Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 941/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00146/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: N45650
N.I.G.: 02003 43 2 2013 0027769
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000941 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Verónica
Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELA MORENO LOPEZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Desiderio
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 146 /2018
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 401/14 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre impago de pensiones, siendo apelante en esta instancia Verónica
, representado por el/a Procurador/a D/ª. Maria Angela Moreno López siendo parte apelada Desiderio ,
representado por la Procurador/a D./ª Maria Dolores Blanco Muñoz con intervención del Ministerio Fiscal, y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Desiderio del DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA , previsto y penado en el Art. 227 del Código Penal , del que venía acusado en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Maria Angela Moreno López, en nombre y representación de Verónica , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria del acusado Desiderio del delito de abandono de familia seguido contra el mismo. Fundamentó el Juzgado dicha absolución en el hecho de que la denunciante, Dª Verónica , carecía de legitimación para denunciar a quien fue su esposo pese a que no hubiese pagado desde hacía años la pensión alimenticia a favor de sus dos hijas fijada en la sentencia de separación, falta de legitimación que derivaba de que una de estas hijas, Nicolasa , era mayor de edad a la fecha de interposición de la denuncia por su madre, y la otra hija, Sonsoles , cumplió dicha mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento, sin que una u otra ratificaran en acto de juicio la denuncia interpuesta por su madre, siendo así que la primera incluso manifestó expresamente que no deseaba que el procedimiento siguiera contra su padre, mientras que la segunda no compareció a dicho acto al no haber sido propuesta como testigo ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal. En tales circunstancias, el Juzgado entendió que la denunciante Dª Nicolasa no tenía la consideración de agraviada por el delito a que se refiere el art. 228 del Código Penal .

Frente a dicha sentencia interpone la Sra. Verónica recurso de apelación afirmando que ella sí es agraviada y tiene legitimación para denunciar el delito aunque su hija Nicolasa fuera mayor de edad a la fecha de interposición de la denuncia, y más aún respecto de su hija Sonsoles , que era menor de edad en ese momento, en ambos casos porque es ella la que viene sufragando los gastos de alimentación y de todo tipo de las hijas comunes. Asegura además que el acusado tiene capacidad civil y penal para responder del delito, y que éste se cometió habida cuenta que Desiderio ha dispuesto de ingresos suficientes para satisfacer la pensión durante todos los años en que no lo ha hecho. Solicita en definitiva la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado y el dictado de otra en su lugar que condene al acusado a la pena de 10 meses de prisión y a que indemnice a la denunciante en la cantidad de 36.630,64 euros con intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Impugnaron el recurso tanto el Ministerio Fiscal como el acusado Desiderio , que interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso combate la falta de legitimación de Dª Verónica para denunciar este delito que establece la sentencia recurrida porque, a juicio de la recurrente, ella sí es agraviada por el delito de abandono de familia cometido por el acusado.

El motivo debe ser estimado. Efectivamente, el artícu lo 228 del Código Penal dice que ' los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal' . Recoge, pues, el referido precepto lo que se conoce como una condición o requisito objetivo de procedibilidad o perseguibilidad, que en los delitos semipúblicos es un presupuesto formal, ajeno al delito, de carácter procesal, en virtud del cual se deja en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio. Sentado lo anterior, como bien se dice en la sentencia del Juzgado, no existe uniformidad jurisprudencial acerca de la cuestión de si el progenitor con quien conviven los hijos mayores de edad beneficiarios de la prestación de alimentos es persona agraviada y, por tanto, tiene legitimación para denunciar penalmente el incumplimiento de esta obligación por el progenitor obligado al pago de dicha pensión. Recopilando las más recientes sentencias podemos resumir las posturas jurisprudenciales en las dos siguientes: a) La que partiendo de una interpretación restrictiva del concepto 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artícu lo 227.1 del Código Penal, entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor sólo durante su minoría de edad ( SSAP Madrid 22 de mayo 2017 , Ciudad Real 2 de mayo 2017 , Jaén 7 de febrero 2017 , Tarragona 27 de diciembre de 2016 , Barcelona 27 de julio 2016 , Burgos 16 de mayo 2016 , Alicante 24 de febrero de 2016 o 6 de junio de 2012 , la SAP de Sevilla 752/2011, de 29 de abril SAP de Murcia 25/2015, de 15 de diciembre (EDJ 2014/275581) SAP de Zaragoza 45/2014, de 9 de abril (EDJ 2014/71283) SAP de Castellón 382/2012, de 16 de octubre (EDJ 2012/277312) SAP de Cantabria 496/2012, de 21 de septiembre (EDJ 2012/268675) SAP Orense 306/2013, de 2 de septiembre ) y b) la que partiendo de una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así, su pago en vía penal ( SSAP La Rioja 26 de octubre de 2016 , Navarra 28 de junio 2016 , Valencia 21 de enero de 2016 , Madrid 16 de diciembre de 2015 , Baleares 2 de febrero de 2015 , Las Palmas de 11 de julio de 2013 o Granada de 14 de julio de 2.005 ).

