Sentencia Penal Nº 146/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 105/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000105/2021

NIG: 3502643220180007735

Resolución:Sentencia 000146/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000086/2019

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Modesta; Procurador: MARIA ELISA PEREZ BELTRAN

Apelante: Juan Enrique; Procurador: MARIA CRISTINA DIAZ MORENO

Apelante: Pedro Jesús; Procurador: AGUSTINA MARIA ROMERO HERNANDEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Dominguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de Diciembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 105/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 494/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 86/2019 se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Juan Enrique, Dña. Modesta y D. Pedro Jesús, ya circunstanciados, en los siguientes términos:

1º.- Al acusado D. Juan Enrique como autor penalmente responsable de:

a) un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL SOBRE MENOR DE DIECISÉS AÑOS de los arts. 183.2, 3, y 4 apartados c) y d) en relación con el art. 74.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y respecto de Santiaga, una pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Además, se le impone la prohibición de aproximarse a la menor de edad Santiaga a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ellas y/o de comunicarse con las mismas de cualquier forma posible durante ocho años a sumar a la pena de prisión (23), que ha de ejecutarse simultáneamente en cuanto coincidan ambas. Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de diez años superior al de la pena de prisión impuesta.

b) Tres DELITOS DE ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS del art. 183.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto de las tres menores Santiaga, María Rosa y María Consuelo procede imponerle, por cada uno,la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Además, se le impone la prohibición de aproximarse a las menores de edad María Rosa, María Consuelo y Santiaga a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ellas y/o de comunicarse con las mismas de cualquier forma posible durante cinco años superior a la pena de prisión (7 años en total) que habrán de cumplirse simultáneamente en cuanto coincida en el tiempo su ejecución.

Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años superior al impuesto.

c) Tres delitos de maltrato habitual del art. 173.2, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena por cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años; además se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de María Rosa, María Consuelo y Santiaga, y/o de comunicarse con ellas de cualquier forma posible durante un periodo de cinco años superior a la pena de prisión (total 6 años), que habrán de cumplirse simultáneamente.

El acusado Juan Enrique indemnizará a cada una de sus hijas y a la menor Santiaga en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados a consecuencia del maltrato físico y psicológico habitual sufrido. Además indemnizará a la menor Santiaga en la cantidad de 24.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados a consecuencia de las agresiones sexuales continuadas cometidas sobre ella. Y en ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º.- A la acusada Dña. Modesta como autora penalmente responsable de:

a) Tres delitos de maltrato habitual del art. 173.2 del CP a la pena, por cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años; además, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de María Rosa, María Consuelo y Santiaga, y/o de comunicarse con ellas de cualquier forma posible por un periodo de cinco años superior a la pena de tres años de prisión impuesta, y que en todo caso habrá de cumplirse simultáneamente en cuanto al tiempo en que coincida una y otra (total de 8 años).

b) Un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 respecto de las ocasionadas a su hija María Rosa a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años; además, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de María Rosa, y/o de comunicarse con ellas de cualquier forma posible durante tres años. La pena de alejamiento se impone por un periodo de tres años por encima de la pena de 1 año de prisión (4 años), y que habrá de cumplirse simultáneamente en cuanto el tiempo en que coincidan ambas.

La acusada Modesta indemnizará a cada una de sus hijas en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados a consecuencia del maltrato físico y psicológico habitual sufrido, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.- Al acusado D. Pedro Jesús como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENORES DE DIECISÉIS AÑOS del art. 183.2 y 3 en relación con el art. 74.1 del CP, una pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Además se le impone la prohibición de aproximarse a la menor de edad Santiaga a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ellas y/o de comunicarse con las mismas de cualquier forma posible por un periodo de ocho años superior a la pena de prisión impuesta (total 21 años y medio), que habrán de cumplirse simultáneamente. Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de diez años superior al impuesto, en su caso, en la sentencia condenatoria.

El acusado Pedro Jesús indemnizará a la menor Santiaga en la cantidad de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados a consecuencia de las agresiones sexuales continuadas cometidas sobre ella con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se condena asimismo a los tres acusados al pago de las costas procesales. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 28 de junio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- Estando probado y así se declara que Modesta, con D.N.I. número NUM000, nacida el día NUM001 de 1.980, con objeto de menoscabar la integridad física y psicológica de sus tres hijas menores de edad María Rosa -nacida el día NUM002 de 2.005-, María Consuelo -nacida el día NUM003 de 2.006-, y Santiaga -nacida el día NUM004 de 2.003-, desde al menos el año 2008 y hasta principios del mes de septiembre del año 2.018 les hizo objeto de continuas agresiones físicas consistentes en darles patadas, golpearlas con el cepillo o con cualquier cosa que tuviere a mano, además de ponerlas de rodillas en el suelo sin ninguna razón que justificase tal proceder, en unos casos por enfados que tuviera con el o la que fuera compañero/a sentimental en cada momento, o simplemente porque entendía que las niñas la molestaban, creando en ellas un estado de angustia y terror permanente hacia su madre que hizo que Santiaga atribuyere un agresión sufrida a manos de su madre en julio de 2008 a su padre biológico Pelayo, así como a que ante una denuncia por un familiar el 29 de mayo de 2015 por malos tratos y tocamientos a las menores imputándose los primeros a Modesta y los segundos a Juan Enrique, las niñas mintiesen en sus respectivas exploraciones ante la Policía atribuyendo falsamente la denuncia a una manipulación de Dña. Purificacion.

