Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 19/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00146/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: CAU
Modelo: N85850
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0050764
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Lina
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Eutimio
Procurador/a: D/Dª ESTELA MURO LEZA
Abogado/a: D/Dª JON ZABALA BEZARES
SENTENCIA Nº 146/18
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ILMOS/AS SR./SRAS.
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 19/2017,
procedente de Procedimiento Abreviado nº 150/2016, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño (La Rioja),
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra D. Eutimio , con
D.N.I. nº NUM000 , nacido en GIJÓN (ASTURIAS) el día NUM001 de 1980, hijo de Ildefonso y de Ruth ,

con antecedentes penales, representado por la Procuradora D.ª. MARÍA ESTELA MURO LEZA, y defendido
por el Abogado D. JON ZABALA BEZARES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el
Magistrado D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recibió en esta Audiencia Provincial procedimiento seguido contra Eutimio dimanante del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Logroño.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, modificadas en el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificado por la multirreincidencia, de los arts. 248 y 250.1.8º del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño, y procediendo la imposición de la pena de 18 meses de prisión con multa de 9 meses a 5 euros días, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas así como la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, debiendo indemnizar a Lina en la cantidad de 130.- euros , suma que se incrementará con el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.-. Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución, y subsidiariamente la consideración como delito leve y la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño así como de ludopatía.



CUARTO.- El juicio oral tuvieron lugar el día 17-10-2018 con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se dirige acusación en el presente procedimiento frente a Eutimio el cual cuenta con múltiples sentencias condenatorias, algunas de las cuales deben ser tenidas en consideración en cuanto que cuenta con repercusión penal en el presente procedimiento mientras que otras son de hechos posteriores al presente supuesto.

a) Sentencias condenatorias con relevancia el presente supuesto.

3-2-2011, por delito de simulación de delito.

2-9-2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León por delito de estafa del art. 248, a la pena de 6 meses de prisión, con ejecutoria nº 570/13.

8-7-2014 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia, en la causa 258/12 por la comisión de un delito de estafa del art. 248 CP, a la pena de 6 meses de prisión, con Ejecutoria nº 1574/14 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Valencia.

15-10-2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en la causa 199/ 15 con Ejecutoria 375/15 por la comisión de un delito de estafa del art. 248 CP a la pena de 6 meses de prisión y suspendida por plazo de dos años.

27-11-2015 por el Juzgado de Instrucción n 5 de Fuenlabrada, en la causa 31/15 con Ejecutoria 96/15 por la comisión de un delito leve de estafa a la pena de 60 días de multa.

b) Sentencias condenatorias sin relevancia el presente supuesto a efectos de calificación.

En este apartado se debe tener en consideración diversas sentencias que guardan directa relación con los hechos enjuiciados en cuanto a la naturaleza de los hechos enjuiciados pero que se va a considerar que no tienen repercusión en el fallo del presente procedimiento por ser hechos posteriores a los que ahora son objeto de enjuiciamiento y que fueron aportados al a causa en el acto del juicio : 29-5-2018 de la Audiencia Provincial de Badajoz en el Procedimiento Abreviado nº 21/2017 por hechos de 18-3-2016, condenado como autor de un delito de estafa cualificado de los arts. 249 párrafo segundo y 250.1.8º CP, con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª y de ludopatía como atenuante analógica de los arts. 21.7º en relación con los artículos 21.1ª y 20.1º CP, a la pena de 3 meses de prisión y multa de 45 días a 2 euros /día.

9-5-2018 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao por hechos de 26-11-2017 condenado por delito leve de estafa a la pena de 40 días de multa a 6 euros /día.

21-5-2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos por hechos de 4-10-2017 como Delito Leve de estafa a la pena de un mes multa a seis euros /día.

7-6-2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos por hechos de fecha 19-6-2017 como Delito Leve de estafa a la pena de un mes multa a seis euros /día.

Junto con las anteriores también debe mencionarse lo que se desprende de sus antecedentes penales, en las que se observa también la existencia de múltiples condenas por estafa como son las recaídas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic el 17-3-2016; den el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almunia de Doña Godina de 12-4-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente3 de 1-4-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona de 28-4-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid de 18-6-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena de 18-10-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallés de 15-9-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara de 17-10-2016, en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe de 20-7-2016.



