Sentencia Penal Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 138/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 138/2019
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado - Juicio Oral: 40/2019
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca
S E N T E N C I A Nº 146/2019
Tribunal.
Magistrados,
D. Jaime Tártalo Hernández
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Laia Piñol Jové
En Palma de Mallorca, a 18 de septiembre de 2019
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Marí Luz
, que interviene como acusación particular, representada por el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres Planas y
defendida por la letrada Sra. Fernández Cahué, contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2019 dictada por
el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Palma de Mallorca en el Juicio Oral nº 40/2019 seguido por delito leve de
amenazas previsto en el art. 171.4 del Código Penal y un delito de injurias leves previsto en el art. 173.4 del
mismo texto legal , en el que figura como acusado Fructuoso , representado por la procuradora Sra. Ruíz
Font y defendido por la letrada Sra. Fernández Tudela; interviniendo como acusación pública el Ministerio
Fiscal, resultan los siguientes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Probado, y así se declara que Fructuoso , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, no privado de libertad por razón de esta causa, desde el mes de octubre de 2017, en el domicilio familiar en el que residía con su esposa Marí Luz , situado desde el mes de noviembre de 2017 en la CALLE000 nº NUM000 de Palma, mantuvo con esta última numerosas discusiones en los que le decía 'hija de puta, loca' y también 'os voy a echar del país a ti y a tus hijos'. '.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Fructuoso del delito continuado de amenazas con declaración de la mitad de las costas de oficio y que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Fructuoso , como autor responsable de un delito leve de injurias, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte días de trabajos en beneficio de la comunidad y pago de la mitad de las costas procesales.

Se le abona el tiempo de privación de libertad sufrido por la presente causa. '.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marí Luz , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación presentado, con base en los argumentos que obran en su escrito de recurso. La defensa impugnó el recurso de apelación presentado, fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito.

; HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende la parte recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la condena del acusado respecto del delito leve de amenazas por el que resultó absuelto en la instancia.

Sustenta tal pretensión en la consideración de que la expresión 'os voy a echar del país a ti y a tus hijos' resulta idónea para perturbar el ánimo del sujeto pasivo sin necesidad de que la amenaza ocurra efectivamente. Advierte la apelante que la juzgadora a quo erró en la valoración de la prueba en la medida en la que considera que el acusado pudo poner en conocimiento de la policía la situación de la denunciante y de sus hijos, esto es, se trata de una amenaza consistente en un mal que depende de la voluntad del sujeto activo ya que el sólo hecho de poner tal circunstancia en conocimiento de la autoridad puede procurar que la amenaza se lleve a cabo.

Segundo.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación presentado e interesa la condena del acusado como autor de un delito de amenazas. Argumenta el Ministerio Público que la denunciante es una ciudadana argentina, en situación irregular en territorio nacional que al haber contraído matrimonio con fecha 10 de octubre de 2017 se halla en trámites de regularizar su situación. Continúa su relato aduciendo que con fecha 15 de noviembre de 2017 el acusado y la denunciante acuden juntos a la cita para seguir con los trámites administrativos para la regularización de la situación de la denunciante en España. No obstante, el Ministerio Público advierte que la amenaza se profirió en varias ocasiones mientras el procedimiento administrativo se hallaba en trámite, siendo fundamental la posición que adoptase el acusado. Advierte que la víctima desconoce si el acusado puede conseguir su expulsión del país, pero su colaboración resulta fundamental para regularizar su situación. Sostiene que cuando la juzgadora excluyó el elemento objetivo no tuvo en cuenta que la concesión del permiso de residencia por matrimonio no puede ser obtenida sin la colaboración del acusado.

Concluye que la conducta del acusado generó en la víctima un estado de intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra, sin intención de provocar materialmente un daño.

Tercero.- Contrariamente a lo argumentado por las acusaciones, la defensa impugna el recurso de apelación e interesa la desestimación de los recursos presentados. Para ello argumenta que el ánimo de la denunciante no fue perturbado y aduce que se halla ausente el requisito de la realización de la amenaza de forma más o menos inmediata, así como el hecho de que la expresión de ese propósito fuese firme, seria y creíble.

Cuarto.- Con la finalidad de centrar el objeto devolutivo sometido a nuestra consideración debemos señalar que la sentencia dictada en la instancia absuelve al acusado del delito de amenazas postulado.

Tal pronunciamiento absolutorio viene cimentado en el hecho de que la juzgadora a quo considera que no concurre el requisito de la realización inmediata del mal dado que no depende exclusivamente de la voluntad del acusado. A tal argumento adiciona el hecho de que el acusado acompañó a la denunciante y a su hijo a la cita que tenían para regularizar la situación de extranjería, así como la circunstancia de que la celebración del juicio oral de divorcio no ha tenido lugar.

