Sentencia Penal Nº 147/2012, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 31/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00147/2012

A. Penal 31/2012 S250912.10U

Sentencia Apelación Penal Número 147

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en la causa procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Jaca y tramitada como procedimiento abreviado número 17/2006, por delito de estafa, rollo número 252/2009 del Juzgado de lo Penal de Huesca y 31/2012 en esta Sala, contra los acusados: Cayetano , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, defendido por el letrado Jaime Martí Díaz; y Fructuoso , el cual ha sido absuelto en primera instancia. El Ministerio fiscal es parte acusadora. Acusación particular: Elisabeth y Luciano , dirigidos por el letrado Carlos Moreno Soriano. En esta alzada, actúa como apelante el acusado Cayetano , y como apelados, el Ministerio fiscal y los acusadores particulares, Elisabeth y Luciano . Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo penal de Huesca dictó la sentencia apelada el día 9 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva dice literalmente así:

"FALLO

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Cayetano como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

En segundo lugar, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Fructuoso del delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 del C. Penal que inicialmente se atribuía en su contra.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas en su mitad, incluidas las de la acusación particular, siendo de oficio la parte restante.

Y que en concepto de responsabilidad civil, Cayetano deberá indemnizar a Elisabeth y a Luciano en la cantidad de 39.095,83 euros por el concepto del perjuicio que les causó su acción delictiva, cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 L.E.C . [...]".

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, el acusado Cayetano interpuso recurso de apelación, en cuya súplica solicitó a esta Sala [ 1 ] su absolución, por aplicación de la excepción de cosa juzgada ; [ 2 ] subsidiariamente, se decrete la nulidad de lo actuado por ser incompetente tanto el Juzgado de instrucción número 1 de Jaca como el Juzgado de lo penal de Huesca, debiendo acumularse el presente procedimiento al que está pendiente de enjuiciamiento en la Audiencia provincial de Zaragoza en el rollo penal 3 4/2009 ; [3] subsidiariamente, se decrete la nulidad de lo actuado desde el Auto de apertura del juicio oral, ordenando la devolución de las actuaciones al Juzgado instructor para dar traslado del escrito de acusación de la acusación particular a las sociedades que pretenden respondan como civilmente responsables ; [ 4 ] subsidiariamente a lo anterior, para el caso de entrar en el fondo del asunto, se decrete la absolución de Cayetano por no ser el autor responsable del delito de estafa por el que se le acusa ; y [ 5 ] subsidiariamente a todo lo anterior, se reduzca la pena a imponer a mi representado a la de tres meses de prisión, no apreciando la agravante de reincidencia y apreciando la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada .

TERCERO : El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, el Ministerio fiscal formuló adhesión parcial al recurso y de manera exclusiva a las argumentaciones efectuadas de contrario con relación a la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ; y se opuso a las demás alegaciones del recurso. Por su parte, los acusadores particulares, Elisabeth y Luciano , impugnaron el recurso de apelación. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta sentencia.

Hechos

ÚNICO : Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo respecto de la agravante de reincidencia y la pena resultante.

SEGUNDO : Comenzando por el primero de los indicados motivos del recurso articulados por el acusado condenado en primera instancia, como dijimos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2007 , la jurisprudencia enseña ( sentencia, por ejemplo, de 10 de mayo de 2006 ) que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona. La indicada sentencia del Tribunal Supremo resalta -seguíamos diciendo- que carece de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, de modo que "los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas"; la sentencia añade que "el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente"; y concluye, con cita de la sentencia de 20 de abril de 2004 , que "el que un hecho haya sido juzgado aisladamente y con posterioridad al resto, ello no justifica la aplicación del instituto de la cosa juzgada porque los hechos de la presente causa no han sido juzgados por ser hechos distintos y, por tanto, no hay riesgo de vulneración del 'non bis in idem'".

