Sentencia Penal Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 268/2016 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37050100

N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0024057

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

APELACION NUMERO/AÑO: ADL 268/2016

PROCEDIMIENTO : JUICIO DELITOS LEVES

NUMERO/AÑO : 221/2015

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD/NUMERO : FUENLABRADA, 2

MAGISTRADO ILUSTRÍSIMO SR. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 147/2016

En la Villa de Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, minconstituida como órgano unipersonal, y actuando, en tal concepto, el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES , ha visto el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Romualdo , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia dictada, con fecha 26/11/2015, en Juicio sobre delitos leves 221/2015 del Juzgado de Instrucción nº 02 de Fuenlabrada .

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 26/11/2015 se dictó sentencia en Juicio sobre delitos leves 221/2015, del Juzgado de Instrucción nº 02 de Fuenlabrada .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Que en fecha 24 de julio de 2015, el denuniciante Dionisio realizó una transferencia de 350 euros a favor de Romualdo desde su cuenta a la cuenta corriente número NUM000 de la entidad BBVA y de la que es titular Romualdo como pago de un IPAD anunciado por éste para su venta en el portal de internet EBAY, sin poder llegar a disfrutar de tal IPAD al no haberlo remitido el vendedor.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Romualdo como autor de un delito leve de estafa tipificado enel artr. 249, pf 2º del Código Penal, a la pena de TRES MESES DIAS MULTA a razón de 6 euros por día multa, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; asimismo Romualdo deberá indemnizar a Dionisio en la cantidad de 350 euros, con los intereses del art. 1108 CC desde el 24 de julio, momento en que se produjo el ingreso del dinero por el denunciante; se imponen las costas a Romualdo .'.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D./Dña. Romualdo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL .

TERCERO: Dado traslado a las demás partes, formularon sus alegaciones. Remitido a este Tribunal, pasó al Magistrado a quien por turno correspondió. No se estimó precisa la celebración de vista, quedando el recurso pendiente para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, además, deberán entenderse completados por éstos.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que condenó al apelante por considerarle autor responsable de un delito leve de estafa, a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de esta resolución. En el recurso de apelación interpuesto se interesa, con carácter principal, la revocación de la sentencia y consiguientemente la absolución del apelante respecto del delito de estafa. Subsidiariamente y por no resultar la incomparecencia al acto del juicio, voluntaria, se rebaje la pena de multa a un mes con una cuota diaria de tres euros o reducción de la cuota diaria a tres euros con una extensión de tres meses y, por último, si no se redujera la pena de multa, se acuerde su fraccionamiento a 12 meses a razón de 45 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Carente de fórmula impugnatoria, cuestiona el apelante en primer lugar el carácter típico de los hechos en los siguientes términos, a saber, que no tuvo intención de producir engaño puesto que el anuncio del Ipad era real y fue su voluntad en todo momento enviar el objeto al comprador. Sin embargo, sigue razonando, como quiera que el aparato pertenecía a un pedido que se había hecho junto con otras personas a determinado proveedor, dicho proveedor no los sirvió con lo cual no pudo hacerse entrega del mismo al comprador.

(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 59/2016 de 21 Ene. 2016, Rec. 1213/2015 'En lo que concierne a la estructura típica del delito de estafa, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( SSTS 278/2010, de 15 marzo ; 1118/2010, de 10 diciembre ; 621/2014, de 23 septiembre ).

Como hemos dicho en SSTS 483/2012 , 987/2011 , 909/2009 , 564/2007 , 654/2014 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno'.

El argumento de descargo del apelante se centra en negar la existencia de engaño-rectius- de voluntad de engañar, so pretexto de no haber tenido a su disposición el objeto vendido al denunciante por causa no imputable al denunciado, a saber, por no haber recibido de un tercero el aparato que previamente había adquirido para, a su vez, trasmitírselo al denunciante.

