Sentencia Penal Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 314/2011 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RP:314 /11

PA: 223/07

Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid

SENTENCIA N.º 147/13

MAGISTRADOS/AS:

Dª Pilar de Prada Bengoa

D. Carlos Fraile Coloma

Dª Ana Rosa Núñez Galán(ponente)

En Madrid, a 12 de febrero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 223/2007, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid, seguido por delito de lesiones por imprudencia grave, contra Jesus Miguel , Victor Manuel , representados por el procurador Fernando Anaya García y Soledad representada por el procurador Juan J. Gómez Velasco y Ana María , representada por el Procurador Julián del Olmo Pastor venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por sus representaciones procesales, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid, con fecha 23 diciembre 2010, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'PRIMERO.- Al mediodía del 27 de agosto de 2001, Bernarda , de 36 años de edad, sintió un malestar general (con mareos,

cefaleas y caída con pérdida de fuerza) lo que hizo que su esposo D. Everardo llamara al 061 para su traslado al Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario 'Gregorio Marañón' de Madrid donde éste manifestó a los médicos que la atendieron tanto los síntomas que presentaba como sus antecedentes personales, entre ellos el trombo embolismo pulmonar que había sufrido cuatro años antes, y familiares. El diagnóstico emitido, una vez comprobado que la exploración neurológica era normal, fue de 'probable síndrome ansioso depresivo', la remiten a psiquiatría y le recomiendan un seguimiento por parte de su médico de atención primaria.

Al día siguiente, el 28 de agosto, sobre las 21:00 horas, Dª Bernarda se sintió nuevamente mal (con mareos, cefaleas, pérdida de fuerza en el lado derecho de su cuerpo e incapacidad para el habla) por lo que acudió en compañía de sus familiares al mismo centro hospitalario donde fue examinada en el Servicio de Urgencias, Especialidad de Psiquiatría, por las médicos residentes de 2º y 4° año, respectivamente, las acusadas D. Soledad y Dª Ana María , mayores de edad y sin antecedentes penales, que dando como bueno el diagnóstico realizado el día anterior y sin que determinados síntomas nuevos como el mutismo les alertaran sobre un posible trastorno neurológico, todo ello unido a los antecedentes de la paciente y los del padre de la misma que había fallecido por una hemorragia cerebral, tal y como les había relatado D. Everardo , decidieron dejar ingresada en observación a la paciente en la Unidad de Psiquiatría, recomendando sujeción geriátrica. Las dos acusadas decidieron, no obstante, consultar con el Médico Adjunto y responsable último del Servicio de Urgencias de la Unidad de Psiquiatría, el acusado D, Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no se cercioró de que la exploración que practicaron las médicos residentes fuera completa y acertada y, a pesar de la consulta por éstas, no examinó personalmente a la paciente, limitándose a indicar que esta última fuera sedada.

SEGUNDO.- Sobre las 7 horas del día 29 de agosto, Dª. Bernarda presentaba una ligera desviación de la comisura labial, síntoma que apunta a una patología neurológica. En esa mañana, el acusado D. Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, responsable del Servicio de Psiquiatría, examinó los informes de los días 27 y 28, y conversó con el marido de la paciente que le expuso sus antecedentes así como su preocupación sobre la posibilidad de que se tratase de un infarto cerebral, a pesar de lo cual no fue hasta la tarde de ese mismo día cuando tras efectuarle un TAC a la paciente fue diagnosticada de infarto isquémico de arteria cerebral media izquierda, adoptándose a partir de entonces el tratamiento a esa dolencia de carácter neurológico y no psiquiátrico.

TERCERO.- A consecuencia de los anteriores hechos, Dª Bernarda sufrió hemiparesia derecha con afectación de extremidad superior derecha y alteraciones visuales, lesiones que para su sanidad precisaron de tratamiento médico consistente en rehabilitación y tratamiento farmacológico, tardando 809 días en curar, estando 60 días hospitalizada y 120 incapacitada para sus ocupaciones habituales. Habiendo quedado como secuelas: hemiparesia derecha grave, afasia motora, diplopía de ojo derecho por debilitamiento de los músculos oculares externos con pérdida del campo visual derecho del 25 por 100, paresia de la acomodación, trastorno de la afectividad y perjuicio estético importante.