En una de esas ocasiones, concretamente en los primeros días del mes de septiembre de 2.018, en el domicilio que en ese momento tuviere la acusada sito en el Gamonal, agredió a María Rosa golpeándola con un cepillo en reiteradas ocasiones causándole tres hematomas en el brazo izquierdo, dos hematomas en el muslo derecho y dos en el muslo izquierdo.

SEGUNDO.- Asimismo ha quedado probado que el acusado Juan Enrique, con D.N.I. número NUM005, nacido el día NUM006 de 1.958 y sin antecedentes penales, desde el año 2.014 hasta principios del mes de septiembre del año 2.018, hizo objeto de continuos malos tratos físicos y psicológicos a sus hijas María Rosa y María Consuelo, y a su hijastra Santiaga tales como tirarlas del pelo, pegarlas o hacerles pasar hambre con frecuencia, además de bajarles la palanca y dejarlas sin luz, generando en ellas un estado permanente de angustia y de temor al mismo, permitiéndoles acceso únicamente a comida en mal estado que tenía en la nevera, de modo que les daba de comer de forma arbitraria y caprichosa durante el periodo de tiempo que estuvieron con el mismo.

Además de ello el acusado Juan Enrique, en los periodos de tiempo en que la menor de edad Santiaga se vio obligada a convivir con él los fines de semana entre los años 2015 y 2.018, en el interior de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM007 de la localidad de DIRECCION000, en numerosísimas ocasiones, bajo amenaza de hacer pasar hambre a ella y a sus hermanas pequeñas y de decirle a su madre la también acusada Modesta que las tres se habían portado mal lo que conllevaría que ésta les pegase, obligó a la menor de edad Santiaga, quien por aquel entonces contaba con tan solo catorce años de edad, a acostarse con él y practicarle felaciones al tiempo que el acusado realizaba cunnilingus a la menor.

Asimismo el acusado Juan Enrique, en fecha indeterminada del año 2.016, en el domicilio de aquél sito en la CALLE000 número NUM007 de la localidad de DIRECCION000, con ánimo de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales, entró en el baño mientras sus hijas María Rosa, que contaba con diez años en ese momento, María Consuelo, que contaba con nueve años en ese momento, y la menor Santiaga, que contaba con doce años de edad en ese momento, se bañaban y las tocó por todas las partes de sus cuerpos.

Como consecuencia de estos hechos, las tres menores sufren de DIRECCION001, con síntomas de hiperactivación, pesadillas, enuresis nocturna, inestabilidad emocional, comportamientos impulsivos y autodestructivos, baja autoestima, estilo de apego inseguro y retraimiento social, y sentimientos de vergüenza y desesperanza.

TERCERO.- Estando probado y así se declara que el acusado Pedro Jesús, con D.N.I. número NUM008, nacido el día NUM009 de 1.965, en un periodo de tiempo cercano a las Navidades del año 2.015, época en la que mantenía una relación sentimental con la acusada Modesta, en el domicilio del mismo sito en la CALLE001 número NUM010, de la localidad de DIRECCION002, entre seis y siete ocasiones, bajo amenaza de tenerla de rodillas y sin comer toda la noche, obligó a la menor de edad Santiaga, quien por aquel entonces contaba con tan solo doce años de edad, a practicarle felaciones, masturbándose además en su presencia.

La acusada Modesta ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 1 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION002 por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal.

El acusado Pedro Jesús ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 20 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Las Palmas por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados don Juan Enrique y don Pedro Jesús. La representación procesal de doña Modesta se adhirió al recurso de apelación presentado por don Juan Enrique. Dichos recursos han sido impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 14 de septiembre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para resolver lo procedente en relación a la solicitud de prueba interesada por la representación procesal del condenado don Juan Enrique en su escrito de apelación.

CUARTO. Por auto de fecha 30 de septiembre de 2021, se acordó denegar la práctica de la prueba interesada, señalandose para el 3 de noviembre de 2021 a las 10:30 horas para la deliberación, votación y fallo el presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena a los acusados de la siguiente forma:

1.- A D. Juan Enrique, padre de las menores víctimas: a una triple condena: 15 años de prisión por abuso sexual continuado (incluyendo acceso carnal) y sobre su hijastra Santiaga, 6 años por tres delitos de abusos sexuales (por tocamientos a su citada hijastra y a sus dos hijas en el cuarto de baño) y 3 años por otros tres delitos de maltrato habitual sobre las mismas menores.

2.- A Dª Modesta, su pareja y madre de dos de las hijas tenidas con el anterior, 9 años por tres delitos de maltrato habitual a sus hijas, y 1 año por delito de lesiones a una de sus hija.

3.- A D. Pedro Jesús (conocido por su segundo nombre), pareja que fue de la anterior, a 13 años y medio de prisión por delito continuado de abuso sexual sobre la hija de su pareja, la citada Santiaga.

Todos ellos condenados con más penas accesorias, medidas de seguridad y costas.

Recurren en apelación el primero y el último (la segunda sólo se adhiere al recurso del primero), de los citados condenados, recursos que deben examinarse separadamente.

El examen de los recursos requiere repasar el sustrato probatorio en el que se fundan las condenas; aunque no es frecuente al tratarse de hechos cometidos en la intimidad del hogar, la prueba de los malos tratos no reside únicamente en el testimonio de las indicadas personas, unas jóvenes, entonces preadolescentes, sino en otros testigos que no son de referencia sino directos, además del significativo historial administrativo de tutela a las menores. Respecto a los delitos màs graves, es decir, los abusos sexuales, desde ahora se ha de distinguir entre los referentes al principal condenado en el que la declaracion de la hijastra está reforzada por la de la hija y la del tercer y único condenado, en el que la declaracion de la misma hijastra está ayuna de todo apoyo probatorio o indiciario.

