Sentencia Penal Nº 147/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 112/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00147/2008

Rollo: 0000112 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000453 /2007

SENTENCIA Nº 147/08

ILMOS. SRS.

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

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En Oviedo, a veintiocho de octubre de 2.008.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº2 de Gijón, con el nº 453/07, (Rollo de Apelación nº 112/08), sobre delito lesiones y quebrantamiento de condena, contra Juan Alberto , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso, en su calidad de apelante, por el Procurador Abel Celemín, bajo la dirección de la Letrada María Begoña González, y como parte apelada Marisol , representada por la Procuradora Eva Arbesú y defendida por la Letrada María Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 11 de junio , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Juan Alberto como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el primero de ellos, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses por el delito de lesiones. Y a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y al abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a Marisol en la cantidad de 1500 euros".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 112/08 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón en autos de juicio oral nº 453/07, del que trae causa el presente rollo, es impugnada por Juan Alberto , quien cuestiona las condenas a él referidas a título de lesiones en el ámbito familiar del Art. 153.1º y 3º del Cº penal y de quebrantamiento de condena contemplado en el Art. 468.2º del citado texto legal.

El primero de los motivos articulados, relativo al delito de lesiones en el ámbito familiar, se concreta implícitamente en la denuncia de error en la valoración de la prueba en que a su juicio incurrió la juzgadora de instancia alegando la ausencia de práctica de la testifical, que a pesar de haber sido admitida en tiempo y forma, en la persona de Marí Jose sin embargo no determinó la suspensión del juicio oral solicitando su práctica en esta alzada e invocando con base en el informe del Médico Forense y demás documental aportada a la causa sobre el estado de salud de la víctima, Patricia , error en la causa determinante de las lesiones en ella objetivadas por lo que postula la práctica de una nueva prueba, documental y pericial forense, en esta instancia.

De las alegaciones expuestas resulta meridiano que lo que pretende el recurrente es un nuevo enjuiciamiento de los hechos en esta segunda instancia, si bien las alegaciones en relación a la prueba en los términos expuestos, exige examinar determinadas condiciones materiales o de contenido de las propuestas, a fin de comprobar si efectivamente la ausencia de las mismas ha producido indefensión y, en definitiva, la necesidad de su práctica. En este sentido, es reiterada la doctrina legal que distingue entre la pertinencia y la necesidad de la prueba, ya que mientras la idea de pertinencia se vincula a la admisibilidad de la prueba (arts. 659 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), la necesidad se vincula a su práctica efectiva (artículo 746-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), cabiendo la posibilidad de que una prueba, admitida en principio como pertinente, pueda estimarse innecesaria en el acto del juicio y no practicarse. En concreto, la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de algún testigo se halla condicionada al hecho de que el Tribunal considere «necesaria» su declaración, sin que sea suficiente la mera pertinencia determinante de su previa admisión (SSTS 23 noviembre 1981 [RJ 19814432], 25 octubre 1983 [RJ 19834792], 9 octubre 1986 [RJ 19862464], 8 marzo 1990 [RJ 19902415], 20 marzo 1993 [RJ 19932428], 13 septiembre 1994 [RJ 19947209], 16 marzo 1998 [RJ 19984079] y 2 junio 1999 [RJ 19995451 ]).

La misma jurisprudencia coincide en señalar que la necesidad de un determinado testimonio, además de la relación objetiva que pueda tener con el «thema decidendi», implica una situación de especial relevancia y singularidad para el resultado del juicio, de manera que dicho testimonio aparezca como un medio decisivo de acreditar los hechos enjuiciados, pudiendo considerar el Tribunal su innecesariedad, a la vista del desarrollo del juicio y del contenido de las demás pruebas practicadas en el mismo, por estimarlo redundante o irrelevante. Por ello, la indefensión que pudiera causar la celebración del juicio pese a la ausencia del testigo se encuentra íntimamente ligada a la necesidad de la prueba (SSTC 10 abril 1985 [RTC 198551], y TS 28 octubre 1988 [RJ 19888237], 12 abril 1989 [RJ 19893180], 18 febrero 1991 [RJ 19911277], 10 diciembre 1992 [RJ 199210208], 21 marzo 1995 [RJ 19952043], 18 marzo 1996 [RJ 19961919], 7 Julio 1997 [RJ 19975748] y 26 junio 2000 [RJ 20006329 ]).