No se ha acreditado la existencia de una relación causa efecto entre la actuación de los acusados y la pérdida del embrión mediante interrupción voluntaria del embarazo de Dª. Bernarda llevada a cabo el día 24 de octubre de 2001.

Y cuyo 'FALLO' dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados D. Jesus Miguel y D. Victor Manuel como autores penalmente responsables de un delito de lesiones por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena -a cada uno- de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad sanitaria por tiempo de un año, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas, que comprenderán las ocasionadas por la acusación particular.

Y que debo CONDENAR Y CONDENO a las acusadas Dª. Soledad y Dª. Ana María como autoras penalmente responsables de una falta de lesiones por imprudencia leve a la pena de multa de diez días, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas de un juicio de faltas, que comprenderás las ocasionadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, todos los acusados así como las Compañías de seguros St. Paul Insurance España, Seguros y Reaseguros (hoy, HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS), y MAPFRE Empresas, S.A., como responsables civiles directas, deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la suma de 880.000 € a la perjudicada Dª. Bernarda por las lesiones y secuelas. De dicha cantidad responderá subsidiariamente el Hospital General Universitario Gregorio Marañón.

Las indemnizaciones que se reconozcan en sentencia devengarán desde la fecha de la misma hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, según lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en el caso de las compañías aseguradores serían los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de sus representados.

TERCERO.- Admitido recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida, señalándose la correspondiente deliberación votación y fallo, lo que tuvo lugar.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo de Penal nº 20 de Madrid, de fecha 23 diciembre 2010 , condena a D. Jesus Miguel y D. Victor Manuel como autores responsables del delito de lesiones por imprudencia grave, a Dª Soledad y Dª Ana María como autoras de una falta de lesiones por imprudencia leve, con responsabilidad civil de todos los acusados, con la responsabilidad civil directa de las compañías de seguros St.Paul Insurance España, Seguros y Reaseguros (hoy Houston Casualty Company Europe, Seguros y Reaseguros) y de Mapfre Empresas SA, y subsidiaria del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, en la suma de 880.000 € a favor de la perjudicada Dª Bernarda .

Al dar cumplimiento las Compañías Aseguradoras a lo dispuesto en la sentencia precitada y consignar en la cuenta corriente del Juzgado las cantidades fijadas en la resolución, proceden ambas a desistir del recurso de apelación en su día planteado y, por su parte la acusación particular que representa a Dª Bernarda y a D. Everardo desiste a la su oposición a los recursos interpuestos no sólo por las compañías aseguradoras, como también a los recursos interpuestos por Don Jesus Miguel , Victor Manuel , Soledad y Ana María (folio 1598) manifestando estar satisfecha con las responsabilidades civiles derivadas de los hechos. Por último, también ha recurrido en apelación el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria declarada respecto del Hospital Universitario Gregorio Marañón, recurso que ahora queda vacío de contenido al haberse satisfecho las cantidades fijadas de 880.000 € por los responsables civiles directos. En definitiva, procede resolver los recursos de apelación planteados por los doctores condenados en la sentencia de 23 octubre 2010 , quienes básicamente discrepan de la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador e interesan la revocación de la resolución impugnada y propugnan su absolución.

SEGUNDO.- Centrado en los anteriores términos el objeto del debate, los recursos no pueden hallar favorable acogida.

Sin perjuicio del posterior desarrollo de cada uno de los aspectos en los que inciden los recurrentes, en cuanto al motivo común relativo al error en la apreciación de la prueba, recordar que al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ante él que se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quoapreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

Además en el presente caso, el Tribunal estima que la sentencia apelada es totalmente respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, porque ha habido una actividad probatoria de cargo válida, constituida por las declaraciones de los acusados, así como de los testigos y de los peritos que han venido a ser imprescindibles en el presente procedimiento para lograr la correcta convicción del Juzgador que plasma con una adecuada extensión de razonamientos jurídicos en su resolución.