SEGUNDO. Recurso del condenado D. Juan Enrique.

A.- Este primero de los recursos mediante un conjunto de seis motivos, correctamente estructurados y fundamentados con su correspondiente sustento procesal ( art. 790.2 aunque omite citar el art. 846 bis c LECr.).

El recurso, es objeto de escueta impugnación por parte de la representación del Ministerio Fiscal.

B.- Todos los motivos, excepto el Tercero, se fundan en error en la valoración de la prueba esforzándose el apelante por poner de manifiesto las contradicciones existentes en las declaraciones de las menores y la inexistencia de otras pruebas que corroboren lo que ellas relatan. Por tanto, la Sala abordará conjuntamente su examen, a excepcion del motivo de censura jurìdica, en el que, además, entremezcla esta crítica con aspectos fácticos.

II.B.1.- Consideraciones generales sobre esta clase de motivos.

Debe graduarse el efecto revisorio que permite el motivo de 'error en la valoración de la prueba' de los arts. 790.2 y 846 bis.c LECr., graduación que es precisa para delimitar el alcance de la crìtica que pueda realizarse contra tal valoración de la prueba hecha por la Sentencia de instancia.

a.- De entrada, se deja aparte la posibilidad de ampliación de este margen, al amparo de un nuevo elemento que no ha sido considerado por la doctrina jurisprudencial, que es la grabación en soporte audio y video de los juicios. Con ello, lo que esta Sala ha llamado 'la ventaja' de la Sala de instancia, por la inmediación, no se esfuma, pero se debilita (sólo se esfuma en los casos de la prueba preconstituída del art. 730LECr. en los que la posición de la Sala revisora es exactamente igual que la de la Sala de instancia). Así, ya esta Sala revisora tiene algo más que la fría e inexpresiva acta del juicio, insuficiente para apreciar matices y que no refleja nunca, por preciso o diligente que sea el fedatario, la integridad de la declaración. La Sala ya no se encuentra 'ciega y sorda' (en la expresión de este Tribunal en su Sentencia de 25-11-19, en la que en una causa de abusos sexuales se demostró en la instancia y en esta sede, la mendacidad de la denunciante). Esta novedad técnica permite a la Sala revisora escuchar y ver las declaraciones prestadas en el juicio, en particular, las de carácter incriminatorio, con lo que la Sala de instancia ya no tiene la exclusiva de percibir 'lo que el testigo dice y como lo dice' ( STS 26-3-19), es decir, 'la percepción sensorial' ( STS 9-12-05), sino que la Sala revisora puede escuchar (las inflexiones de voz, el tono, los énfasis y los reveladores silencios) y ver (las actitudes y los mayores gestos) de los testigos al deponer, si bien (dependiendo de la calidad técnica de la grabación) no puede percibir los gestos de menor alcance, como las expresiones faciales u otros detalles o matices de visionado que, ante la ausencia de primeros planos en la grabación, quedan solo perceptibles a quienes 'de visu' se encuentran fisicamente presentes. En todo caso, la 'ventaja' del Tribunal de instancia o bien se reduce (por la grabación en audio y video) o bien desaparece (en la prueba preconstituída). No obstante, estas consideraciones quedan 'de lege ferenda' (o mejor, 'de Curia ferenda') en tanto que la doctrina jurisprudencial pueda, en su caso, acogerlas y, por aplicación del art. 1.6CCiv. (en conjunción con la previsión del art. 3.1 referente a la realidad social del tiempo en el que deban ser aplicadas las normas o, más bien, a la realidad técnica) pueda llegar a una hermenéutica extensiva que dé mayor protagonismo al Tribunal revisor, aproximando el recurso de apelación a su naturaleza de plena segunda instancia, de carácter más garantista en línea con las directrices emanadas del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19-12-66 (ratificado por España el 27-4-77).

b.- Entretanto, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial actual (art. 1.6 CCiv.), que ha sido resumida por la reciente Sentencia de esta Sala de 11-11-21 (recurso 100/21) de la que pueden extraerse los párrafos más significativos de tal doctrina.

Sintetiza esta Sentencia de esta Sala tal jurisprudencia, utilizando los mismos términos de la doctrina, en que 'la percepción sensorial' queda en el Tribunal de instancia y 'su valoración racional' queda en el Tribunal revisor ( STS 9-12-05). Tal síntesis es desarrollada en esta misma reciente Sentencia de esta Sala, añadiendo que, en esta función revisora, la Sala de apelación debe comprobar que se ha valorado la prueba según 'la lógica, la ciencia y la experiencia' ( STS 24-2-05).

Ampliando aqui las referencias a esta doctrina jurisprudencial, puede indicarse que, si bien la jurisprudencia defiende que 'la valoración de la declaracion corresponde al Tribunal de instancia' ( STS 6-7-10, entre otras), tal afirmación es matizada o modulada por otros pronunciamientos y, así, esta revisión probatoria cabe cuando se pueda 'considerar insuficiente la conclusión probatoria si...cabe apreciar, de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STCo. 189/88), y que, de forma no del todo nítida, afirma que 'la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal [el revisor] verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participaciones el del acusado' ( STS 23-2-12), además del control de motivación y de licitud de la prueba. En palabras de la STS 4-3-04, recogida en la STS 23-2-12 citada, 'comprobando también que en la motivación de la Sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia' ( STS 12-7-01), y 'así pues, al Tribunal de casacion debe comprobar que el Tribunal [de instancia] ha dispuesto de la precisa actividad probatoria..y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables...Pero no acaba aquí la funcion casacional..obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria' ( STS 4-3-04) y corresponde a la Sala revisora '.supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STS citada 23-2-12), o, en palabras de la jurisprudencia constitucional es preciso que 'exista una mìnima actividad probatoria...y que de la misma se quepa inferir racionalmente los hechos y la participación del acusado' ( STCo. 123/06) y llega a afirmar que 'el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia'. Añade la STS 23-12-14 que es tarea de la Sala revisora 'la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Estos conceptos jurìdicos indeterminados se repiten en la STS 20-22-15, al referirse a que 'el contenido probatorio [debe ser] valorado de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia' finalizándose con la afirmación de que la inmediación no blinda a la resolucion judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (SSTS 2-7-09, 25-11-10, 22-6-11, 17-10-12 y 29-1 y 3-7-13).