En el presente caso efectivamente no se llegó a practicar la testifical solicitada, no solo por la defensa, sino también por las acusaciones tal y como es de ver en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, dada la incomparecencia de Marí Jose al llamamiento judicial, no obstante la incidencia de su potencial testimonio en torno a la acreditación de las circunstancias de cargo o de descargo no consta en el sentido de que siendo la reseñada quien viendo inicialmente lo sucedido realizó la llamada a la Policía cabe preguntarse que datos nuevos podía aportar su testimonio a los conseguidos a través de las declaraciones de los tres testigos que depusieron en el plenario valoradas en unión de las documentales, periciales y fotográficas obrantes en la causa, máxime cuando no consta las preguntas que en su caso proyectaba la defensa plantearle. En definitiva sin perjuicio de la pertinencia en su momento declarada no se considera necesaria al haber contado la juez a quo con suficientes y sobrados elementos de prueba de tal manera que no cabe apreciar la invocada indefensión como fundamento de lo interesado a tal efecto, no procediendo por lo tanto la práctica de dicha prueba en esta alzada ni tampoco la realización de las diligencias probatorias igualmente solicitadas en el otrosi del escrito de parte, dado que constan en la causa base documental suficiente para ilustrar al tribunal sobre el estado físico que presentaba la víctima el día de autos, inclusión hecha de las quemaduras que había sufrido días antes del suceso.

Pruebas todas ellas que apreciadas con las garantías que ofrece la inmediación de la que se carece en esta alzada permiten concluir en la forma cuestionada, esto es que el día 21 de febrero de 2007 el recurrente, tras encontrarse con Patricia , antigua compañera sentimental, primeramente le propinó un mordisco en la cara, expresamente reconocido, y posteriormente la golpeó causándole las lesiones que se detallan en el relato fáctico de la sentencia en las que se aprecia plena correspondencia con la índole de la agresión sufrida, según se infiere con el reportaje fotográfico unido a la causa y con el informe del Médico Forense ratificado ampliado en el acto del juicio, por lo que no apreciando ningún error en la valoración de la prueba procede confirmar el pronunciamiento condenatorio que a título de lesiones de género del Art. 153 del Cº penal se refleja en la resolución examinada.

SEGUNDO.- Distinta sin embargo es la conclusión que se impone respecto al delito de quebrantamiento de condena segundo título de imputación contenida en la citada sentencia, por cuanto si bien ha resultado adverado los hechos al mismo atinente en la forma que se determina en el apartado de hechos probados la consecuencia jurídica alcanzada lo fue con infracción del principio acusatorio dado que se constata que en los escritos de conclusiones provisionales formulados por el Mº fiscal y la acusación particular si bien se hace referencia a tales hechos se omite todo lo relativo a la calificación jurídica, tipicidad y pena postulada de la tal manera que el acusado el día del juicio se enfrentó exclusivamente a una acusación por delito de lesiones de género siendo en su ulterior desarrollo cuando en trámite de elevar las conclusiones cuando las acusaciones las modifican postulando además la condena por delito de quebrantamiento con las consecuencias penales derivadas, sin que al recurrente se le haya dado opción alguna al respecto. No hay que olvidar que como señala la doctrina jurisprudencial entre otras la ya antigua sentencia Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1989 (RJ 19899578 ), «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978 (RCL 19782836 ), que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la Sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Es por ello que procede revocar la resolución analizada en el sentido de absolver al apelante del delito de quebrantamiento por el que resultó ser condenado, permaneciendo invariables el resto de sus pronunciamientos.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón en autos de juicio oral nº 453/07, del que dimana el presente rollo, debemos absolver y absolvemos a Juan Alberto del delito de quebrantamiento de condena, confirmando el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.