Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 5/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2013-0001998
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000005/2017- TRAMITE-MJ1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000031/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DENIA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000146/2018
En Alicante a treinta de abril de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 19 de abril de 2018 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Denia, por delito ESTAFA, contra los acusados:
Juan Manuel con pasaporte italiano nº NUM000 , hijo de Juan Pablo y de Elisa , nacido el NUM001
/1976, natural de Bolzano (Italia), y vecino de Calpe, en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procurador M. Auxiliadora Marquez Muñoz y defendido por el Letrado Daniel Garcia Gonzalez;
Aquilino con NIE NUM002 , y documento de identidad Aleman nº NUM003 , hijo de Carmelo y
de Luisa , nacido el NUM004 /1990, natural de Bad Homburg V D Höhe (Alemania), y vecino de Denia, en
libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Veronica Sanchez Mataran y defendido
por el Letrado Ramon Cuenca Gómez;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
José Llor Bleda,y como acusación particular Otilia representado por el Procurador Ana Isabel Feliu Daviu
asistido del Letrado Jose Tornero Marin; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a D. JAVIER
MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1082/2013 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000031/2014, en el que fueron acusados Aquilino y Juan Manuel por el delito ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000005/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación respecto de Aquilino , y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª (en la actual redacción, el art. 250.1.5º del CP), solicitando la condena del acusado Juan Manuel a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal sustitutoria de un días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas. Igualmente, solicitó que indemnizara a la perjudicada, en la cantidad de 207.143 €, con aplicación del interés legal que proceda conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC.

La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y solicitud de pena, si bien con imposición de prisión de CUATRO AÑOSy SEIS MESES de prisión e incremento en el importe de los intereses respecto de la indemnización a 31.150,90 €.

Solicitó igualmente la pena de multa de la mercantil Holding CB Europe, S.L. y de Seahorse International Enterprises, S.L., a la pena, a cada una de ellas, de 10 meses y quince días. Con cuota diaria de 200 €

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Otilia tuvo conocimiento, a través de otra persona, que existía una empresa que facilitaba una amplia ganancia para el capital invertido en el plazo de un año.

Con el fin de obtener el pretendido beneficio, tras contactar con Justino (en paradero desconocido y situación de rebeldía en esta causa), el 24 de julio de 2005, suscribió un contrato bajo la denominación 'acuerdo de inversión' por el que aportaba 200.000 €, a cambio de recibir en un año 218.000 € que se garantizaban por la empresa Coldwell Banker Els Poblets, representado por el indicado Sr. Justino , aduciendo la existencia de un seguro El 31 de julio de 2010 suscribió un nuevo contrato con Justino , que representaba a la empresa Coldwell Banker Els Poblets, al que aplicó parte del dinero obtenido como consecuencia del primer contrato. Al segundo contrato lo denominaron igualmente 'acuerdo de inversión' y, en su virtud, la Sra. Otilia aportaba 207.143 € que debían ser invertidos por la mercantil Holding CB Europe, S.L. y, en contraprestación obtendría un 12 % de lo aportado como retribución por la inversión.

No consta el destino que se haya dado a dicha cantidad, que no ha sido reintegrada a la Sra. Otilia .

El acusado Juan Manuel , trabajó para el grupo de empresas que dirigía Justino , sin que conste que tuviese conocimiento previo, a las fechas de los dos contratos, acerca de las gestiones realizadas por el Sr.

Justino con la Sra. Otilia , ni que se aprovechara de alguna forma de las cantidades invertidas.

Las acusaciones han retirado la acusación en su día formulada contra Aquilino que fue durante un tiempo administrador de la firma Coldwell Banker de Els Poblets .

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral revela la insuficiencia de prueba en orden a acreditar una posible actuación criminal por parte del acusado, por lo que, en aplicación del principio de presunción de inocencia, y, en todo caso, el in dubio por reo, procede la absolución del mismo con declaración de las costas de oficio.

Respecto del acusado Aquilino , ambas acusaciones han retirado en conclusiones definitivas sus peticiones de condena respecto del mismo, por lo que sin necesidad de un más profuso razonamiento, procede su absolución en aplicación del principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal y que se recoge en el art. 789.3 de la LECrim.