En la misma línea abierta, cabe recordar que las SSTS de 20-10-09 y la de 15-12-16 llega a afirmar con mayor firmeza ('ineludible'), que 'para que la declaracion de la víctima pueda ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo, prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'.

b.- Específicamente, en la valoración de las declaraciones del único testigo-victima en los casos de delitos sexuales, la jurisprudencia rebaja los estándares probatorios en razón de la ubicación de los hechos en la intimidad ( SSTS 21-4-16, 15-12-16 y 12-5-17) y, concretamente, en cuanto a los parámetros de valoración, indica que, con flexibilidad, hay criterios orientativos y no requisitos rígidos ('orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada.' ( STS 25-1-17).

El control de la razonabilidad de la valoración probatoria y la sujeción a los criterios de la lógica, la ciencia y la experiencia es tarea que compete al Tribunal revisor, sin perjuicio de la obtención de la íntima convicción probatoria que tiene el órgano enjuiciador en la instancia, razonabilidad o 'racionalidad' a la que alude el art. 717LECr. y que se requiere especialmente en delitos como los que afectan a la indemnidad sexual en los que 'se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige que sea racional' ( STS 23-12-14, con cita de la de 15-6-01) .

Por último, en este apretado resumen, y en relación con estos parámetros y su operatividad conjunta, la STS 15-2-17 indica que 'cuando la declaracion constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaracion inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presuncion de inocencia'.

En conclusión, y volviendo a la síntesis efectuada por la reciente Sentencia de esta Sala de 11-11-21 (rec. 100/21) también en esta materia corresponde al Tribunal de instancia la 'percepción sensorial' y a este Tribunal revisor la 'valoración racional' (STS 9-12-05).

c.- Así, los criterios o cánones orientativos que se deben considerar, para la acogida de esta única version incriminatoria ( SSTS 7-5 y 8-6-98 y 13-7-16, entre tantas) son cuatro, aunque alguna doctrina los reduce a tres, acumulando dos de ellos:

1.- La 'credibilidad subjetiva', lo que indica la ausencia de móviles de resentimiento, venganza, enemistad, proteccion de un tercero, o simplemente interés ('..un posible motivo impulsor de sus declaraciones o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad..' STS 23-9-04).

2.- La 'credibilidad objetiva', ('características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar el grado de desarrollo y madurez, y a incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones puede tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción..tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima.' STS 23-9-04), que conlleva, así, la presencia de elementos de reserva debidos a la concurrencia de deficiencias síquicas o sensoriales, inmadurez, toxicomanía, enfermedades o personalidades fantasiosas o con similares características sicologicas que debiliten su fiabilidad.

3.- Persistencia en la declaración ( STS 18-6-98) en sus aspectos nucleares ( STS 10-7-07 y 304/19), prescindiendo de algunas contradicciones o lagunas en matices nimios, accesorios o marginales.

4.- Concurrencia de elementos periféricos ( STS 17-7-09) que coadyuven indirectamente a apuntalar la versión, a los que se puede añadir la ausencia de elementos periféricos que operen a la contra, es decir, en pro de la versión exculpatoria. Alguna línea jurisprudencial ( SSTS 5-6-92, 11-10-95, 17-4 y 13-5-96 y 29-12-97), llega a afirmar que 'la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas.., lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima..datos objetivos que pueden ser muy diversos...lesiones, manifestaciones de otras personas que, sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima' ( STS 23-9-04).

Estos datos pueden operar desde una perspectiva positiva (corroboran la versión inculpatoria), o negativa (la desdicen).

II.c.2- Proyectando tales criterios al caso, es preciso distinguir la probanza de cada uno de los delitos que se aprecian en al conducta de este condenado.

1.En lo que atañe al de maltrato habitual se aprecia que el acervo probatorio es muy amplio, pues se cuenta no sólo con el testimonio de las tres menores (se insiste; las tres), sino de las testificales de su entorno y, en particular, el amplio historial administrativo de las medidas tutelares y de seguimiento de la Comunidad Autónoma, toda esta probanza se encuentra tan extensa y sólidamente fundamentada en la Sentencia, que este Tribunal opta por usar la autorización de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 146/90) en cuanto a la motivación por remisión, y al efecto, señala el -se repite- muy detallado, motivado y extenso Fundamento Jurídico III de la Sentencia de instancia, inclusive en sus apreciaciones sobre la valoración de las testificales de descargo.

