Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 147/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 147/2018
Procedimiento Abreviado: Juicio oral 398/2017
Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca
S E N T E N C I A Nº 146/18
En Palma de Mallorca, a 31 de Octubre de 2018.
Visto por mi Samantha Romero Adán Magistrada de la Audiencia Provincial, con destino en la Sección 1ª
de esta Audiencia Provincial el presente recurso de apelación interpuesto por D. Marino , contra la Sentencia
de fecha 27 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Palma de Mallorca en el Delito
Leve nº 398/2017, seguido por delito de estafa del art. 247 y 248 del Código Penal, en el que figura como
denunciada Dña. Herminia ; interviniendo como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El día 21 de octubre de 2016, Marino formuló, en las dependencias de la Guardia Civil de Calvià, denuncia contra Herminia , afirmando que entre los días 17 y 21 de octubre de 2016 había realizado la compra de un teléfono móvil marca Iphone 7 Plus por valor de 394,21 euros en la red social de Facebook a Herminia . Esta compra acordó que se realizaría a través de Correos mediante giro postal a nombre Salvador con dirección en la CALLE000 NUM000 de Rabat (Marruecos). A fecha de hoy el teléfono no ha llegado y el dinero del giro no ha podido ser recuperado.'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Absolviendo a Herminia de los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, declarando las costas de oficio.'.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Marino , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admit ido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado, aquietándose al pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia recurrida. La denunciada no evacuó el traslado para alegaciones conferido mediante providencia de fecha 25 de septiembre de 2018, notificada con fecha 10 de Octubre de 2018.

HECHO S PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende la parte apelante la revocación de la sentencia dictada en la instancia con el argumento de que el juzgador 'a quo' erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral. Esgrime el recurrente que la documental obrante en autos permite deducir que la denunciada mantiene conversaciones (concretamente mensajes a través de la red social Facebook) con personas de origen árabe y, en la misma red social, aparecen fotografías de personas de idéntica procedencia. Afirma que estos hechos evidencian sospechas suficientes para estimar justificada su participación en el delito de estafa que se le atribuye, cuyos elementos objetivos y subjetivos estima concurrentes. Finalmente, solicita la condena de la denunciante a satisfacer las costas causadas en ambas instancias.

Contrariamente a lo argumentado por la acusación, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la sentencia recurrida. Argumenta el Ministerio Público que, aun habiendo sostenido la acusación en el acto de juicio, a la vista de la valoración de la prueba contenida en la sentencia y, de los fundamentos de derecho aducidos para justificar la resolución contenida en el fallo, no apreciándose error patente o manifiesto, se aquieta a la decisión judicial adoptada por estimarla acorde a derecho.

La defensa no evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido.

Segundo.- Pretende la apelante la revocación de una sentencia de contenido absolutorio, lo que exige el análisis de la jurisprudencia constitucional emanada al respecto. A tal efecto, la STC, Sala 2ª de 20 de Diciembre de 2005 ( Sentencia nº 338/05) dispuso: '...Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

De lo anterior debe concluirse que el Tribunal 'ad quem' puede modificar el pronunciamiento absolutorio dictado por el órgano 'a quo' siempre que no altere el sustrato fáctico de la sentencia dictada en la instancia o alterándolo siempre que dicha alteración no resulte de una valoración distinta de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para ser valorados o bien cuando el Tribunal de apelación se separe del proceso deductivo empleado por el órgano 'a quo' a partir de los hechos declarados probados en la sentencia por depender aquél de reglas de experiencia no sujetas al principio de inmediación.

El Juzgador 'a quo' concluye a partir del resultado de la prueba practicada que no han quedado acreditados los hechos que constituían el objeto del presente procedimiento. Argumenta que el resultado del acervo probatorio consistente en la declaración prestada por denunciante y por la denunciada, así como la documental admitida, no permiten concluir con certeza que la denunciada sea la autora del delito de estafa.

De tal modo que el vacío de aportaciones o datos reveladores de la efectiva participación de la denunciada en los hechos enjuiciados, impone la libre absolución.

Concl uye en tal sentido por estimar que los mensajes de Facebook aportados nada demuestran en orden a considerar acreditada la autoría de los hechos en la persona denunciada. Añade que la Sra.

Herminia había denunciado previamente en Málaga hechos similares y que la versión que aquella ofrece como justificativa de los hechos no puede ser descartada en la medida en la que podría haber ocurrido que alguien se aprovechara de los datos ofrecidos por aquélla para realizar la compra (DNI), para abrir un perfil de Facebook con su nombre y, que el denunciante, hubiera estado en contacto con persona distinta de la denunciada.

Apoya su argumento el juzgador de la instancia en el hecho de que el denunciante habría reconocido que tan sólo habría mantenido contacto por Messenger y nunca había hablado con la denunciada directamente. A este hecho anuda que no consta la existencia de relación alguna acreditada entre la denunciada y Salvador , persona esta última a cuyo nombre el denunciante realizó el giro postal por la cantidad de 394,21 euros, correspondiente al precio que se estipuló para la adquisición del móvil Iphone 7Plus.

Tercero.- Senta do lo anterior y, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, el relato de hechos probados contenido en la sentencia combatida no puede ser alterado a partir de una nueva valoración de la prueba personal practicada en el acto de juicio oral, en tanto que ello supondría una alteración sustancial de los hechos declarados probados en la sentencia a través de una valoración distinta de los medios de prueba personales practicados en el plenario, con las limitaciones que ello supone respecto de aquella prueba que exige ser presenciada para su correcta valoración. Por otra parte, el contenido de la prueba documental a la que alude la acusación en su escrito de recurso, no arroja información que permita concluir con la certeza exigida que la denunciada realizara el ilícito que se le atribuye. Ello es así, en la medida en la que el sólo hecho de que pudiera mantener contacto con personas de origen árabe no permite alcanzar la convicción que apunta la apelante, siendo este dato una mera sospecha o conjetura carente de virtualidad en orden a enervar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte, no se advierte que la argumentación contenida en la sentencia combatida, en atención al resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral resulte ilógica, irracional o errada. Ni contraria al resultado obtenido de la prueba documental integrada en el ramo de prueba. Asimismo, debemos añadir a lo anterior que el art. 792.2 LECrim dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el párrafo tercero del art.

790.2 del mismo texto legal, por cuanto no ha solicitado la apelante la anulación de la sentencia aduciendo la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiese sido improcedentemente declarada.

Confo rme a lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación presentado y confirmamos la sentencia dictada en la instancia.

Cuarto.- En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim, procede declararlas de oficio por haberse mantenido el pronunciamiento absolutorio que contiene el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACUERDO: a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Marino .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca en el Delito Leve nº 398/2017.

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así lo acuerda, manda y firma Su Ilustrísima Señoría referida al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.