TERCERO.- Para una mejor comprensión de los motivos de los recursos planteados contra la sentencia de 23 octubre 2010 , partimos de sintetizar aquella secuencia de los hechos de los que trae causa las presentes actuaciones y que se consideran acreditados, que parten del día 27 agosto 2001, cuando Dª Bernarda de 36 años, con antecedentes de trombo embolismo pulmonar sufrido cuatro años antes y padre fallecido por infarto cerebral, fue trasladada al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid, donde fue atendida por la testigo y médico Dª Mariola del Área de Medicina Interna, quien elaboró un informe, donde consta que la paciente sufre mareos y cefaleas con sensación de pérdida de fuerza en brazo derecho. Ante estos síntomas la doctora realiza una exploración general y neurológica, una analítica y una radiografía de tórax para descartar cualquier patología. El diagnóstico es 'probable síndrome ansioso-depresivo' y la deriva a Psiquiatría. A continuación el testigo D. Fulgencio (residente de segundo año), de Guardia en el Servicio de Urgencias Especialidad Psiquiatría, le dio el alta y le prescribió control por su médico de cabecera. No consta que en aquel momento sufriera paresia ni desviación de la comisura labial.

Al día siguiente, el 28 agosto, sobre las 21 horas, Dª Bernarda se sintió nuevamente mal (con mareos, cefaleas, pérdida de fuerza en el lado derecho de su cuerpo e incapacidad para el habla), por lo que acudió en compañía de sus familiares al mismo centro hospitalario. Allí fue examinada en el Servicio de Urgencias, Especialidad Psiquiatría, por las médicos residentes de segundo y cuarto año respectivamente, las acusadas Dª Soledad y Dª Ana María , observando la primera que la paciente presenta un estado de inquietud y que no podía hablar, por lo que recabó los antecedentes de forma verbal de su marido, y los informes médicos del día anterior, y le realiza una exploración psiquiátrica con las limitaciones que presentaba ya que no podía hablar la paciente, no apreciando ninguna desviación de la comisura labial. Además, requiere la ayuda de su compañera Ana María , quien tampoco apreció la desviación de la comisura labial.

Ninguna de las acusadas reconoce haber realizado a la paciente una exploración neurológica que descartara una patología de este carácter, a pesar estimar ambas la pérdida de fuerza y del habla que pueden ser signos neurológicos.

De todas formas, ambas acusadas decidieron, previamente, consultar telefónicamente con el Médico Adjunto y Jefe del Servicio de Urgencias de la unidad de psiquiatría y también acusado D. Jesus Miguel 'porque el caso era complejo y había dudas' y necesitaban supervisión del manejo clínico. A tal efecto, le realizaron una sinopsis del informe del día anterior, y, aquél no se cercioró de que la exploración practicada por los médicos residentes fuera completa y acertada, no examinó personalmente a la paciente, no solicitó el informe del día anterior, limitándose indicar que fuera sedada y que permaneciera en observación hasta que la inquietud permitiera, recomendando sujeción geriátrica.

Al no evolucionar en los síntomas, continuando sin hablar, se decide a las 0:30 horas el ingreso de Dª Bernarda en planta, desechando la posibilidad de que fuera valorada por el Area de Medicina Interna.

A las 7 horas del día 29 agosto, Dª Bernarda presenta una ligera desviación de la comisura labial tal como se recoge en una nota de observaciones de enfermería en el turno de noche donde observan este extremo y añaden 'vigilar', síntoma que apuntaba, a una patología neurológica.

En esa mañana, el acusado D. Victor Manuel , médico psiquiatra del Servicio de Psiquiatría del Hospital Gregorio Marañón, tras la 'sesión del equipo asistencial' que se realiza a primera hora, deviene responsable de la paciente, examina los informes de los días 27 y 28, explora a Dª Bernarda , aún cuando la misma no hablaba, conversando con el marido de la paciente quien le expone sus antecedentes y su preocupación sobre la posibilidad de que se tratase de un infarto cerebral.

El acusado doctor Victor Manuel determina que tiene una sintomatología depresiva aguda, sin que aprecie la desviación de la comisura labial, que había quedado reflejada la noche anterior.

La testigo y doctora Dª Carla , declara que se hizo una revisión a la paciente a las 17 horas y no se apreciaron síntomas, siendo que a las 22 horas observa los primeros de hemiparesia, y se pide la interconsulta de neurología.

En la tarde del día 29 es cuando tras efectuarle un TAC a la paciente es diagnosticada de infarto isquémico de arteria cerebral media izquierda, adoptándose en partir de entonces el tratamiento a esa dolencia de carácter neurológico y no psiquiátrico.