SEGUNDO.- Eutimio , mayor de edad y con los antecedentes penales descritos, procedió, guiado con la intención de obtener beneficio económico con su actuación, a anunciar en la página web www.vi bbo.com con el teléfono de contacto NUM002 la oferta de un lote de 28 videojuegos de Nintendo por importe de 150.-euros .

Lina observó tal oferta el 9-12-2015 y se interesó por la adquisición de tal lote y tras establecer contacto con Eutimio se pusieron de acuerdo en el precio del mismo que se fijó en 124,83.-euros más 5,17 euros de tarifa, que hace un total de 130.-euros.

Tal cantidad fue abonada por parte de Lina el 9-12-2015 mediante giro a través de Correos a nombre de Eutimio , con número de localizador NUM003 , así como también procedió a suministrarle la clave con la cual Eutimio acudió a Correos y cobró el importe el mismo día 9-12-2015.

Eutimio no tenía intención de entregar tal mercancía y no la entregó, sin atender a las reclamaciones de Lina .

En fecha 16-10-2018 se ha ingresado la cantidad de 130.-euros en la cuenta de la Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la prueba.

Respecto de la prueba con la que se cuenta en el presente supuesto debe partirse de la propia declaración de Eutimio quien en su declaración en el acto del juicio reconoció los hechos, es decir, reconoció el anuncio del lote de videojuegos, el precio pactado, la recepción del mismo y la no entrega de los mismos a Lina , señalando en su disculpa que en la fecha de los hechos estaba afectado por su ludopatía.

Tal relato de hecho también aparece acreditado por la declaración de Lina en el acto del juicio, señalando la oferta del lote, su interés en el mismo, el precio fijado finalmente en 130.-euros y la ausencia de contestación cuando se interesó por la no recepción de los videojuegos, siendo que sí se había cobrado el dinero que ella había remitido con tal finalidad.

Tales hechos eran los que había sido objeto de denuncia ante la Policía Nacional en su día (f.- 2 y ss).

Por otra parte tal versión se encuentra corroborada por la declaración testifical ofrecida por el agente de la Policía Nacional de Gijón nº NUM004 , quien ratificó el atestado señalando que existían diversas denuncias por hechos similares y que hicieron una recopilación de las mismas (f.-44 y ss). Para ellos Eutimio era conocido puesto que el año anterior ya habían tenido una intervención por hechos similares, siendo la peculiaridad que en general utilizaba su propia identidad, como ocurrió en el presente supuesto , a excepción de otro supuesto en el que intentó utilizar la de otro cliente.

Finalmente se cuenta con la prueba documental aportada a las actuaciones y que va desde el anuncio del lote (f.-7) pasando por las conversaciones previas entre ambos para la fijación del precio (f.-9-13) y el giro y cobro de la cantidad fijada (documentación de Correos en f-.8, y f.- 18-38 en el rollo de esta Audiencia Provincial) por parte de Eutimio , sin que se entregara el lote de videojuegos.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.

a) Sobre la existencia de estafa.

De conformidad con el artículo 248 CP cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Como ha establecido una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es representativa, entre otras, la STS de fecha 14-7-2011, son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de un relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. Es el elemento básico y nuclear de la estafa. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5 ) El nexo o relación de causalidad entre el engañó provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y en el presente supuesto concurren todos los elementos del tipo delictivo en la media en que concurre engaño bastante, concreado en la apariencia de buena fe contractual en el ofrecimiento de ciertos juegos de Nintendo contra un precio, de 150.-euros , en la negociación previa existente entre las partes hasta llegar al precio definitivo de 130.-euros sin que por parte de Eutimio hubiera voluntad alguna de llegar a entregar los bienes de los cuales llegaba a carecer, tal como se indicó en el acto del juicio o bien se estaba ofreciendo a su vez a otros clientes, como indicó la propia denunciante en el acto del juicio al señalar que había estado en contacto con otras personas que también compraron el lote atraídos por la publicidad que del mismo se realizaba en la página de Internet.