2.En lo que atañe al triple delito de abuso sexual cometido en las personas de las tres menores, consistentes en reiterados tocamientos en el baño, la probanza ya no es tan contundente, pero las declaraciones incriminatorias son de las tres menores, conjuntamente, con lo que aunque exista (como luego se verá) una relevante reserva a la declaracion incriminatoria de la menor Santiaga (su hijastra), se cuenta con las declaraciones de las otras dos menores, que son las hijas naturales del condenado, sin que se aprecie falta de concurrencia de los otros elementos antes expuestos (incredibilidad subjetiva u objetiva, y persistencia) y respecto a los elementos periféricos, no los hay a favor de las declaraciones inculpatorias pero tampoco en sentido adverso y esta falta de concurrencia de elementos periféricos se suple, para esta Sala, con la circunstancia de la multiplicidad de las declaraciones (tres), si bien la fiabilidad de las declaraciones de las otras dos menores ( Santiaga aparte) tampoco es muy alta, a la vista de ciertas actuaciones (la falsa denuncia referida a la tía Purificacion recogida en el párrafo anterior al final del Hecho Probado Primero).

3.En lo relativo al tercer y principal delito, el del abuso sexual con la hijastra Santiaga, debe recordarse, de nuevo, su poca credibilidad, por las razones que luego se detallarán con ocasión del examen del segundo de los recursos interpuestos, pero de nuevo se cuenta con el testimonio, gráfico y prestado en el plenario, de las otras dos menores, (sus medio-hermanas e hijas del condenado), por lo que se encuentra en la misma situación probatoria que en relación con el anterior delito, pese a la reserva efectuada en el pàrrafo final del precedente apartado.

En este caso, además, operan otros elementos periféricos que coadyuvan a la aceptación de la declaración incriminatoria. Entre ellos, esta Sala rebaja el valor del informe médico que desvela la pérdida del himen de la niña y ello porque a la fecha del mismo (25-5-12) tenía edad inferior (7 años) a la que refiere tuvieron lugar los abusos sexuales (que empezaron cuanto contaba con 12 años, según los Hechos Probados, si bien la Sentencia indica que las penetraciones fueron anteriores según le dijo a ella el agresor, según relata la propia menor, cuya fiabilidad, se repite, es harto dudosa), pero sí que constituye un elemento periférico la nota manuscrita que redactó, a instancias de la educadora del CAI en el período en el que estaba internada (en ese trajín de vida que tanto resalta, con razón, la Sentencia, indicando que estuvo viviendo períodos con sus madre y sucesivas parejas, otros con familiares y otros en el CAI, con idas y venidas continuas).

Y, muy en particular, destaca asimismo con la mayor relevancia que su declaración en el acto del juicio se mantiene respecto a este agresor (a diferencia de lo que acontece con el otro condenado, como se verá luego), con lo que se dá la persistencia que constituye otro de los requisitos jurisprudenciales antes vistos.

II.C.- El motivo de censura jurìdica (tercero en el orden del recurso) señala infracción de lo dispuesto en el art. 183.1 CP.

Evidentemente, se trata de un motivo vicario del anterior, condicionado a la revisión fáctica que, vía error en la valoración probatoria, viene defendiéndose en los precedentes motivos. Fracasado este intento, es claro que los hechos encajan en la tipificación del art. 183.1 CP, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

Como no es usual en la actividad de esta Sala el delito de maltrato habitual, a diferencia de los abusos y agresiones sexuales en los que este Tribunal ya ha tenido ocasión de examinar (Sentencias, por citar sólo las últimas, de 17-11, 25-6 y 25-10-21), procede hacer una revisión jurisprudencial sobre este delito.

Es claro el encaje de los hechos probados en este tipo delictivo y, en relación al delito imputado de maltrato habitual del art. 173-2 del CP, la STS n.º 247/248, de fecha 24/5/2218, nos recuerda que: 'Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en sentencia 232/2015 de 20 Abr. 2015, Rec. 1634/2014 que: 'El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia del TS se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico- social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre )'.

Hay que añadir a lo expuesto que el maltrato habitual se configura con unas características de especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima, tanto físico si se trata de agresiones causando lesión o sin causarlas, o en expresiones como las que antes hemos señalado que profirió el recurrente y constan probadas, como psíquico, por afectar a la psique de las víctimas, no solo las expresiones que se profieren, sino el maltrato físico habitual viniendo del autor del que vienen los hechos, que no se trata de un tercero ajeno a las víctimas, sino de la pareja de la víctima, o el padre de las mismas, como aquí ocurre, lo que agrava el padecimiento de las víctimas de violencia de género y doméstica.'

Con tal decisión, y repelidos los demás motivos, la Sala desestima el recurso del principal condenado D. Juan Enrique, lo que arrastra el recurso de la también condenada Dª Modesta, que es simplemente adhesivo al de su ex pareja.

TERCERO. Recurso del condenado D. Pedro Jesús.

III.A.- El recurso, a diferencia del anterior, no guarda el rigor procesal que diseña el art. 790.2LECr. pues mezcla alegaciones propias de un motivo revisorio ('error en la apreciación de las pruebas', en la diccion legal) con las de censura jurídica ('infraccion de normas del ordenamiento jurìdico') por lo que la Sala, siguiendo con su habitual doctrina tolerante con estos defectos de técnica procesal ( Sentencia de este Tribunal de 20-1-20), reordenará los mismos distinguiendo entre los motivos revisorios y los de censura jurìdica, si bien realmente el apelante se centra en los primeros, entendiendo que ha habido indebida apreciación de las pruebas practicadas, que juzga insuficientes para sustentar un fallo condenatorio.

Esta línea laxa viene siendo apoyada en la doctrina constitucional defensora del principio 'pro actione' ( STCo. 15/90) extendida al recurso y se ha visto reforzada por la reciente doctrina jurisprudencial ordinaria ( STS 3-11-21) defensora de lo que llama 'principio de proteccion al derecho al recurso' y que, a su vez, acoge las tambièn recientes SSTEdH de 12-1 y 28-10-21.