Tal pronunciamiento absolutorio en la instancia nos obliga a analizar los supuestos en los que se pretende la condena en segunda instancia del acusado absuelto. A este respecto conviene recordar la jurisprudencia que analiza los supuestos en que los hechos probados objetivos y subjetivos se asientan sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales (como sucede en el supuesto presente en el que únicamente se ha practicado como acervo probatorio plenario la declaración de la denunciante, de su hijo y del acusado). Y, en tal sentido, el ATS 714/2019, de 11 de Julio dispone: 'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa'.

La misma resolución adiciona a sus argumentos lo que sigue: 'Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ). Asimismo , en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas)'.

Luego, aun cuando en el presente supuesto el relato de hechos probados integra en su contenido la expresión atribuida al acusado 'os voy a echar del país a ti y a tus hijos', no puede dejar de advertirse que la cuestión de derecho que aquí se suscita (tipicidad de la conducta), descansa sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, circunstancia que obligaría no sólo a la apreciación directa del testimonio del acusado sino, incluso, de los testigos que depusieron en el plenario por cuanto sus testimonios deben ser valorados para resolver sobre la cuestión de fondo que aquí subyace.

Plantea el Ministerio Fiscal la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva dada la no aplicación del art. 171.4 del Código Penal . A este respecto, debemos recordar, con cita del ATS 714/2019, de 11 de Julio , que 'la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras)'.

Sobre este particular, conviene reproducir los argumentos contenidos en el ATS 629/2019, de 30 de Mayo , cuando dice: 'En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Por lo tanto, no se trata de que esta Sala realice una reinterpretación de la prueba plenaria practicada en la instancia que no presenció, sino únicamente corresponde analizar si tal valoración resulta lógica, racional y acorde con las reglas de la experiencia.

Quinto.- Dice la STS 49/2019, de 4 de Febrero , que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS.

832/1998, de 17 de junio ). Se trata, dice la sentencia, de un delito de peligro, no un delito de lesión.

Continúa argumentando que dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Reconoce la meritada resolución que ' Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio )'. Y añade, que el dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo ) .

Desciende la misma sentencia al análisis del tipo previsto en el art. 171.4 del Código Penal y afirma que tal infracción penal 'exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169 , 170 , 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido.

La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero )'.

Expuesto cuanto antecede, advertimos que la juzgadora de la instancia cuestiona la tipicidad de la conducta que declara probada con base en dos premisas: De una parte, afirma que faltaría uno de los requisitos, consistente en realización más o menos inmediata del mal anunciado. De otra, también estima ausente otro de los requisitos, esto es, que la realización del mal anunciado dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y que la expresión de ese propósito fuese seria, firme y creíble, advirtiendo la ausencia de datos objetivos que permitan afirmar la dependencia en su ejecución de la voluntad del acusado. Más si cabe, añade, cuando resulta probado a partir de la información plenaria aportada por todos los deponentes en el plenario que, al día siguiente de producirse los incidentes, el acusado acompañó a su esposa y a su hijo a la cita que tenían en extranjería para la regularización de la situación en la que se hallaban en España. A ello añade que hasta el momento de la celebración del juicio oral no ha tenido lugar el divorcio entre las partes.

Pues bien, el resultado de la prueba plenaria permite advertir que el razonamiento esgrimido por la juzgadora de la instancia resulta lógico, razonable y acorde con las máximas de experiencia. Así lo estimamos en la medida en la que los actos posteriores a la verbalización de la expresión 'Os voy a echar del país a ti y a tus hijos' consistentes en el acompañamiento a la cita en Extranjería para la regularización de la situación y la circunstancia de que el matrimonio habido entre ambos no haya sido disuelto, permite cuestionar que el propósito expresado por el acusado en el curso de la disputa que mantuvo con su esposa pueda reputarse como serio, firme y creíble. Adviértase que los actos anteriores (matrimonio) y, el posterior, acudir a la cita para regularizar la situación de la denunciante y sus hijos, resultan ser contrarios al contenido de la expresión que aquí se analiza, por cuanto parecen responder a una voluntad del acusado de favorecer tal regularización.

Así lo consideramos, dado que el sólo hecho del matrimonio es susceptible de procurar la concesión de un permiso de residencia comunitario a la denunciante. De otra parte, también parece razonable que la juzgadora cuestione el hecho de que, con tal situación antecedente, la regularización o no de la situación administrativa de la denunciante dependa de la exclusiva voluntad del acusado.

Por lo tanto, el hecho de que la expresión hubiera sido proferida por el acusado en curso de una discusión mantenida con su esposa junto con las circunstancias antecedentes y posteriores concurrentes, permite razonablemente cuestionar la concurrencia de los elementos del tipo penal en los términos que expresa la sentencia y, por tal causa, no advertimos error alguno de inferencia respecto del contenido del acervo probatorio que justifique el pronunciamiento de condena que pretenden las acusaciones. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia dictada en la instancia.

Sexto.- En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Marí Luz , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la sentencia dictada en la instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- D. JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.