El motivo se desestima. Desde el momento en el que el propio recurrente admite llanamente en su recurso que no disponía del Ipad que, sin embargo, transmitió al denunciante percibiendo el precio de la compra, es al denunciado a quien corresponde acreditar que la falta de entrega del objeto adquirido que, insistimos, no era propiedad del vendedor al tiempo de su venta, decimos que en esas circunstancias es al denunciado a quien corresponde acreditar que la falta de entrega se debió a motivo o razón distinta de su falta de voluntad, acreditación la dicha que no ha tenido lugar en las presentes actuaciones, con la consiguiente desestimación de este primer motivo del recurso de apelación.

El denunciado vende determinado objeto del que no dispone, y percibe el precio correspondiente sin acreditar, sin embargo, que la no disponibilidad del objeto transmitido obedeciera a las vicisitudes que describe en su recurso.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que el precedente se cuestiona ahora la pena impuesta, tanto en su extensión al tratar de que se reduzca de tres meses a uno, como en relación con el importe de las cuotas diarias de multa en la medida que se postula la disminución de 6 a 3 euros diarios.

Comenzando con la duración de la misma, el juez razona en su sentencia la imposición del máximo legalmente previsto (tres meses) en atención a la vulneración de la buena fe y confianza que el comprador merece.

Como dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 616/2015 de 7 May. 2015, Rec. 322/2015 'Como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

En nuestro caso, la vulneración de la buena fe y confianza en el tráfico mercantil se configuran, precisamente, como circunstancias que propician la aparición del delito de estafa, pero no suponen un mayor reproche en la conducta del denunciado que justifique la imposición de la pena en el máximo legalmente previsto. Lo diremos de otra forma. El denunciado habría cometido el delito de estafa por defraudar la confianza puesta en él por el comprador cuando adelanta el importe del objeto adquirido, y no recibe después este, resultando la voluntad de engañar deducible del hecho de haber trasmitido el recurrente algo de lo que no disponía cuando lo vende, sin acreditar, sin embargo, que tal falta de disposición que permanece en la actualidad, resulte por causa ajena a su propia voluntad. Ahora bien tal circunstancia es, precisamente, la que da lugar a que los hechos tengan relevancia penal y no resulten reconducibles al orden civil desde la perspectiva del mero incumplimiento contractual.

Estimaremos pues el recurso interpuesto e impondremos la pena en el umbral mínimo ( 1 mes de multa ), por no apreciarse mérito para una mayor punición.

Distinta suerte corre, sin embargo, la pretensión del apelante de reducir, también, la cuota diaria de la multa impuesta.

Revisada la causa advertimos que la voluntariedad de la incomparecencia del denunciado al acto del juicio que se menciona en la sentencia, resulta harto discutible. Efectivamente de la valoración conjunta de las actuaciones obrantes a los folios 53, 54 y 57, resulta que el aviso realizado al denunciado para acudir al lugar en el que debía llevarse a cabo la videoconferencia se produjo con posterioridad a las 10,12 horas del mismo día señalado para el juicio. Habida cuenta que la hora prevista para ello era las 11,15 horas según resulta de la diligencia obrante al referido folio 57, el lapso temporal con el que pudo maniobrar el denunciado para acudir tempestivamente al señalamiento, fue bastante limitado. Como quiera, sin embargo, que el único provecho que se pretende de todas estas circunstancias es la reducción de la pena impuesta, no ahondaremos en la cuestión por su irrelevancia. Así, en lo concerniente a la cuota diaria de multa, la STS de 11 de julio de 2001 (RJ 20015961) insiste, con harto fundamento y resumiendo la doctrina más actual de esa Sala, en que: 'El art. 50.5 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero (RJ 2001280), con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 (RJ 1999 3137). Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior lo que será de aplicación al supuesto de autos en el que no consta nos encontramos ante un supuesto de indigencia por lo que la cantidad fijada es prudencial y proporcionada. Ha de insistirse en que la imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

Finalmente, no procede el fraccionamiento de la pena de multa igualmente propuesto por el recurrente toda vez que no se aprecia causa justificada para ello.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de FUENLABRADA , debo revocar y revoco la resolución recurrida en el único sentido de fijar en 1 MES de MULTA la duración de la pena impuesta, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y todo ello, sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.