El engaño era idóneo para la finalidad pretendida, se trata de una publicidad en Internet y en el ofrecimiento de un precio, así como se plasma en la existencia de unas negociaciones, cuya copia se aportó al procedimiento, de las que se desprende una actuación plenamente compatible con la fase previa de una compraventa legal y que es , según los propios términos de la sentencia indicada, un estímulo eficiente del posterior traspaso patrimonial.

Tal actuación de Eutimio generó error en Lina quien procedió a realizar el traspaso económico, concretado en 130.-euros vía giro postal que llegó a poder de Eutimio a quien Lina , movida por la apariencia de buena fe, de normal desenvolvimiento de un contrato de compraventa en Internet, había llegado a facilitar el número de verificación de la cuenta.

Finalmente concurre el ánimo de lucro, que no es siquiera negado por parte de Eutimio , quien manifestó que deseaba conseguir el dinero, como de hecho ocurrió pero sin entregar los juegos a los que se había comprometido, en una actuación guiada desde un principio , tal como de la propia manifestación de Lina cabe desprender en atención a la existencia de otros afectados por parte de Eutimio , para la obtención de la cantidad de dinero que pudiera conseguir de los terceros engañados en la apariencia de compraventa de los juegos, siendo evidente la obtención de tal utilidad para sí.

En este sentido basta señalar que conforme a la STS de 2-6-2016 ( nº 475/16, rec. 296716): " El ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero ( STS nº 407/2016, de 12 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 12/05/2016 (rec. 841/2015 )Ánimo de lucro. ).".

Cabe por otra parte añadir que tal práctica no es en absoluto nueva para el acusado quien parece que de ello había hecho una actividad constante a cuyo efecto basta atender al número de sentencias citadas en las que Eutimio cometió los mismos hechos, con igual actuación y con resultado siempre de pequeñas cantidades de dinero.

b) Sobre la calificación jurídica de la estafa cometida.

El Ministerio Fiscal sostiene la calificación de estafa del art. 248 CP, cualificado por al multirreincidencia del art. 250.1.8º CP, conforme al cual se sanciona con penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses: ' 8º) Al delinquir el culpable hubiere sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'.

Tal como se ha recogido de sus antecedentes penales y por lo que ahora interesa se deprenden las siguientes sentencias condenatorias, anteriores a la comisión del hecho objeto de enjuiciamiento ( diciembre 2015): 2-9-2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León por delito de estafa del art. 248, a la pena de 6 meses de prisión, con ejecutoria nº 570/13.

8-7-2014 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia, en la causa 258/12 por la comisión de un delito de estafa del art. 248 CP, a la pena de 6 meses de prisión, con Ejecutoria nº 1574/14 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Valencia.

15-10-2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en la causa 199/ 15 con Ejecutoria 375/15 por la comisión de un delito de estafa del art. 248 CP a la pena de 6 meses de prisión y suspendida por plazo de dos años.

27-11-2015 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada, en la causa 31/15 con Ejecutoria 96/15 por la comisión de un delito leve de estafa a la pena de 60 días de multa.

Por lo tanto de la mera descripción de los antecedentes se desprende la existencia de la agravación interesada por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Autoría.

No existe duda alguna sobre la autoría de los hechos por parte de Eutimio , tanto por su reconocimiento como por la declaración testifical y documental aportada al procedimiento.

Responde por lo tanto Eutimio en calidad de autor conforme a los artículos 27Legislación citadaCP art.

27 y 28 del Código PenalLegislación citadaCP art. 28 , en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Son dos las circunstancias que se pretenden como modificativas de la responsabilidad criminal, por un lado la reparación del daño y por otro la ludopatía.

a) Sobre la atenuante de reparación del daño.

Consta que fecha 16-10-2018 -siendo que el juicio se ha celebrado el día 17-10-2018 se ha ingresado la cantidad de 130.-euros en la cuenta de la Audiencia Provincial.