El apelante aduce en defensa de su tesis dos sentencias. La primera de ellas es la dictada por el Juzgado de lo penal de Huesca en fecha 21 de junio 2006, en la que resultó condenado el hoy acusado por un delito de estafa sobre la base de una compraventa de un apartamento situado en la URBANIZACIÓN000 " de Villanúa formalizada por el mismo acusado con otras personas distintas de los aquí acusadores particulares. Sin embargo, aunque la compraventa que ha dado lugar a la condena que nos ocupa también recayó sobre un apartamento de la misma urbanización cuya promoción gestionó la empresa dirigida por el hoy apelante, lo cierto es que el hecho que dio lugar a esa primera condena fue una doble venta, mientras que el hecho que justifica la condena aquí discutida es que la parte vendedora ocultó la existencia de un embargo que gravaba la vivienda y que estaba anotado preventivamente en el Registro de la propiedad. Se trata, por tanto, de hechos diferentes, aunque nacidos con motivo de la misma promoción inmobiliaria, en los que intervienen distintos compradores y en los se desarrolló una distinta dinámica comisiva (doble venta y ocultación de gravamen), por lo que no concurre la excepción de cosa juzgada.

La misma conclusión hemos de defender en cuanto a la extensa sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza, sección secta, de 26 de abril de 2012 . Los hechos allí enjuiciados también se producen como consecuencia de la misma promoción inmobiliaria, pero en esa ocasión la condena se funda en la falta de aplicación a la construcción de los apartamentos del dinero entregado en las múltiples compraventas formalizadas con los ochenta y cuatro adquirentes allí referidos, entre los cuales no se encuentran Elisabeth y Luciano , por lo que la Audiencia provincial de Zaragoza condena a Cayetano como autor de un delito de apropiación indebida y no como autor de un delito de estafa. También le absuelve de un delito de insolvencia punible con ocasión de la venta de una finca por parte de Cayetano a COVINGTON PROMOCIONES , S.L., cuyo precio no fue aplicado a satisfacer ninguna de las deudas contraídas con los compradores de los apartamentos de la URBANIZACIÓN000 ", lo cual tampoco tiene nada que ver con la ocultación de un gravamen en una compraventa.

No concurre, por tanto, en ninguno de los supuestos la identidad objetiva necesaria para acoger la excepción de cosa juzgada.

TERCERO : Siguiendo con la alegación segunda del recurso, la nulidad de las actuaciones interesada se funda en la falta de competencia territorial para el conocimiento del asunto.

En primer término, hemos de destacar que la defensa del acusado no planteó la declinatoria dentro de los tres días siguientes al en que se le comunicó la causa para calificación -según el término fijado en el artículo 19-6.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, sino trece días naturales después o nueve días hábiles más tarde (folios 932 vuelto y 936). Con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre del 2010 (ROJ: STS 5808/2010 ) y en las sentencias allí citadas, "en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción".

Aparte de lo anterior, y teniendo en cuenta que el artículo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal permite plantear al inicio del juicio oral, como aquí ocurrió, la existencia de artículos de previo pronunciamiento que el Juez ha de resolver, sin que contra su decisión quepa recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia, hemos de resaltar que los delitos enjuiciados en Zaragoza y el que es objeto de la presente causa no tendrían el carácter de continuados, sino, a la sumo, de conexos con fundamento en el apartado 5.º del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, "los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados"; y como los delitos que se siguen en Zaragoza ya han sido enjuiciados, no tiene ningún sentido acumular los autos o dar preferencia competencial a los Tribunales de Zaragoza por haber sido un Juzgado instructor allí radicado el que primero comenzó la causa ( artículo 18.1-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En todo caso, como dijimos en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2008 , a diferencia de lo que quizá podría ser sostenido si nos encontráramos ante una continuidad delictiva, la falta apreciación de conexidad en ningún caso ha producido indefensión a los acusados, pues los límites punitivos del artículo 76 del Código penal -único beneficio efectivo derivado de la conexidad- pueden ser aplicados en ejecución de sentencia. El Tribunal Supremo tampoco reconoce la nulidad de las actuaciones cuando la continuidad delictiva es apreciada una vez enjuiciados algunos de los hechos, sino solo la corrección de las penas a imponer, como en las sentencias de 10 de mayo de 2006 -ya referida - y 24 de enero de 2002 citadas en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2007 .

