Sentencia Penal Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 43/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 43/2020

Procedimiento Abreviado nº 17/2019 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº CUATRO de GRANADA (Juicio Oral nº 139/2019).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 146/2020-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª . Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a catorce de mayo de dos mil veinte.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 17/2019, del Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, Juicio Oral número 139/2019 de dicho Juzgado, por un delito de abuso sexual. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Octavio, representado por el Procurador Sr. Carlos Luis Pareja Gila y defendido por el Letrado Sr. Francisco Tolinos Andrés, y como apelado el Ministerio Fiscal y Herminia, representada por la Procuradora Sra. Clara Sánchez Padilla y defendida por la Letrada Sra. María Gallego Cano, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número de Cuatro (Granada) se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Que en la mañana del día 3 de abril de 2018 Herminia acudió al Centro de Masaje y Estética 'A Punto para Ti' sito en la calle Profesor Sainz Cantero de Granad, donde previamente había concertado cita para la realización de un masaje, siendo recibida por Octavio, que la invitó a pasar a una estancia donde había una camilla y entregándole un tanga de papel la invitó a que se tumbara en la camilla, comenzando aquel a continuación a dar el masaje y al llegar a la zona de los glúteos e inglés cerca de los genitales de aquella y con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso comenzó a masajear dichas zonas del cuerpo de Herminia, separándole las piernas, introduciéndole las manos por debajo del tanga, llegando a tocar la zona anal, bajándole por completo el tanga, para a continuación dirigirse a la zona de la espalda comenzando de nuevo a masajear sus nalgas, e introduciendo a continuación sus manos por debajo del tanga de Herminia comenzó a tocarle su zona genital manifestándole esta 'por ahí no'.

Posteriormente Octavio tras manifestarle que tenía la piel 'seca como un desierto' comenzó a untarle aceite aprovechando nuevamente para tocarle sus genitales con la mano así como con una piedra guacame y con un instrumento cilíndrico, mostrando aquella rechazo con movimientos corporales pese a lo cual Octavio continuó masajeando esa zona del cuerpo de Herminia. Tras ello Octavio le pidió Herminia que se diera la vuelta y cuando se encontraba boca arriba la masajeó y apretó los pechos y pezones para hacer lo mismo con la zona púbica para continuación levantarle el tanga abriendo la pierna derecha y frotando con la mano sus genitales, interrumpiendo el masaje levemente cuando accedió a la habitación la trabajadora del

centro en prácticas Virtudes, pero tras marcharse aquel prosiguió con sus apetitos lascivos masajeando los senos y pezones de Herminia hasta la conclusión del masaje.

A consecuencia de lo anterior, Herminia ha sufrido uno trastorno de estrés agudo postraumático teniendo que recibir sesiones de terapia psicológica para afrontar dicho trastorno desde el 9 de abril de 2018 hasta el 24 de julio de ese mismo año requiriendo tratamiento farmacológico estabilizando su cuadro lesivo en treinta días acreditando gastos de terapia por valor de 650 euros.Con carácter previo al acto del juicio oral por parte de Octavio se ha consignado en la cuenta de este

Juzgado la cantidad de 6650 € que le eran reclamada de contrario en materia de responsabilidad civil.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del art. 181, 1 º y 3º del Código Penal , a la pena de un año y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Herminia con la cantidad de 6.450 euros la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 y 580 de la LEC con expresa condena en costas incluidas las de la acusación particular.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Octavio.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de un delito de abuso sexual del art. 181, 1º y 3º del Código Penal, a la pena de un año y un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Le condena también a indemnizar a Herminia con 6.450, más el interés legal. Le impone también las costas, incluidas las de la acusación particular.

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quoen la resolución que ahora se impugna. En esencia, entre los relatos contradictorios de la denunciante, víctima del hecho, y del acusado, el Sr. Magistrado de instancia decanta su convicción por el primero, que analiza bajo el prisma de los parámetros jurisprudenciales de valoración del testimonio de la víctima, con las necesarias cautelas impuestas por su condición de único testigo, y estima que reúne tales condiciones o elementos como son la persistencia en la inculpación (sin contradicciones o motivos espurios), corroboraciones externas del testimonio (informes periciales, la testigo Bruno) y verosimilitud del relato.

SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo un error en la valoración de la prueba. Sostiene que el masaje se realizó en condiciones normales y sin incidencia alguna; se ofreció y aceptó la cliente denunciante un tanga de papel para evitar que ropa íntima se manchase con los aceites del masaje, que consintió en que su cuerpo (a excepción de ese tanga de papel) quedase desnudo y que no se le taparan senos ni glúteos; consintió el masaje sin manifestar o transmitir de modo alguno incomodidad, rechazo o malestar; una empleada en prácticas del establecimiento en un momento dado entró a coger algo en la dependencia en que se realizaba el masaje sin que la Sra. Herminia hiciera manifestación alguna de protesta a la misma por lo que, según ella, estaba sucediendo o había sucedido (tocamientos en vulva y senos - y en concreto, los pezones-); cuando el masaje su terminó (su duración fue aproximadamente de una hora) el acusado salió del habitáculo para que la clienta se vistiese; la Sra. Herminia salió a la recepción y habló con la gerente del local, Celsa (esposa del acusado), quien le preguntó qué tal había ido, a lo que Herminia contestó que muy bien, e incluso se interesó por los servicios y tipos de masaje que se realizaban en el establecimiento, pidió y se llevó una tarjeta de publicidad del local. El recurso considera que esta actitud de la denunciante, persona de 33 años, licenciada en psicología que ha impartido cursos de control de la ansiedad, resulta incompatible con la ausencia de consentimiento al tipo de masaje que le fue realizado por el acusado, pues bien pudo mostrar su rechazo a éste y manifestar a la gerente lo que había ocurrido. El recurso sostiene que la acusación es disruptiva y no tiene coherencia con el silencio, agrado y falta de reacción obstativa al masaje. No se opone, ni se levanta y da por finalizado el masaje.

Cuestiona también el recurrente que el Juzgador haya apoyado su decisión en los informes periciales, a pesar de que fueron excluidos expresamente como prueba del juicio en el auto de admisión de pruebas y señalamiento de la vista oral de 7 de mayo de 2.019 (folio 311), por lo que entiende que tales informes deberían ser expulsadosdel procedimiento, como prueba no válidamente obtenida.

TERCERO.- En el presente caso, y comenzando por esto último, el reproche relativo a la práctica de las pruebas periciales forense y psicológica que para el recurrente no debieron ser objeto de valoración, cierto es que no resulta muy afortunada la redacción de la parte dispositiva del mencionado auto de admisión de pruebas. Pero en la fundamentación jurídica del mismo se ofrece una explicación al respecto, por lo demás innecesaria, según la cual lo que se excluye es el contenido de los informes periciales propuestos por las partesen relación a la credibilidad del testimonio de la denunciante, pues esto es un criterio cuya determinación corresponde al Juzgador; obviedad que hacía irrelevante tal reserva y que desde luego no supone la exclusión de tales medios de prueba, por lo que la redacción de la parte dispositiva del auto, omitiendo esa alusión a que la exclusión afectaba a la credibilidad del testimonio de la víctima, ha generado cierta confusión que ahora el recurrente pretende aprovechar nada menos que para expulsardel procedimiento una serie de pruebas practicadas con plena validez, regularidad y con las debidas exigencias de publicidad y contradicción, tanto en la fase instructora como, principalmente, en el plenario. Cierto es que hubiera bastado con admitir todas las pruebas propuestas haciendo la salvedad, si en ese momento no se pretendía asumir ya como inamovible resultado las conclusiones de los distintos informes (entre ellos, por cierto, el presentado por la defensa del centro Rondasalud), que tal admisión se producía, sin perjuicio de su valoración por el Juzgador.

En cualquier caso, la queja del recurso es infundada y la prueba pericial debe ser, como no, objeto de la correspondiente valoración, y así en efecto ha sucedido en la sentencia de la instancia que analizamos.

CUARTO.- Respecto al tema tan reiteradamente alegado en apelación de error en la apreciación de la prueba, esta Audiencia Provincial (por todas, la SAP Granada de 25 de marzo de 2.003) ha declarado en innumerables ocasiones que la valoración llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se someta, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de la alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, tanto al examinar al acusado como sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