Establece el art. 21.5ª como circunstancia atenuante: ' 5ª.- La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral' Respecto de tal posibilidad, como lo es el ingreso en la cuenta del Juzgado en el día anterior a la fecha de celebración del acto del juicio, debe ser tenía en consideración dado el carácter eminentemente objetivo de la misma y en tal sentido cabe citar, entre otras la STS de 3-11-2010 ( nº 954/10, rec. 10403/10) en la que se indica: " No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 11/02/2009 (rec. 1363/2008)La reparación ha de ser expontánea para ser considerada como atenuante. - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS.

809/2007 de 11.10 : a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 12/05/2005 (rec. 925/2004)Carácter objetivo de la atenuante ., y 1112/2007 de 27.12Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 27/12/2007 (rec. 429/2007 )Carácter objetivo de la atenuante., esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Nada obsta por tanto -precisa la STS. 398/2008 de 23.6Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 23/06/2008 (rec. 2159/2007)Arrepentimiento y constricción. - a que la reparación se produzca 'ad cautelam' de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, pues la objetivación de la misma, no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción, en la moderna jurisprudencia de esta Sala. Del propio modo, no es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación.

Ahora bien -como recuerda la STS. 78/2009 de 11.2 - la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/10/2001 (rec. 143/2001)Respuesta punitiva ., 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 21/07/2000 (rec. 3335/1998 )Aminoración de la respuesta punitiva.). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febreroJurisprudencia citada y núm. 794/2002, de 30 de abril ). En el mismo sentido la STS. 498/2008 de 14.7 , no consideró la devolución parcial de las cantidades apropiadas, dada la cuantía y circunstancias, como atenuante de reparación del daño, por no ser suficientemente significativa o relevante. Por ello para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de la parte sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal, como órgano público independiente ( STS. 49/2003 de 24.1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales." En tal sentido esta Sala ha tenido ocasión de indicar-al examinar los elementos de la misma- el aspecto objetivo de la atenuante, como es la SAP La Rioja de 30-11-2009 (Rec. 419/2009) con cita de otras que " ...

La objetivización de la atenuante de reparación de daño dada su nueva configuración en el Código Penal de 1995, señalada por la STS de 30 de junio de 2003 , pues ya no se exige que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo, al omitir el texto legal cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto, pudiendo actuar a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente, pues basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore....".

En igual sentido SAP La Rioja de 30-9-2013 (Rec. 134/13).

Por lo tanto y habiéndose ingresado al cantidad de 130.-euros debe entenderse procedente la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

Tal circunstancia debe entenderse como atenuante simple sin motivo alguno para entender como muy cualificada, puesto que pues no concurren especiales circunstancias que la hagan merecedora de dicha cualificación, siendo que si bien es de apreciación objetiva la atenuante el mero hecho de esperar hasta el día previo a la celebración del acto del juicio, siendo que este ya se había intentado celebrar en dos ocasiones anteriores y ello no determinó en el acusado la voluntad de reparar el daño en esas anteriores ocasiones y no es sino a la tercera cuando se decide a ingresar esa cantidad, debe ser objeto de consideración a los efectos de precisar el alcance de la atenuante como simple.

b) Sobre la atenuante de ludopatía.

No hay elemento probatorio alguno que sirva para acreditar la concurrencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal interesada.

Se quiere hacer valer en el presente procedimiento la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz de 29-5-2018, en la cual, alcanzada en el marco de una sentencia de conformidad, en el relato fáctico de sus hechos probados se limita a recoger escuetamente, respecto de Eutimio , que ' En el momento de los hechos el acusado tenía alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por su adicción al juego' , sin ningún detalle más ni razón de su conocimiento.

Tal alegación sobre la base de aparecer en la indicada resolución no puede ser admitida en tanto que es criterio jurisprudencial reiterado el que indica que no vincula al presente procedimiento el contenido de otra sentencia dictada en este u en otro orden jurisdiccional ( salvo cosa juzgada) como indica la STS de 3-5-2016 ( nº. 373/16, rec. 10704/15): " la doctrina de la Sala (por ejemplo SSTS 519/2015, de 23 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 23/09/2015 (rec. 432/2015 ) Error de hecho. , 354/2014, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/05/2014 (rec. 1374/2013)Error de hecho . ó 46/2014, de 11 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/02/2014 (rec. 935/2013 )Error de hecho. ) reitera que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada: los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba. Recuerdan por su parte las SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-11-2012 (rec.