Pues bien, esta Sala, después de una amplia deliberación sobre la cuestión, se alinea con esta última postura jurisprudencial, y entiende que la denunciante sí es persona agraviada por el delito de abandono de familia cometido por Desiderio a pesar de que sus hijas sean mayores de edad, ello en tanto en cuanto dichas hijas siguen dependiendo económicamente de su madre y del propio acusado, siendo así que el incumplimiento de sus obligaciones por el padre se traduce en un notable perjuicio económico para la madre, que se ve obligada a sufragar en exclusiva los alimentos en sentido amplio de las hijas comunes. No en vano el Diccionario de la RAE define el agravio como el ' perjuicio que se hace a alguien en sus derechos e intereses ' , y parece evidente que, en esta situación de dependencia de los hijos de sus padres a pesar de su mayoría de edad, los agraviados o perjudicados directamente por el delito no son sólo o únicamente las hijas por mucho que sean las titulares o acreedoras del derecho a percibir esos alimentos, sino también - y casi cabría decir que principalmente - la madre, que es la que sufre directamente el perjuicio económico derivado de ese incumplimiento. Recordemos que el Tribunal Supremo estableció en Sentencia de 24 de abril de 2000, Sala de lo Civil , y ha reproducido posteriormente, que ' el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos , en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores' , por lo que si en sede civil se reconoce legitimación al progenitor custodio para reclamar del otro la contribución alimenticia debida por evidentes razones de protección de los intereses de los hijos comunes ( pero indudablemente también de los intereses propios ), no parece lógico negarla en un procedimiento penal dirigido a la misma dual protección.

En este mismo sentido, la antes citada senten cia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de enero de 2016 nos dice que ' En efecto, aún cuando la resolución a la cuestión no es pacífica, la consideración mayoritaria a partir de la voluntad legislativa que inspiró la nueva regulación del art. 93 del CC - la ampliación del concepto de familia nuclear en el tiempo- ha venido a afirmar la naturaleza mixta de la previsión alimentista, como pensión de alimentos en sentido estricto y al tiempo como carga económica del matrimonio en el sentido previsto en el núm. 1 del art. 1.362 del Código Civil . Desde dicha caracterización, el ejercicio de la acción de reclamación de alimentos «ex» art. 93 del CC , no estaría condicionada a una suerte de litisconsorcio activo necesario, debiéndose reconocer la legitimación suficiente de uno de los cónyuges para pretender el reconocimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, por ostentar un interés propio en la relación jurídico- material y, en su consecuencia obtener una resolución por la que se establezca una asunción equitativa por el otro cónyuge de las obligaciones y cargas generadas por razón del matrimonio.

Ello se corresponde con la realidad social de la asunción de las cargas familiares por parte del progenitor en cuya compañía viven los hijos mayores de edad no independientes económicamente, que lo legitima para reclamar del otro progenitor su contribución al sostenimiento de las cargas familiares. En este sentido se ha pronunciado también, en acuerdo de unificación de criterios de fecha 26.5.2007, la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que estableció que en el delito de abandono de familia por impago de prestaciones periódicas 'Está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente.'

TERCERO.- En el segundo y tercer motivo de recurso, una vez reconocida legitimación a Dª Verónica para interponer la denuncia por su condición de agraviada por el delito, se combaten las alegaciones efectuadas por el acusado de falta de capacidad civil o penal para responder del delito y de carencia de ingresos para atender su obligación de pago de la pensión, afirmando la recurrente que Desiderio es perfectamente imputable y disponía de medios económicos para pagar la pensión, considerando en definitiva que debe revocarse la absolución del mismo acordada por el Juzgado de lo Penal y que debe ser condenado en esta alzada por el delito de abandono de familiar del que venía acusado.