III.C.-Procede analizar los motivos revisorios, dedicados a contrarrestar las declaraciones de Santiaga, que fue la que, según la Sentencia, sufrió varias veces el abuso sexual de este condenado, hoy apelante, que, recordando lo indicado en el prefacio de esta Sentencia, al resumir los hechos, fue uno de los convivientes, como pareja sentimental, de la madre de Santiaga, la menor objeto de abuso sexual según declara la Sentencia y, por tanto, sin relación cronològica con los hechos cometidos por los otros dos condenados (el maltrato familiar y los otros abusos sexuales), que se encuentran en prisión provisional, mientras que el apelante, pese a tan graves acusaciones, se encuentra en libertad, lo que ya muestra la duda (o la cautela) del Juez de instancia al no ordenar la prision de este segundo acusado, pese a que el hecho clave que se le imputaba era el mismo que al otro acusado (abuso sexual).

Como marco referencial jurisprudencial, tanto general como específico en materia de delitos sexuales cometidos en la intimidad del hogar, deben darse por reproducidos los apartados contenidos en el Fundamento Jurídico II.B.1 de la presente Sentencia

Partiendo de que, con respecto a este condenado y a diferencia de los otros, no hay más prueba que la declaracion inicial de la menor, ha lugar analizar los cánones jurisprudenciales antes referidos. Destáquese que en el análisis efectuado en el precedente Fundamento Jurìdico, la version incriminatoria de Santiaga, respecto a los otros hechos, tiene apoyo en otras probanzas, en particular la de los abusos sexuales que padeció a manos de la pareja de su madre se encuentran refrendadas por las declaraciones de sus dos medio-hermanas, como antes se vió, mientras que, respecto del aquí apelante, no se cuenta con este decisivo soporte probatorio. Es más, es que las otras dos menores ni siquiera refieren que Santiaga se los haya contado, cuando resulta raro con la relacion de familiaridad que tienen; habiendo hablado entre ellas de los abusos de Juan Enrique, extraña que Santiaga no contara a sus otras dos medio-hermanas nada de los abusos de Pedro Jesús. Se dispone -se insiste-, solo y exclusivamente, de las declaraciones de Santiaga.

1.- Por empezar en orden inverso, se cuenta con dos elementos periféricos de cargo, que son resaltados por la Sentencia, especialmente el primero, que consiste en la actitud procesal del recurrente, al prestar éste una declaración parcialmente mendaz, en cuanto a las fechas en las que convivía con la condenada Modesta negando que conviviera con la menor, afirmación exculpatoria que no se ajusta a la realidad, tal y como la desmonta perfectamente la Sentencia de instancia. El segundo es su inclusión, como otro de sus agresores sexuales, en la nota manuscrita que suscribió la menor en el tiempo que estuvo internada en el CAI, nota a la que se ha hecho referencia en el precedente Fundamento Jurídico. Pero, como elemento periférico de la version contraria se encuentra, de un lado, lo razonado en el párrafo final del precedente apartado, y de otro, el factor cronológico, dado que los pretendidos abusos se cometen varios años antes de la denuncia, (que es, además, ampliación de la anterior referida sólo a los abusos de la pareja de su madre D. Juan Enrique y de los malos tratos) sin que se hiciera referencia a estos abusos, limitados sólo a los sufridos por Juan Enrique.

Por tanto, los elementos periféricos quedan compensados o equilibrados.

2.- En segundo lugar, debe analizarse la credibilidad subjetiva de la declarante, la menor, teniendo en cuenta lo que el apelante llama 'facilidad para mentir' de la citada Tatiana.

Sin llegar a asumir literalmente tal afirmación, la Sala, desde luego, debe tomar con toda reserva la fiabilidad de su relato. El historial de declaraciones contradictorias (o claramente falsas) de la menor así lo evidencia:

En primer lugar, se encuentran las dos declaraciones incriminatorias efectuadas extramuros de la presente causa penal, pero que son reflejadas (adecuadamente) por la Sentencia de instancia (Hecho Probado 1º, últimos párrafos). Se trata de dos actuaciones acaecidas en el Juzgado de Instrucción nº 8, en fechas diferentes: en una, en el año 2015, en la que las menores ( Santiaga y las otras dos) tras denunciar a los ahora condenados, ( Juan Enrique y a su madre Modesta) 'mintiesen en sus respectivas declaraciones atribuyendo falsamente la denuncia a manipulación de Dª Purificacion.'; en la otra, acaecida en el año 2008, ' Santiaga atribuyese una agresión sufrida a manos de su madre en Julio de 2.008 a su padre biológico Pelayo' denuncia que fue sobreseída tras el cambio de declaracion de Santiaga. En el juicio (declaracion minuto 11:38 y siguientes) vuelve a reconocer que había mentido.

En segundo lugar, es la propia Santiaga la que, en una declaración policial (22-6-15), manifiesta, en referencia a otro hecho, que estuvo 'manteniendo la mentira un día', frase que se comenta por sí sola. La declaracion completa (folio 57) es 'que la dicente y sus dos hermanas le contaron a su madre lo que Esther y Julieta les habían dicho que contaran, y que su madre no les creyó y que contaran la verdad, manteniendo la mentira un día'. Que 'el origen de la denuncia fue que la dicente y sus dos hermanas se fueron en ese fin de semana con la tía de su madre, Julieta, a su casa y que el sábado fué a casa de Julieta, Esther y que cuando estaban allí, Esther le dijo a María Consuelo que podía recuperar sus juguetes, ya que ella se los había dado a otra niña si decía una cosa a su madre. Que Esther se fué a la terraza con su prima María Consuelo y allí estaba la dicente también y que Esther le dijo a María Consuelo lt;que le dijera a su madre que Nono les tocaba a las tres las tetillas, el chochillo y el culitogt;, para que luego su hermana María Consuelo se lo dijera a la dicente y a María Rosa, que contaran...manteniendo la mentira un día') enlazando luego con lo antes transcrito ('que la dicente y sus dos hermanas le contaron a su madre lo que Esther y Julieta les habían dicho que contaran, y se lo contamos, pero solo mantuvimos la mentira un día').