Además, con independencia de lo anterior, el propio Tribunal Supremo, como en la citada sentencia de 18 de octubre del 2010 o en la anterior de 25 de noviembre de 2002 (ROJ: STS 7865/2002), relativiza la importancia de la competencia territorial cuando la causa ha llegado al juicio oral al sostener como regla general la de que las meras cuestiones de competencia por razón del territorio no constituyen vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley . Así, de acuerdo con la naturaleza no absoluta de la competencia territorial, el Tribunal Supremo argumenta que "en todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional", no la falta de competencia por razón del territorio, cuya determinación no produce indefensión una vez llegada a la fase de juicio oral"; y que salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada, lo que no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados .

Por todo ello, procede rechazar el segundo motivo del recurso.

CUARTO : Con relación al tercer motivo, a pesar de lo indicado en el Auto de apertura del juicio oral de 23 de septiembre de 2008 (folio 891) a instancias de la acusación particular (folio 855), la realidad es que la sentencia apelada no considera parte procesal a ninguna de las tres sociedades allí referidas, ni tampoco hace ningún pronunciamiento sobre ellas, por lo que en modo alguno se les ha causado indefensión. En consecuencia, no procede declarar la nulidad de las actuaciones para permitirles ser parte en este procedimiento.

QUINTO : En la alegación cuarta, el acusado interesa su absolución " por no ser el autor responsable del delito de estafa por el que se le acusa ". En apoyo de este motivo, el apelante argumenta, en primer lugar, que no desarrolló conducta engañosa alguna, con lo cual cuestiona los hechos declarados probados; y, en segundo término, que el engaño no tiene el carácter de suficiente porque los compradores podían haber comprobado la realidad de las cargas de la finca acudiendo al Registro de la propiedad.

Respecto al primer extremo, la sentencia apelada considera en sus fundamentos de Derecho que el acusado tenía conocimiento de la realidad del gravamen tanto cuando concluye que se dan todos los requisitos propios del delito de estafa, como cuando argumenta que debía saber que la finca objeto de venta se encontraba gravada con un embargo, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, entre ellas, que el apelante era el administrador de la empresa vendedora. Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia -y de este mismo Tribunal ad quem - después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia. No es convincente, por tanto, entender que el administrador de una sociedad promotora de la venta de apartamentos desconocía los embargos que han recaído con anterioridad sobre tales fincas. En suma, concurre el dolo o engaño propio del delito de estafa impropia del artículo 251-2.º del Código Penal .

