucede en el presente supuesto, a pesar de no acogerse finalmente en la sentencia sus concretas pretensiones. En concreto la condena por la falta de daños, como sostenía la acusación particular, no puede considerarse perturbadora ni desproporcionada dada la acogida por el delito de incendio si bien el subtipo atenuado y por delito de daños.

OCTAVO.-Tal y como dispone el artículo 109 Lecrim y la Directiva 2012/13/UE del Parlamento y del Consejo Europeo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los procesos penales, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Sabina y del Sr. Victorio

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1º) Que debemos condenar y condenamosa Paulino , como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE DAÑOS, previsto y penado en el artículo 266 del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante muy cualificado de dilaciones indebidas previstas en el artículo 21.6 del Código Penal , a la pena deTRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º)Que debemos declarar prescrita la falta de daños prevista en el artículo 625 del CP imputada a Paulino , ABSOLVIENDO al mismo de los daños de fecha 6 de enero de 2006 objeto de enjuiciamiento.

En materia deRESPONSABILIDAD CIVILel condenado Paulino , indemnizará por los daños ocasionados en la vivienda ubicada en la AVENIDA000 nº NUM004 de DIRECCION001 y en el establecimiento comercial Barlovento al Sr. Victorio y a la Sra. Sabina en la cantidad de 7.080,90 euros. La indicada suma devengara el interés legal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta la del total pago de lo adeudado.

El acusado deberá abonar las dos terceras partes de costas procesales causadas, incluyendo las devengadas por las acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.