En tercer lugar, la doble contradiccion que muestra en el juicio a preguntas del Magistrado,. La una cuando desdice la declaración del Guardia Civil, prestada anteriormente en el propio acto, afirmando ella que manifestó en esa denuncia que Juan Enrique había abusado de ella y la segunda, cuando contradice, también en el juicio, lo afirmado por la Educadora del CAI en el que estuvo internada, previamente en el propio juicio, sobre su temor a ser devuelta a su familia. La credibilidad y profesionalidad de ambos testigos (el Guardia Civil y la Educadora del CAI) parecen de superior valor

Y, en cuarto lugar, la contradicción existente entre su declaración inicial y la mantenida en el acto del juicio, en relacion a los actos sexuales acaecidos con D. Pedro Jesús, tan claramente opuestas que se puede afirmar que o miente en la una o miente en la otra, sin matices o posibilidad de explicación, como ahora se verá con más detalle.

Son suficientes datos que permiten objetar la credibilidad subjetiva de esta menor, Santiaga (la mayor de las tres) hasta el punto de poderse afirmar que incurre en incredibilidad subjetiva, por su personalidad mendaz; por mucho que se puedan justificar esas variaciones en los traumas sufridos por los continuos maltratos familiares (de una duración inusual, como se ha visto) e incluso abusos sexuales que ha padecido (hechos indiscutidos y que han sido objeto de las condenas de su padrastro y de su madre, antes confirmadas); esta conducta ha de independizarse de sus causas, pues lo que aquí se valora es su credibilidad/incredibilidad, no la justificación de esta última; y, graduada esta incredibilidad tanto cualitativa (la relevancia de las mendacidades) como cuantitativamente (su número), se ofrece la conclusión antedicha, objetivada así sin necesidad de dictamen sicológico alguno.

3.- En tercer lugar, se aprecia falta de persistencia en el relato, teniendo en cuenta que este elemento es independiente del anterior, cuya única conexión es el dato antes considerado en tercer lugar, que coadyuva a la conclusión anterior respecto a la incredibilidad subjetiva, lo que no obsta para que, de forma autónoma, opere también aquí, como un elemento clave que determina el muy significativo déficit de persistencia en la declaración.

En efecto, en su declaracion inicial en la Sala Gesell (prueba preconstituída), la joven señala los actos sexuales cometidos por el apelante (felaciones y hacerle presenciar masturbaciones), mientras que el acto del juicio se desdice totalmente.

La Sala de instancia, ante esta clara incongruencia (en sentido gramatical puro) destaca que entre una y otra declaración se aprecia una notoria diferencia de actitud y se decanta porque miente en el plenario ('desconociendo el motivo') y tal opción la fundamenta en que en la Sala Gesell estaba más relajada, segura y natural, mientras que en el acto del juicio se le veía fría. Pero la frialdad no encaja en el mantenimiento de la version acusatoria contra su madre y la pareja de ésta Juan Enrique, que la mantiene con la misma actitud que desdice la relativa a Pedro Jesús. También razona la Sentencia de instancia, como elemento de apoyo, que no hay otra explicación al porqué señaló sólo al apelante de entre los varios convivientes que tuvo su madre y no al resto, pero esta distinción no parece del todo concluyente porque, se repite, en el juicio mantiene la versión incriminatoria respecto a su padrastro (como antes se vió) pero se desdice de la de este apelante. Es un indicio ciertamente débil el que se le tenga que creer porque frente a los varios convivientes que tuvo la madre señale sólo a Pedro Jesús y no a otros (aparte Juan Enrique).

Esta Sala de apelación, visionando ambas grabaciones con especial interés, comparte la apreciacion de la Sentencia de instancia acerca de la diferencia de actitud, que se entiende propia de la madurez alcanzada en el tiempo transcurrido, pero tiene dudas respecto a las consecuencias que derivan en la opción escogida por la Sala de instancia. La actitud natural en la Sala Gesell no parece ser especialmente relajada; dado que la grabacion es de primeros planos, de mucha calidad, se aprecia inseguridad (minuto 9:57) actitud huidiza (minuto 9:52), rehuyendo la mirada (minuto 9:54), en actitud también tensa que no parece guardar sustanciales diferencias con la actitud firme que sostiene en la Sala de Vistas en cuanto a credibilidad, como para, sólo por ello, decantarse por la primera declaracion; la duda aflora.

Es importante recalcar que, en ese visionado de la declaracion en la Sala Gesell, la Sala se encuentra en identica situacion que la de instancia, que es visionar la grabación y especialmente dada la calidad y el uso del primer plano durante la grabación. Desde el punto de vista general (de ambas declaraciones contradictorias de la joven Santiaga), esta Sala de apelación se encuentra en una posición casi igual a la de la Sala de instancia, pues dispone de las grabaciones en soporte videogràfico; como ya se indicara en el prefacio de esta Sentencia, si bien en la grabacion del acto del juicio su visionado es inferior por carecerse de primeros planos que reflejen la expresión facial (pero sí se aprecian los mayores gestos y en particular, la voz, su firmeza, o la actitud de frialdad a las que se refiere la Sentencia apelada) desde luego que respecto a la grabación a confrontar (la que la Sala de instancia valora más), que es la de la declaracion inicial en la Sala Gesell, se encuentra exactamente en la misma posición, que es la del visionado de la grabación.