Asimismo, debemos rechazar la alegación de ausencia de engaño bastante referida en el segundo de los extremos anunciados, para lo cual basta con remitirnos a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, por ejemplo, en las sentencias de 19 de mayo de 2005 (ROJ: STS 3218/2005 ), 3 de noviembre de 2010 (ROJ: STS 6020/2010 ) y 7 de julio de 2011 (ROJ: STS 5637/2011 ), la cual mantiene lo que seguidamente vamos a exponer. Con relación a los posibles errores padecidos por el propio comportamiento de la víctima, que sin estar inducida omite las necesarias cautelas de comprobación, deben distinguirse dos supuestos bien diferenciados: de una parte el de quienes en el ámbito contractual o en la actividad de que se trate, sea por razones legales o por práctica habitual o usos comerciales, o protocolos de actuación, propios en esa actividad tienen el deber de hacer determinadas comprobaciones, destinadas a evitar las defraudaciones (y así es frecuente en la práctica bancaria con relación por ejemplo al control de la autenticidad de firmas por comparación con las indubitadas de que dispone la entidad). Y de otra parte la de aquellas personas destinatarias de la apariencia engañosa, no obligadas por ningún deber previo de control profesional establecido para la neutralización de riesgos previsibles, en cuyo caso nada permite exigirles un deber de desconfianza o recelo ni la obligación por tanto de tener que extremar todas las cautelas objetivamente posibles, cuando se trata de una relación presidida en principio por la buena fe, cuando ninguna circunstancia o dato sugiere la necesidad de comprobar que no se trata de un engaño . En el presente caso, el acusado ocultó la existencia de un embargo anotado en el Registro de la propiedad que gravaba la finca vendida. En tal situación, afirmar que la víctima sufrió engaño por su imprudente indolencia al no hacer comprobaciones y fiarse del transmitente no es de recibo , como resalta, por ejemplo, la citada sentencia de 7 de julio de 2011 , puesto que semejante tesis supondría elevar directamente a la categoría de imprudencia o desidia lo que no es más que observancia de la buena fe, es decir, confianza en la decencia y honestidad del vendedor . En los negocios -sigue diciendo el Tribunal Supremo- no es la regla general que las personas se engañen o se defrauden cuando celebran contratos . El engaño - continúa argumentando- fue penalmente eficaz porque contó con la confianza del adquirente, que ninguna razón tenía par recelar del acusado, o para dudar de su decencia, que por cierto afortunadamente sigue siendo regla general y no excepción en el comportamiento contractual . Es inadmisible -concluye- que el estafador además de engañar al estafado pretenda situar sobre éste la responsabilidad por no haber desconfiado del defraudador cuando nada justificaba la desconfianza, salvo que se quiera elevarla a criterio rector supremo de toda actividad humana .

SEXTO : Procede estimar el recurso para dejar sin efecto la concurrencia de la agravante de reincidencia, tal como también solicita el Ministerio fiscal en su escrito de adhesión y de oposición al resto del recurso. En efecto, las dos condenas en que se funda la sentencia apelada recayeron en 2005 y 2006, después de ocurridos los hechos aquí enjuiciados (año 2002), por lo que no concurren los requisitos establecidos en la circunstancia 8.ª del artículo 22 del Código penal , la cual exige que la condena se haya producido al delinquir el culpable, no con posterioridad, como ocurre en este caso.

SÉPTIMO : Por último, el acusado defiende que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada con el carácter de muy cualificada.

Al respecto, el Tribunal Supremo (sentencia de 9 de julio de 2012 -ROJ: STS 5140/2012 ) considera que solo un periodo de tramitación del proceso especialmente extraordinario o superextraordinario puede justificar la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21-6.ª

En el presente caso, el procedimiento comenzó por querella interpuesta el 18 de diciembre de 2003, y la instrucción concluyó mediante Auto de 18 de enero de 2006, por el que, entre otros pronunciamientos, se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Un periodo de instrucción de poco más de dos años no podemos considerarlo especialmente extraordinario para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sobre todo teniendo en cuenta las dificultades que hubo para poder tomar declaración a quien ahora apela, la naturaleza del delito imputado y las varias personas que estaban encausadas. Si tenemos en cuenta el primer señalamiento del juicio, la fase intermedia se dilató hasta octubre de 2011, cinco años y nueve meses desde el referido Auto de 18 de enero de 2006; pero hemos de tener en cuenta nuevamente causas objetivas que impidieron una mayor celeridad en la tramitación del proceso: las dificultades de localización del ahora apelante; el nombramiento de abogado de oficio; el planteamiento de la declinatoria y el retraso provocado con el nombramiento de un perito, el cual finalmente no aceptó el cargo, hasta que el Ministerio fiscal renunció a esa prueba (folios 864 y 865). Todo ello hace que nos inclinemos por mantener exclusivamente la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Por todo ello, concurriendo solo una atenuante y ninguna agravante, nos parece oportuno imponer la pena de un año de prisión, en atención a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad de los hechos.

OCTAVO : Debemos declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que el recurso ha sido estimado en parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado Cayetano contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente en el siguiente y único sentido: queda suprimida la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la condena de prisión de dos años pasará a ser de UN (1) AÑO DE PRISIÓN. CONFIRMAMOS el resto de sus pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.