2307/2011 ) y 608/2012, de 20 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 20-06-2012 (rec. 1939/2011 ) , que a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrLegislación citadaLECRIM art. 3 , con los límites del art. 10.1 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 10.1 ).

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona.".

Y en el mismo sentido la STS de 23-9-2015 ( nº. 519715, rec. 432/15), que con su abundante cita jurisprudencial señala: " 3º) Y en cuanto a la eficacia de las resoluciones judiciales dictadas por otros órganos, en este caso sentencia Juzgado de lo Penal nº 1 de Lugo, la doctrina de esta Sala -por ejemplo STS. 46/2014 de 11.2Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 11-02-2014 (rec. 935/2013 ) , y 354/2014 de 9.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 09-05-2014 (rec. 1374/2013 ) , viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS. 771/2002 de 18.7 ).

Así en la STS. 232/2002 de 15.2Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-02-2002 (rec. 68/2001) , se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91 , estableció que: 'los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada' .Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992 , ya recordó: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba'. Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2002 (rec. 2494/2000) .

Decíamos además en las SSTS núm. 630/2002, de 16 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-04-2002 (rec. 913/2000 ) , 888/2003, de 20 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 20-06-2003 (rec. 259/2002 ) , y 71/2004 , de 2 de febrero , por citar algunas, que las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina 'prejudicialidad positiva' o 'eficacia positiva' de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. Una sentencia de esta Sala fechada el 21/09/1999 lo razonaba ya con total claridad al destacar que 'cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho' . En igual sentido se había pronunciado ya la STS de 13/12/2001 , exponiendo que 'nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica' .

También las recientes SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-11-2012 (rec. 2307/2011) , y 608/2012, de 20 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 20/06/2012 (rec. 1939/2011)Cosa juzgada. , se han encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss.

LECrimLegislación citadaLECRIM art. 3 , con los límites del art. 10.1 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 10.1 ).

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in idem' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CELegislación citadaCE art. 24.2 , en relación a su vez con los arts. 10.2 CELegislación citadaCE art. 10.2 y 14.7 PIDCPLegislación citada que se aplicaInstru mento de Ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. art. 14.7.

Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada, ex art. 666.2 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 666.2 ( STS núm. 867/2003, de 22 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-09-2003 (rec. 2768/2001 ) ). En la misma línea, recuerdan las SSTS núm. 827/2011, de 25 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-10-2011 (rec. 10759/2011 ) , y 381/2007, de 24 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 24-04-2007 (rec. 1076/2006 ) , que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un 'plus' de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta. ".

Sentado lo anterior debe estarse a la prueba desarrollada en el acto del juicio partiéndose de la afirmación jurisprudencial de necesidad de prueba de las atenuantes por parte de quien las invoca.

En tal sentido cabe citar entre otras la STS de 13-6-2018 (nº 282/18, rec. 10776/17): " ... hemos señalado ( Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 20/07/2015 (rec. 10253/2015) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Carga probatoria. Necesidad de que resulten tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. ) que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 08-02-2002 (rec. 1364/2000 ) , 716/2002 de 22.4Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 22-04-2002 (rec. 2377/2000 ) , 1527/2003 de 17.11Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 17-11-2003 (rec. 2412/2002 ) , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 23-03-2006 (rec.

953/2005 ) ). En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 29-10-2008 (rec. 11269/2007 ) , 708/2014 de 6.11Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 06-11-2014 (rec. 10294/2014 ) )'. " En el mismo sentido la STS 20-7-2015 que señala.

" Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ). ".

En conclusión y ante la ausencia de cualquier prueba al respecto procede desestimar la concurrencia de la circunstancia atenuante alegada.



QUINTO.- Penalidad.

En atención a lo anterior cabe concluir que el marco penal viene dado por la previsión del art. 250 CP con la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 meses a 12 meses.

Sobre esta pena debe atenderse a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como circunstancia atenuante simple.