CUARTO.-Y al hilo de lo anterior, comenzamos con el examen del recurso planteado por el procurador que representa a los doctores D. Jesus Miguel y D. Victor Manuel , médicos psiquiatras, condenados por el delito de lesiones por imprudencia grave. En relación al primero de los doctores citados, se hace hincapié en el hecho que la sentencia no contenga la ordenanza hospitalaria o norma administrativa donde conste la obligación del médico adjunto de ver a todos los pacientes de la guardia, así como que tampoco la resolución explique cuál es aquella actuación que conforme a la 'ley artix' deberían de haber realizado, finalizando su recurso cuando cuestionando las periciales practicadas puesto que mantiene la tesis que desde el momento en que existieron los síntomas neurológicos se realizó una prueba diagnóstica, es decir a las 22 horas del día 29 agosto 2001, por lo que no existe responsabilidad penal por parte de los doctores psiquiatras. Por último, hace referencia a un error en la sentencia cuanto a la aplicación del apartado 3º del artículo 152 del Código Penal relativo a la imposición de pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión y concluye cuestionando la determinación de quantum indemnizatorio. Sin embargo, nada cabe reprochar a la valoración de la responsabilidad civil efectuada en la sentencia y que se considera ajustada a derecho, pero que en todo caso a la vista de que ya han sido satisfechas por quien estaba obligado a las mismas, desistiendo de los recursos al respecto, no procede un mayor detenimiento en su análisis.

Ahora si, en contestación a las manifestaciones relativas a la falta en la resolución impugnada de una cita en relación a la normativa de índole administrativa de las Guardias en Hospitales Públicos Universitarios, recordar que no es necesario su examen para considerar acreditada la existencia del delito o falta que examinamos, pero aún así señalaremos que en la regulación del sistema de los médicos residentes, se establece el deber de supervisión y la responsabilidad progresiva del residente y que en el Año 2001 (cuando ocurrieron los hechos) se encontraba contemplado en el Real Decreto 127/1984, que regulaba la formación médica especializada y la obtención del título de médico especialista, que en la actualidad se encentra regulado en el Real Decreto 183/2008 que 8 febrero, lo que se complementa con denominado 'Estatuto Mir' que se recogía en su día en la Ley 24/1982, 16 junio, hoy en el Real Decreto 1146/2006, de 6 octubre, en los que se recoge la consulta al médico adjunto o al responsable de la guardia de los citados médicos residentes cuando lo consideren necesario y con mayor relevancia en el Servicio de Urgencias.

En definitiva, según han declarado los peritos, Dª Bernarda sufrió un 'ictus in crescendo' y la sentencia que analizamos considera que la secuencia de las actuaciones médicas integran delito de lesiones imprudentes respecto del Médico Adjunto responsable de la guardia, del Jefe de Servicio que desde la mañana siguiente es el responsable de la paciente e, igualmente integra una falta de lesiones imprudentes respecto de las médicos residentes que atendieron a Dª Bernarda en el servicio de guardia por no poner los medios necesarios para evitar la materialización de las secuelas por la progresión sin control ni tratamiento del accidente isquémico. La condena no es por no evitar el ictus, sino por no poner los medios necesarios a través de una exploración neurológica, avisar al neurólogo, realizar pruebas radiológicas oportunas para detectarlo y pautar el tratamiento indicado en este tipo de procesos y esta conducta omisiva incardina las infracciones penales por el que han sido condenados.

A esta conclusión llega la resolución apelada por la valoración de la prueba pericial llevado a cabo en el acto del plenario, en concreto, como se aprecia por el visionado del DVD de la primera sesión del juicio oral, donde el médico forense explicó el cuadro que él día 27 agosto que presentaba la paciente era menos perfilado, menos nítido, y más de tipo psicológico, mientras que el del día 28 si aparece perfilado y puede interpretarse como un trastorno neurológico. Concretamente señala 'con los síntomas iniciales del día 28 y antes de la aparición de la desviación de la comisura labial, debía pensarse en un trastorno neurológico. Y dejar su curso evolutivo durante varias horas supone que lo dejamos marchar hacia el infarto', de ahí la imputación tan sólo respecto a quienes tenían la obligación de explorar a la paciente a partir del día 28 agosto, sobreseyéndose respecto de distintos médicos, debiendo decaer las alegaciones relativas a que fueron del orden de doce los facultativos que tuvieron contacto con Dº Bernarda y sólo se condena por delito a los doctores Jesus Miguel y Victor Manuel .