El motivo debe ser rechazado. Como hemos repetido en múltiples ocasiones al tratar de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias la Ley de Enjuiciamiento Criminal no distinguía entre sentencias condenatorias y absolutorias a la hora de establecer la posibilidad de que sean recurridas en apelación (la dispos ición transitoria única de la Ley 41/2015, que reforma el artículo 792 , dice que la reforma que contiene se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor). Sin embargo, el Tribunal Constitucional había venido entendiendo en relación al acceso al recurso de quien resultó condenado en primera instancia que la vinculación del juez al artícu lo 24 CE (EDL 1978/3879) es más rigurosa, siendo de aplicación el principio 'pro actione ': 'la exigencia constitucional de una doble instancia a favor del reo, entendido como interdicción de aquellas decisiones o actuaciones judiciales determinantes de la privación de esta garantía esencial que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que se tratan de preservar y los intereses que se sacrifican' (por ejemplo STC 11/2004, de 9 de febrero (EDJ 2004/2493 ), que se remite a la nº 11/2003, de 27 de enero ). En la misma línea se cita la STC 41/1997, de 10 de marzo (EDJ 1997/483), que indica que 'en el proceso penal las garantías constitucionales de una de las partes- el imputado- adquieren un especial relieve en sede de amparo constitucional, mientras que, como tal, la potestad pública de imponer penas que se ventila en él no es susceptible de ser amparada'. La STC 167/2002 (EDJ 2002/35653) dio lugar a una consolidada doctrina según la que del derecho a un proceso con todas las garantías ( artícu lo 24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales y que ha sido condensada en los siguientes principios: (i) el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando en las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (ii) tampoco pueden establecer por su cuenta un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas en la primera, y (iii) no se impide la apelación de las sentencias absolutorias, pues existen cauces para la revisión, incluso fáctica, que no afectan a las percepciones derivadas de la inmediación y la contradicción. Como ejemplos de la doctrina a la que se hace referencia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 200/2002 de 28 de febrero , en un supuesto en el que la Sala revoca una sentencia absolutoria en base a los datos consignados en la propia acta a propósito de las pruebas personales practicadas en el juicio, cuestión que no se puso en tela de juicio, entiende, aun sin poner en duda la relación de los argumentos de la sentencia de apelación con los datos consignados en acta, que no podía entrar a valorar la credibilidad de esos testimonios al no haber presenciado esa prueba, otorgando el amparo solicitado. Por su parte, la STC de 14 de enero de 2004 indica 'no hay norma alguna en el ordenamiento que permita la anulación de una Sentencia absolutoria con retroacción de actuaciones sin haberse producido una infracción de reglas esenciales del proceso justo en perjuicio de los acusadores particulares y, consecuencia de ello, también de su derecho a no ser sometido dos veces a proceso penal por los mismos hechos al reabrirse la primera instancia sin que se hubiera denunciado en el recurso de apelación ninguna quiebra esencial del procedimiento determinante de la retroacción de las actuaciones'. Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establece que en la ' apelación de sentencias absolutorias , cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ' ( STC 167/2002 , FJ 11) (EDJ 2002/35653).

Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción , siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)' . En el caso que nos ocupa, la Sala no puede condenar al acusado sin que la prueba de cargo contra el mismo se desarrolle en esta alzada, y tampoco puede declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia y acordar la nueva celebración del juicio si ello no le ha sido pedido en el recurso, lo que obliga a confirmar el pronunciamiento absolutorio del Juzgado de lo Penal.



CUARTO.- Se declaran las costas de oficio.

En virtud de lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Ángela Moreno López actuando en nombre y representación de Dª Verónica contra la Sentencia dictada con el núm. 267/2017, en fecha 14 de Junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Albacete, en el Juicio Oral núm. 401/2014 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el solo particular que rechaza la legitimación de la Sra. Verónica para promover el procedimiento, legitimación que reconocemos, CONFIRMANDO el pronunciamiento absolutorio del acusado y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.