En tal situación el art. 66.1.1ª CP establece: ' 1ª.- Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Por lo tanto y atendiendo a tal marco genérico que podría llevar la pena en su máximo hasta la de prisión de 3 años y seis meses y la de multa de 9 meses y quince días, se estima ajustada a las circunstancias del caso, en atención al tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta que se ha producido la reparación del daño, así como atendiendo a la existencia de múltiples conductas de la misma naturaleza que revelan el escaso efecto de prevención especial que las penas impuestas han tenido para el acusado en anteriores ocasiones, procedente la pena interesada por el Ministerio Fiscal de dieciocho meses de prisión y de nueve meses de multa.

En cuanto a la cuantía de la multa en la petición del Ministerio Fiscal se fija la cuantía en 5 euros /día, cantidad en la zona más baja de la previsión legal que se considera ajustada en atención a las circunstancias del caso, en el que existe Auto de declaración de solvencia de 23-2-2017 en la causa, y aplicando igualmente el criterio jurisprudencial ejemplo de lo cual es la STS de 17-5-208 (nº 228/18, rec. 296/15) conforme al cual : "... dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley (ahora de 2 a 400 euros), la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho ( SSTS 1959/2001, 26 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-10- 2001 (rec. 4208/1999 ) ; 1647/2001, 26 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 26-10-2001 (rec. 956/2000 ) , 611/2008 de 10 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 10-10-2008 (rec. 2174/2007 ) , 419/2016 de 18 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 18-05-2016 (rec. 2188/2015 ) 193/ 2011 de 12 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 12-03-2011 (rec. 897/2010 ) entre otras).".

En igual sentido la STS de 18-5-2016 ( nº 419/16, rec. 2188/15) señala: " Como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004Jurisprudencia citadaATS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 09-12-2004 (rec. 961/2004 ) ), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior De obligada cita resulta, por su similitud con el supuesto que ahora centra nuestra atención, la STS 553/2013, 19 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2013 (rec. 1254/2012 ) , en la que se razona en los siguientes términos: '... hay que recordar que el art. 50.4 Cpenal Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 50 (23/12/2010) establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 21/10/2008 (rec. 2136/2007 ) Cuota muy próxima al mínimo legal.

--. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-06-2001 (rec. 2193/1999 ) ; 1536/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 23-07-2001 (rec.

2178/1999 ) ; 2197/2002 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 26-12-2002 (rec. 1693/2001 ) ; 512/2006 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 05-05-2006 (rec. 142/2005 ) o 1255/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 09-12-2009 (rec. 1022/2009 ) , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal'. ...".

Conclusión de lo anterior es la fijación de la cuota diaria de la multa en 5 euros /dia.

Se fija, por lo tanto la pena por el delito cometido en la de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses a cinco euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art. 53. CP)

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Como consecuencia de su actuación se produjo un perjuicio en Lina que asciende a la cantidad de 130.-euros, con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil, que deben ser objeto de reparación, cantidad a la que debe atender la cantidad consignada en la cuenta de esta Audiencia Provincial, SÉPTIMO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim).

OCTAVO.- Régimen de recursos.

Se ha indicado que los hechos se cometieron el 9-12-2015, si bien el procedimiento tras la interposición de la denuncia por parte de Lina el día 11-12-2015 se incoó en razón del Auto de 1-1-2016, circunstancia que debe ser tenida en consideración a los efectos de incluir la posibilidad de acudir en recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del TSJ de La Rioja en tanto que la regulación que contempla tal posibilidad de interposición, - art. 846. Ter, LECrim- tiene su origen en la Ley 41/2015 de 5 de agosto, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, normativa que conforme a su ' Disposición transitoria única. Legislación aplicable. 1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor' y la entrada en vigor conforme a lo contemplado en su ' Disposición final cuarta. Entrada en vigor. La presente ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'', lo que nos sitúa en la fecha de 5-12-2015.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eutimio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, cualificado por la multirreincidencia, de los artículos 248, 250.1.8ª CP., concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP., a la pena de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses a cinco euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a Lina en la cantidad de 130.-euros más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con imposición de las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ advirtiéndoles que contra la misma no es firme.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabrá interponer recurso de apelación ante este Tribunal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.