El acusado Juan Manuel ha reconocido que era empleado de Justino , calificándolo otros empleados (el otro acusado, y varios testigos) como la persona de confianza del mismo, si bien precisando todos ellos que la actividad que realizaba era más bien la gestión directa del giro diario de la empresa, o grupo de empresas, pero no el trato específico con clientes inversores, como es el caso de la perjudicada en esta causa. De estos últimos se ocupaba personalmente Justino , tanto en el trato previo para la obtención de fondos, como la gestión del dinero a invertir. La denunciante ha confirmado este extremo al señalar que la única persona con la que trató fue Justino , que sí llegó a mencionar al acusado Sr. Juan Manuel , pero con éste último negó haber tenido la menor relación, hasta el punto de llegar a pensar que se trataba de una invención para no pagarle el importe de los inversiones.

Ciertamente, existe un indicio de relevancia a considerar respecto de Juan Manuel , y es que tenía disponibilidad sobre la cuenta en la consta remitido el dinero de la Sra. Otilia , conforme se ha podido constatar documentalmente y él mismo ha reconocido; sin embargo, las explicaciones dadas acerca de que desconocía el destino de las partidas y que las mismas eran directamente ordenadas por Justino , que han sido íntegramente refrendadas por el resto de intervinientes, unidas al desconocimiento y la falta de relación del mismo con la perjudicada, tal como ella misma ha señalado, descartan, como mínimo, la existencia del engaño previo y suscitan dudas de que llegara a conocer su existencia o a participar en el mismo.

Sobre dichos elementos probatorios no puede sostenerse la condena por el delito de estafa, objeto de calificación.

En cuanto al delito de estafa, debe recordarse que los requisitos de este delito son frecuentemente citados por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas STS. 1217/2004 de 2.11), que los enumera del siguiente modo: 1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del engaño falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. (...) 2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estudios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subssequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

Puestos en relación las anteriores exigencias con la resultancia fáctica nos encontramos con que, aunque pudiera existir un engaño efectivamente desplegado por el firmante del contrato, lo cierto es que no hay una suficiencia probatoria para suponer la participación del acusado en el mencionado engaño o ,en su caso, en el aprovechamiento patrimonial.

Así las cosas, procede absolver a ambos acusados.



SEGUNDO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto de la petición de imposición de las costas a la acusación particular, por haber actuado con temeridad y mala fe; al menos las relativas al acusado respecto del que se retiró la acusación por ambas acusaciones, debe desestimarse la petición, estándose al pronunciamiento de declaración de las mismas de oficio, que es la regla general.

En tal sentido, deben recordarse las reflexiones que recoge la STS 291/2017, de 24 de abril, cuando razona: ' En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo , resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: ' 1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por elartículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado '.

La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides ) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la ' calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón '. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo , destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: '1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre) '.

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica.

Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio )' .

Haciendo aplicación de los anteriores razonamientos, debe considerarse que la actuación de la acusación particular venía amparada por las diferentes resoluciones que permitieron la viabilidad de su ejercicio y, más concretamente, las alegaciones efectuadas por la defensa respecto a la inexistencia de autoría por haber accedido Aquilino a la gerencia de la entidad que recibió los fondos de la perjudicada con posterioridad a las fechas de los contratos, ya fueron consideradas por resolución de esta sala de 13 de enero de 2015 en la que se razonaba que sólo en el acto del juicio se podía deslindar, con plenitud probatoria, la existencia de una gerencia de derecho o de hecho y de unas labores de colaboración criminal, cuya sospecha venía abonada por razón de parentesco y vinculación laboral con la infraestructura empresarial que propicia el fraude. Por consiguiente, no puede hablarse de una pretensión extravagante y carente en absoluto de fundamento, por más que la prueba del plenario haya disipado toda duda, llevando a las acusaciones a retirar la acusación. Así pues, no se aprecian las notas de temeridad o mala fe que exige la jurisprudencia para la imposición de las costas a la acusación particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Aquilino y Juan Manuel en esta causa del delito estafa que se les imputaba, con declaración de las costas de oficio .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-