La Sala ha analizado, mediante el examen de la videograbación del acto del juicio oral y el análisis de la documental obrante en los autos, toda la prueba que se ha practicado, y llegamos a la misma conclusión que el Juzgador, sin que apreciemos el error valorativo que se denuncia en el recurso. El Sr. Magistrado analiza el testimonio de la víctima de forma minuciosa y desde la perspectiva de si reúne las condiciones de credibilidad a que alude la jurisprudencia en numerosas resoluciones, cuya cita por conocida resulta ociosa. La denunciante no conocía al acusado y era la primera vez que acudía a ese centro de masaje (fue un regalo de unos amigos). Cierto es que la denunciante, de 33 años, con formación universitaria, no reaccionó ante los tocamientos del acusado (cuyo contenido y propósito lúbrico no nos ofrece duda) más que diciéndole quepor ahí no,a lo que respondió el acusado tranquilízate y disfruta del masaje. No protestó de otro modo, gritó, pidió auxilio, o se levantó y dio por finalizado el masaje. Deduce de ello la defensa que consintió el masaje, pues de otro modo habría obrado, por su madurez y formación, de alguna de las maneras citadas, o se habría quejado a la gerente al salir, o habría dicho algo a la empleada en prácticas que fugazmente entró a la cabina a coger algo.

Ahora bien, la denunciante explica, y el Juzgador y este Tribunal acogen, que se quedó paralizada, que no reaccionó en ese momento de otra forma, se sintió violentada e intimidada y lo que quería era que terminase el masaje y marcharse de allí cuanto antes. Al salir, no dijo nada, tan solo tomó una tarjeta para tener los datos de la clínica, pues ya tenía claro que denunciaría los hechos. De inmediato contactó, primero por whatsapp y luego por teléfono, con una amiga a la que relató lo sucedido. Esta testigo ha declarado que la denunciante estafa muy afectada, tanto en la conversación telefónica como cuando al día siguiente la acompañó al Hospital Virgen de las Nieves. No consta que padeciese ninguna patología previa. Informa la médico forense que ha precisado tratamiento por estrés agudo, cuadro éste compatible con los hechos vividos. Así lo sostienen también tanto el informe de la psicóloga forense (folios 75 y ss) como el del testigo-perito Sr. Joaquín (folios 87 y 88), que estiman compatible y explicable la conducta de bloqueode la denunciante (esa ausencia de reacción ante los hechos) ante la estupefacción que supusieron para ella los tocamientos del acusado. El supuesto móvil de venganza de la denunciante no se sostiene, a nuestro juicio. El hecho de que hubiera otras posibles personas afectadas cuyo testimonio se intentó (como sugiere el recurso) no resulta consistente. La denunciante, insistimos, no conocía de nada al acusado (y así lo reconoce éste). Tan solo un supuesto propósito lucrativo podría ensombrecer la credibilidad de su relato, pero los psicólogos han expresado que, en su criterio, no existía simulación y que resulta muy difícil fingir la sintomatología que observaron en la denunciante.

En definitiva, no apreciamos el error que por el recurso se denuncia como cometido por el Juzgador de la instancia y será, en consecuencia, desestimado.

No obstante, y aun cuando no se encuentra entre los pedimentos del recurso, pero atendiendo al aforismo de que quien pide lo más (la libre absolución) también solicita lo menos (una reducción de la pena), estima la Sala que, en relación con la pena impuesta, el CP otorga al Juzgador la opción entre la pena de prisión o la pena de multa, habiéndose elegido la primera, bien que en extensión muy próxima al mínimo legal, a pesar de que por las características del hecho y del autor (ocasionalidad de la conducta -los tocamientos en zonas erógenas fueron fugaces-, ausencia de antecedentes penales del acusado por delitos de similar naturaleza, consignación para pago previa a la celebración del juicio oral, relación de edad entre autor y víctima -que tiene 33 años en la actualidad-) autorizan, a criterio de este Tribunal, a imponer la menos aflictiva pena de multa, en su extensión de veinte meses, a razón de seis euros de cuota diaria. En este último aspecto será modificada la sentencia.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Carlos Luis Pareja Gila, en nombre y representación de Octavio, debemos REVOCARla sentencia recurrida dictada en la presente causa en el único sentido de dejar sin efecto la pena de prisión de un año y un mes impuesta en la sentencia, así como la inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en su lugar imponer la pena de MULTA DE VEINTE MESESa razón de SEIS EUROSde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago si fuere declarado insolvente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Contra la presente sentencia puede ser promovido recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el art. 847, 1 b en relación con el art. 849, 1 de la LEcr. El plazo para su formulación es de cinco días, a contar desde el siguiente a la reanudación de los plazos procesales actualmente suspendidos por la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 de marzo.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.