QUINTO.-En relación al recurso planteado por la representación de D. Victor Manuel , como ya hemos manifestado, es el Jefe de Servicio de Psiquiatría, y por tanto responsable de la paciente desde la mañana del 29 agosto 2001, donde preside la 'sesión terapéutica' que consiste en una reunión del equipo asistencial donde se analizan los ingresos de la noche anterior, realizados por el Servicio de Psiquiatría de Guardia, y donde procede al análisis de los informes de Dª Bernarda de los días anteriores 27 y 28 agosto, donde ya figuraba la anotación de la enfermera del turno de noche 'ligera desviación de la comisura de la boca'. A continuación dado que la paciente no hablaba, procede realizar la anamnesis con el esposo, realizando las anotaciones oportunas, pero sin que olvidemos que el testigo ha declarado que le manifestó su angustia y preocupación, advirtiéndole que se encontraba mucho peor que el día anterior cuando ingresaron, refiriendo los antecedentes de trombo embolismo pulmonar hacia cuatro años y los del padre de Dª Bernarda que murió de un infarto cerebral, consignando 'sintomatología depresiva aguda', y sin que figure en dicha documentación médica la realización de ninguna exploración neurológica a la paciente.

Finalizado su turno, por la tarde queda bajo la responsabilidad del Médico Adjunto figurando en los informes que se efectúa una revisión a las 17 horas y que posteriormente sobre las 22 horas de la noche fue cuando notaron las primeras señales neurológicas y se procedió a solicitar interconsulta de neurología.

En relación a las alegaciones planteadas en defensa del doctor Victor Manuel , se hace hincapié en que no aparece en síntomas neurológicos hasta las 22 horas del día 29 agosto 2001, habiendo mantenido una vigilancia armada mediante la observación clínica de enfermeras y adjuntos, pero, sin embargo, hay que rechazar esa tesis, puesto que nos encontramos ante una paciente con paresia, a la que observaron durante la noche una ligera desviación de la comisura labial, síntomas evidentes de un trastorno neurológico no psiquiátrico, debiendo haberse efectuado un acto médico fundamental como es la exploración neurológica, que pude llevar a cabo cualquier médico de medicina general, mediante leyes maniobras para valorar las asimetrías de la fuerza (maniobra de Mingazzini).

Tal y como señala la resolución impugnada, el perito ha sido tajante al señalar que era preciso descartar la patología neurológica en una paciente como Dª Bernarda , mediante la correspondiente exploración, a la vista que no tenían antecedentes psiquiátricos claros (no estaba diagnosticada), con antecedentes de tabaquismo y de un trombo embolismo pulmonar, con una pérdida de fuerza en el lado derecho (que determinan como un accidente isquémico transitorio previo, el del día 27 agosto), más la pérdida del habla, que se agrava al día siguiente con la desviación de la comisura labial, sin olvidar como señala los peritos, que la afasia es un síntoma aparentemente neurológico como la paresia.

Los peritos han señalado que no es excusa no haber realizado la correspondiente exploración neurológica en base al hecho de haberse practicado el día anterior, y precisamente no consta en las actuaciones que esta exploración neurológica se haya efectuado. El Dr. Victor Manuel , pudo efectuar una exploración de tipo psiquiátrico, a través de la anenmesis con él esposo de la paciente, pero no fue explorada neurológicamente, y además la sujeción geriátrica dificultaba la aparición de nuevos síntomas.

En conclusión, los acusados omitieron el tratamiento adecuado que hubiera podido alterar el trastorno neurológico, no se realizaron las pruebas que la praxis médica impondría como necesarias y pertinentes, estamos en presencia de un 'ictus in crescendo', tal y como han referido el médico forense y los peritos en neurología, que evolucionó el día 28, agravándose la madrugada del día 29 donde aparece 'ligera desviación de la comisura labial', para avanzar en el tiempo hasta las 22 horas del mismo día 29, cuando es diagnosticado, siendo que precisamente las primeras horas son fundamentales para la posibilidad de recuperación, y ahí las graves secuelas que han quedado en Dª Bernarda : hemiparesia derecha grave, afasia motora, diplopía de ojo derecho por debilitamiento de los músculos oculares externos con pérdida del campo visual derecho del 25 por 100, paresia de la acomodación, trastorno de la afectividad y perjuicio estético importante.

