Sentencia Penal Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1099/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41, PLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-09/003139

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 20.045.43.2-2009/0003139

Rollo penal abreviado 1099/2012- IR

Atestado nº/ Atestatu-zk.: ERTZAINTZA (IRÚN-HONDARRIBIA) NUM000 - NUM001

Delito / Delitua: Estafa / Maula

Contra / Noren aurka: Montserrat

Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI

Abogado/a / Abokatua: Mª ANGELES GARCIA PALACIOS

Acusación particular / Akusazio partikularra : BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a / Abokatua : SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

SENTENCIA Nº 147/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1099/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 194/11 del Juzgado de Instrucción nº 3, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de ESTAFA,en su modalidad de manipulación informática,contra Montserrat , con número de DNI: NUM002 , nacida en Tarragona el día NUM003 /1973, hija de Antonio y de María Dolores, representada por la Procuradora Sra. Vertiz y defendida por la Letrada Sra. García Palacios. Como acusación particular la entidad BBVA, representada por la Procuradora Sra. Aranguren y defendida por la Letrada Sra. Suárez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª MERCEDES BAUTISTA.

Ha sido ponente en esta causa el Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

Dos delitos de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previstos y penados en el art. 248, apartado 2º del CP .

De los mencionados delitos es responsable, en concepto de autora, la acusada, según los arts. 27 y 28 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena por el delito de estafa, de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a Tilar Norte, S.A. en el importe de 3.050 euros, así como el de los gastos de comisión de la operación de transferencia que se acrediten en el acto del juicio oral o, en su defecto, en el periodo de ejecución de sentencia, devengándose el interés señalado en el art. 576 de la L.E.Civil .

Del abono de dicha cantidad será responsable civil subsidiario el BBVA ( art. 120.3º del C.P .)

SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito provisional, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de blanqueo de capital, previsto y penado en el art. 301 del Código Penal .

b) Subsidiariamente, un delito de estafa informática del art. 248 del CP .

De los delitos enunciados es responsable la acusada, en concepto de autora, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada, por el delito de blanqueo de capitales la pena de TRES AÑOS de prisión y multa por importe de 6.000 euros, doble del valor de los bienes. Accesorias legales y costas incluidas las de la acusación.

TERCERO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal y la acusación particular modificaron sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión I : Añadir: La causa ha estado paralizada desde el día 23/04/2010 hasta el día 13/03/2011 en el que se acuerda la reapertura a instancia del BBVA sin que se hubiera producido ningún hecho trascendente.

* Conclusión II: Los hechos son constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248,.2 y 249 del CP . Se elimina la calificación de los hechos como delito de blanqueo de capitales del art. 301 del CP .

* Conclusión IV: Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P .

* Conclusión V : Procede imponer a la acusada la pena de SEIS MESES de prisión.

* Conclusión VI : En cocepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará al BBVA en el importe de 3.050 euros.

El Ministerio Fiscal retira: la responsabilidad civil subsidiaria del BBVA.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

CUARTO.- La Letrada de la defensa, así como la propia acusada, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

SEXTO.-En el acto del juicio oral la defensa de la acusada solicitó la suspensión de la pena de privación de libertad.

SEPTIMO.-El Ministerio Fiscal se mostró favorable a la suspensión, que fue concedida por la Sala en los términos que luego se dirán, procediéndose a notificar la misma en el presente acto.

A mediados del mes de abril de 2009, la acusada Montserrat , mayor de edad, sin antecedentes penales, movida por su afán de rápido e ilícito enriquecimiento, contactó vía Internet con la ficticia empresa 'West Union Group', que encubría a un grupo de personas cuya identidad no ha podido ser determinada en la presente causa, que se dedicaban al fraude bancaria por el procedimiento de phishing. Este procedimiento supone la captación de claves de banca electrónica, bien mediante correos engañosos dirigidos a los titulares de las cuentas, bien mediane el uso de programas maliciosos, conocidos genéricamente como malware (contracción de malicius software) por el que logran el control remoto de los sistemas o terminales de ordenador, posibilitando la realización de transacciones no deseadas por aquellos.

La acusada referida puso a disposición de estas personas su dirección de correo electrónico, un teléfono de contacto, así como una cuenta bancaria en la entidad BBVA específicamente contratada al efecto, aun a costa de saber que estaba colaborando en trasladar y ocultar dinero de procedencia ilícita. Entre ese momento y el 22 de abril de 2009, las personas que operaban tras la citada empresa ficticia obtuvieron, por el antes descrito procedimiento, las claves de banca electrónica de la perjudicada, Tilar Norte, S.A. para su cuenta NUM004 del banco BBVA. Ese día, estas personas accedieron a la cuenta con las claves de dicha mercantil, ilícitamente obtenidas, y ordenaron una transferencia por importe de 3.050 euros y, acto seguido, otra trasferencia por importe de 2.150 euros, además de efectuar una tercera operación de idéntica naturaleza. El sistma de seguridad de telebanca del banco BBVA no detectó las operaciones fraudulentas efectuadas. Las dos transferencias señaladas, por importe global de 5.200 euros, tuvieron por destino la cuenta NUM005 de la entidad BBVA titularidad de la acusada, la cual procedió a efetuar una disposición en efectivo por el importe total de la primera de las transferencias señaladas y, una vez detraída la cantidad de ciento cincuenta eruos por su ilícita colaboración en el fraude ideado, procedió a enviar a través de Wester Union el importe de 2.830 euros en dólares a nombre de Alla Frolova con domicilio en Kiev (Ucrania). Al tratarse de un sistema de envíos entre amigos y parientes, orientado a dar servicio a inmigrantes o turistas, que se basa en la confianza entre emisor y receptor, basta para recoger el dinero con presentar el código MTCN (Money Transfer Control Number) que la acusada facilitó a sus copartícipes delitivos, por lo que no ha podido identificarse a las personas que recibieron el dinero. La acusada pretendió efectuar, sin solución de continuida, las mismas operaciones con la transferencia de 2.150 euros, no llegando a disponer de la segunda suma transferida, al despertar las sospechas de empleados de la entidad bancaria a la que la misma acudió.

La causa ha estado paralizada desde el día 23/04/2010 hasta el día 13/03/2011 en el que se acuerda la reapertura a instancia del BBVA sin que se hubiera producido ningún hecho trascendente.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .

SEGUNDO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión

De conformidad con el art. 80 y concordantes del C.P . procede decretar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a la condenada, dado que concurren los requisitos que establece dicho precepto.

Fijaremos el plazo de suspensión de la ejecución de esta pena en DOS AÑOS. La vigencia del marco de inejecución establecido queda condicionada a que la penada no delinca durante el plazo de suspensión, ( art. 83 CP ) y a que abone mensualmente la cantidad de 130 euros hasta el completo pago de la indemnización.

TERCERO.- Costas procesales

Se imponen a la acusada las costas procesales causadas.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Montserrat , como autora de un delito de estafa informática,previsto y penado en el art. 248.2 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a la entidad BBVA en el importe de 3.050 euros, devengándose el interés señalado en el art. 576 de la L.E.Civil .

SEGUNDO.-Se imponen a la condenada el pago de las costas procesales.

TERCERO.- SE SUSPENDE,por un plazo de DOS AÑOS,la ejecución de la pena privativa de libertad de SEIS MESES impuesta a la penada, quedando condicionada dicha suspensión a que la misma no delinca durante el plazo de la suspensión y que abone mensualmente la cantidad de 130 euros, hasta el completo pago de la indemnización.

El Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si la penada incumpliera la condición establecida.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.