En el acto del juicio, su declaracion es clara, pese a los requerimientos de explicación de los intervinientes en el juicio. Las preguntas (y respuestas) efectuadas por el Ministerio Fiscal son, según consta en la grabacion del juicio del día 18-5- 21, a partir del minuto 11:30 :

'¿Es cierto que Pedro Jesús......cercano a Navidades 2015, en el domicilio....en varias ocasiones bajo amenazas te obligó bajo amenazas a practicarle felaciones? no'

'?no? no'

'¿En alguna ocasion te obligó a realizar actos sexuales con él ? no'

'¿Nunca ? no'

'Manifestastes que te dejaba toda la noche de rodillas y sin comer hasta por la mañana, ¿ Pero no lo hacía para mantener relaciones sexuales? no'

'¿nunca mantuvistes relaciones sexuales? no'

Previamente, cuando el Ministerio Fiscal le inquiere sobre lo declarado en la Sala Gesell, recordándole los detalles y pidiéndole explicaciones por esta negativa, responde 'no me acuerdo'.

Su declaracion a preguntas de la defensa de otro de los procesados (minuto 11.46.15) tambien es contundente, reconociendo la mendacidad de la primera declaración, respecto al apelante Pedro Jesús:

Se le pregunta 'si es mentira lo de Pedro Jesús, ?es verdad lo de Juan Enrique?' 'sí'

A preguntas de la Sra. Letrada apelante (minuto 11:48:37) es igualmente clara:

'¿Desde cuándo no ves a Pedro Jesús?' 'desde la ultima vez que estuvo con mi madre.'

'¿Has dicho que Pedro Jesús no te hizo esas cosas graves que dijiste la primera vez ? SI'

'¿porque dijistes eso de Pedro Jesús? No me acuerdo.'

'¿lo has vuelto a ver ? no'

'¿Y has tenido contacto de algún tipo con él? no.'

La Sra. Letrada aún insiste para hacer una pregunta abierta '¿'Tienes algo que decir que él te haya hecho'?, 'no'

Estas respuestas (diez) a tres interrogatorios diferentes son del todo punto claras y contundentes, ante preguntas tan insistentes e incisivas. Es de destacar que tambien niega contacto con el acusado desde hace años, por lo que -al menos en principio- no parece detectarse influencia de éste en su declaración.

III.D.- En el motivo de censura jurìdica se invoca la aplicación de la presunción de inocencia, que lo sería, por no ser la prueba 'suficiente' - STCo. 160/88 y STS 31.2.05 - esta Sala, si acaso no llega a negar la existencia de un elemento de prueba en pro de la version inculpatoria (la declaración inicial de Santiaga, luego desmentida), sí que llega a lo que subsidiariamente se pide en ese motivo, que es la aplicación del principio 'in dubio pro reo', pues, pese a concluir que hay dos elementos periféricos que podrìan coadyuvar a la version incriminatoria, hay otros dos que operan en contra y, en particular, aunque no se compensaren los elementos perifèricos, concurren graves déficits en la credibilidad subjetiva y, especialmente, en la persistencia, en medida bastante para que siembren duda en la Sala, en particular, ante la disyuntiva de aceptar la version incriminatoria prestada en la prueba preconstituída y la versión contraria claramente prestada en el acto del juicio, que según constante doctrina jurisprudencial es precisamente la sede idónea para la práctica de la prueba en sede penal ( arts. 680 y ss. LECr. y STS 14-3-97), aunque no opere de forma absoluta ( STS 27-2-15).

En conclusión, se aprecia un déficit en la valoración probatoria (función de esta Sala, segùn se razonó antes) en dos de los parámetros valorativos orientativos (incredibilidad subjetiva por la acreditada personalidad tendiente a la mendacidad, y falta de persistencia por una muy relevante contradicción; por todo ello cabe asumir la gráfica expresión indicada por la SAP de esta Provincia, Secc. 6ª, en su Sentencia de 11-12-20 con cita de su autor como ponente (Ruiz Vadillo), 'probablemente las cosas acaecieron según el Ministerio Fiscal diseña, pero probablemente no es equivalente a certeza y menos aún a certeza jurídico penal'.

Con este panorama, a la Sala se le plantea, como antes se indicó, la duda en cuanto a que la declaración incriminatoria llegue a alcanzar el nivel de 'suficiente' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05 ) que permita la superación de la presunción de inocencia y, por tanto, la imposición de la larga condena de 13 años de prision; así, en tal situación dubitativa, procede invocar el principio 'in dubio pro reo' que, diferenciado de la presunción de inocencia ( STS 21-10-87), conduce a que el Tribunal deba decantarse por la conclusión absolutoria ante este 'dubium' o duda razonable ( STS 15-1-88).

Ha lugar a revocar parcialmente la Sentencia, estimando el recurso del condenado D. Pedro Jesús, con el efecto absolutorio de este condenado, pero manteniendo la Sentencia en el resto de pronunciamientos de condena respecto a los otros dos recurrentes.

CUARTO. Conforme con el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Pedro Jesús absolviéndole del delito por el que venia siendo acusado y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación de don Juan Enrique y la adhesión al mismo presentado por la representación de doña Modesta contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 86/2019, sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.