SEXTO.-Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penada en el artículo 152, apartado 1º, nº 2, en relación con el artículo 149, así como una falta de lesiones por imprudencia leve del artículo 621 apartado 3º, tal y como acertadamente califica la resolución impugnada, siendo que se ha apreciado la atenuante analógica de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 del Código Penal , por lo que se ha procedido a imponer las penas en el mínimo legal, de ahí la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión que de forma imperativa y como pena principal recoge el párrafo 3º del tipo por el que han sido condenados, además de la pena accesoria contemplada en el artículo 56 párrafo 2º, de la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pese a los esfuerzos del recurrente y sus argumentaciones relativas a la necesidad de motivar la vinculación la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión en relación con el delito, tal y como se recoge en apartado nº 2 del artículo 56, en un intento para obviar la pena que mayor aflicción produce los doctores condenados, no pueden prosperar debido a que su imposición lo es de conformidad con el artículo 152 nº 3 del Código Penal por el que han sido condenados.

Entrando en el análisis de la responsabilidad criminal en las infracciones culposas requiere la concurrencia de dos elementos:

1) un hecho con resultado que la ley tipifique como delictivo si mediara dolo; y

2) que dicho resultado no sea intencionado, sino que derive de la omisión de un deber de cuidado exigible al imputado en función de la situación concreta en que éste se encontraba.

En el supuesto de autos, tratándose de la actividad médica, para apreciar la concurrencia del delito de imprudencia profesional imputado, se exige que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos:

a) la infracción de la norma de cuidado, esto es, la creación de un riesgo típicamente relevante para con la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula con la acomodación o no del facultativo en su actuación al estándar técnico aplicable al caso;

b) que el resultado lesivo producido sea imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo.

Dada la excesiva contingencia que caracteriza a la actividad médica, el Juzgador deberá acudir necesariamente a la prueba pericial para determinar en el caso concreto si el comportamiento a examen se ha ajustado o no a la conducta técnica adecuada (base sobre la cual ha de partirse a la hora de valorar en qué medida se ha infringido en el caso concreto la norma de cuidado, auténtico fundamento del denominado tipo imprudente), pivotando sobre el resultado del mismo el sentido de su decisión. Ello no significa que el Juzgador deba someterse necesariamente a lo dispuesto en el correspondiente dictamen pericial médico solicitado, pero sí que adquirirá un papel esencial a los efectos de concretar los distintos elementos cuya concurrencia resulta necesaria para imputar un resultado a título de imprudencia.

Y esto precisamente es lo que realiza la resolución impugnada, un análisis y valoración de las pruebas periciales llevadas a cabo el acto del juicio oral, partiendo del médico forense D. Francisco , quien con anterioridad se había pronunciado sus informes obrantes a los folios 228,271, 272,375 a 379 de las actuaciones y que de forma contundente tal y como se aprecia en el DVD del acto del juicio oral mantiene que no se llevó a cabo una exploración neurológica adecuada en la sintomatología y antecedentes de la paciente, por lo que la praxis en urgencias fue incompleta, y la paciente no llegó a ser explorada por el médico adjunto a pesar de la consulta previa de dos médicos residentes que calificaron el caso del complejo y le avisaron para comentarle el caso particular.'. Es más la doctora Soledad le preguntó si había que derivar a la paciente medicina interna, y lo desestimó, ordenando sedar a Dª Bernarda y recomendó sujeción geriátrica por 'inquietud'. La citada doctora manifestó en el plenario que el acusado procede a supervisar sólo con el relato mío en conversación telefónica. El médico forense explica en el acto del plenario hubiera sido necesario que se le examinara por un neurólogo y por supuesto por el adjunto.

Igual forma, ha quedado acreditado que desde la mañana del día 29 agosto 2001, el doctor Victor Manuel deviene en responsable de Dª Bernarda , como Jefe del Servicio de Psiquiatría, tras la 'sesión terapéutica', y en los informes del día 27, aparecía que 'la paciente sufría mareos, cefaleas, con sensación de pérdida de fuerza en brazo derecho, ' probable síndrome ansioso-depresivo', en el día 28 figuraba su regreso a Urgencias sin que se le realizara una exploración neurológica, con sujeción geriátrica, y la aparición durante el turno de noche de 'ligera desviación de la comisura labial', en una paciente que padecía de afasia, realizando la anamnesis con su esposo quien pone de relieve el trombo embolismo pulmonar de hacía cuatro años y los antecedentes de su padre fallecido por un infarto cerebral consignando 'sintomatología depresiva aguda' y en todo caso, sin la realización de una exploración neurológica.

SEPTIMO.- Resta por analizar los recursos de apelación planteados por Dª Soledad , médico residente R2 y Dª Ana María también residente R4 condenadas como autoras de una falta de lesiones por imprudencia leve a la pena de multa de 10 días con una cuota de 10 € y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La doctora Soledad iniciaba el segundo año en el Hospital Gregorio Marañón, estando en aquella fecha adscrita al Servicio de Psiquiatría encontrándose trabajando el 28 agosto 2001 en la guardia, recabando la ayuda de la doctora Ana María , quien a su vez era residente de cuarto año, que fue precisamente la que telefónicamente consultó el caso con el médico adjunto Dr. Jesus Miguel , puesto que 'era un caso complejo y tenían dudas'.

En ambos recursos se cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a la que nos hemos referido en los anteriores fundamentos jurídicos, en los que los incluso ya hemos hecho mención a la participación de las apelantes en los hechos, señalando que se considera acreditado que 'ninguna de las acusadas reconoció haber realizado la paciente una exploración neurológica que descartara una patología de este carácter, a pesar estimar ambas que la pérdida de fuerza y del habla pueden ser signos neurológicos'.

Debieron de haber realizado una exploración neurológica y es por esta omisión epor las que son condenadas, si bien hay que tener en cuenta el sistema implantado en la Sanidad Pública, de Medicina Jerarquizada, el médico interno residente se limita realizar una asistencia sanitaria tutelada, porque así lo recoge el sistema que regula a los médicos residentes a los que ya hemos hecho referencia en el ordinal cuarto, con cita de su normativa. El servicio de guardia, tal y como ya hemos apuntado debe estar regulado en su correspondiente protocolo y se compone de un residente de segundo año, un residente mayor, un médico adjunto y un jefe responsable de la misma.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que residente se encuentra aún en formación, bajo la dependencia de un jefe de servicio o de un médico titular con el que interviene, y que es éste quien responde por los actos que aquél realiza, al incumplir el deber de vigilancia. Ahora bien, pese a las alegaciones de las recurrentes, entendemos que no por eso están exentos cualquier responsabilidad penal, ya que nuestra jurisprudencia existen antecedentes de condena en vía penal a médicos residentes por un delito de lesiones imprudentes y así la STS Sala 2ª,S 28-2-1990 .

En el presente caso, se considera acertada la ponderación realizada por el Juzgador que por un lado, valora la omisión de las doctoras residentes y, por otro, el hecho que recabaran la consulta del Médico Adjunto Sr. Jesus Miguel , para concluir en la necesidad de degradar la infracción a la más leve de nuestro sistema penal, que constituye la falta de imprudencia por la que han sido condenadas, puesto que las periciales practicadas en el acto del plenario han dejado muy claro que hay maniobras como las de Mingazzini con la que una paresia muy sutil no pasa desapercibida, y la misma no fue practicada por ninguna de las residentes, que no olvidemos eran licenciadas en medicina, omitiendo un acto médico que hubiera podido alertar del trastorno neurológico.

OCTAVO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por los Procuradores D. Federico Ruiperez Palomino, en nombre y representación de MAPFRE EMPRESAS SA, D. Fernando Anaya García en nombre y representación de Victor Manuel y Jesus Miguel , D. Julián del Olmo Pastor en nombre y representación de Ana María , D. Juan José Gómez Velasco en nombre y representación de Soledad , y el letrado de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid , confirmamosdicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.