Sentencia Penal Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 105/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00147/2016

Rollo Núm. .................... 105/2016.-

Juzg. De lo Penal Núm. 1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ......... 609/2013.-

SENTENCIA NÚM. 147

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 105 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 609/2013,por un delito de estafa,y en las Diligencias Previas núm. 37/2011 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, en el que han actuado, como apelantes Iván , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por la Letrada Sra. Guadañillas Gómez y como apelante y apelado Raimundo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuadrado Muñoz y defendido por la Letrada Sra. Domínguez Moreno, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Alba y defendida por el Letrado Sr. Domínguez Moreno; y Juan Luis representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández y defendido por la Letrada Sra. Jurado Durán.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 5 de febrero de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Raimundo , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto por el art. 252 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal a:

1.- La pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración pena.

3.- Que indemnice a Iván con la cantidad de 50.000 euros. El capital devengará el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

4.- Que abone una séptima parte de las costas del proceso incluidas las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular en la misma proporción.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rocío , como autora penalmente responsable de UN DELITO SOCIETARIO, previsto por el art. 293 del C. Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal a:

1.- pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, por un total de MIL OCHENTA EUROS. Se declara la responsabilidad personal de Rocío en caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad, o de trabajo en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas impagadas, hasta un máximo de TRES MESES.

2.- Que abone una séptima parte de las costas del proceso, incluidas las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular en la misma proporción.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Juan Luis de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA O ESTAFA y de UN DELITO SOCIETARIO previsto por el art. 295 del C. Penal , así como de la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, con declaración de oficio de dos séptimas partes de las costas del proceso.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Raimundo de UN DELITO SOCIETARIO previsto por el art. 295 del C. Penal , con declaración de oficio de una séptima parte de las costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Rocío de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA O ESTAFA y de UN DELITO SOCIETARIO previsto por el art. 295 del C. Penal , así como de la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, con declaración de oficio de dos séptimas partes de las costas.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Iván y Raimundo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada, y recurso del que se dio traslado al MINISTERIO FISCAL y a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN en partelos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- Iván y el acusado Raimundo , ambos camioneros de profesión, trabaron amistad cuando trabajaban para una empresa de cementos.

Los dos decidieron constituir una sociedad para el transporte de mercancías, debiendo aportar Iván 120.000 euros para desembolsar su parte de capital social por importe de 50.000 euros y el resto para el pago de los contratos de leasing sobre los camiones y remolque propiedad de Raimundo , que se comprometió a aportar a la sociedad porque era titular de sus tarjetas de transporte.

El día 13 de Julio de 2006 Iván ingresó mediante transferencia de su propia cuenta corriente 100.000 euros en la cuenta corriente número NUM000 de Caja Rural de Toledo cuyo titular era Raimundo .

El día 18 de Julio de 2006 tuvo un siniestro vial el camión Renault, matrícula UZ-....-UZ , conducido por Iván , por vuelco al entrar en une rotonda de salida a Numancia de la Sagra en la carretera A-42, que fue liquidado por la aseguradora Mapfre Industrial el día 26 de Julio de 2006 mediante el pago de 610 euros.

Con la finalidad de atender los gastos causados por el vuelco del camión conducido por Iván , Raimundo decidió emplear 50.000 euros, que obtuvo del depósito de 100.000 euros efectuado por Iván en su cuenta corriente. No está probado que Iván tuviera conocimiento y consintiera que parte del capital transferido a Raimundo para la suscripción de su capital social y pago de contratos de leasing de los camiones propiedad de Raimundo , fuera destinado por éste al pago de los gastos originados por el siniestro vial del camión Renault, matrícula UZ-....-UZ .

Como consecuencia del destino dado por Raimundo de 50.000 euros de los 100.000 euros entregados por Iván , no fueron pagados los contratos de leasing que pesaban sobre los camiones, según el destino proyectado por Iván .

SEGUNDO.- El día 21 de Septiembre de 2006 constituyeron la sociedad Indo Silo Transportes S.L.L. Raimundo , Iván y la acusada Rocío .

Su capital social se fijó en 150.000 euros, dividido 150.000 participaciones sociales de un valor nominal de euro cada una de ellas.

Iván suscribió 50.000 participaciones sociales (del número 1 al 50.000) con un valor nominal total de 50.000 euros. Rocío suscribió 50.000 participaciones sociales (del número 50.001 al 100.000) con un valor nominal de 50.000 euros. Raimundo suscribió 50.000 participaciones sociales (del número 100.001 al 150.000) con un valor nominal de 50.000 euros, para lo cual aportó a la sociedad los camiones Renault matrícula UZ-....-UZ , valorado en 1.000 euros; Renault matrícula ....-QGP valorado en 13.500 euros; Renault matrícula ....-THB , valorado en 15.500 euros; Scania matrícula ....-ZSX , valorado en 17.000 euros y remolque Montenegro matrícula Q-....-QLR , yalorado 3.000 en euros, cuya suma es de 50.000 euros, si bien nunca efectuó la transferencia de los camiones y del remolque a la sociedad porque fue denegada la transmisión de las tarjetas de transportes a Indo Silo Transportes S.L.L. por la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Castilla La Mancha.

En la escritura de constitución de la sociedad fue designada Administradora Única Rocío .

Posteriormente, ya constituida la sociedad, Iván transfirió 17.000'29 euros de su propia cuenta corriente el día 11 de Enero de 2007 para completar aportación social, acordando con Rocío y Raimundo que los 3.000 euros restantes, hasta completar los 120.000 euros de aportación, les serían descontados de sus nóminas.

TERCERO.- Desde la Septiembre de 2006, Rocío no ha convocado Junta General en relación a los ejercicios 2006 y 2007.

Iván remitió el día 6 de Mayo de 2008 un requerimiento para la convocatoria de la Junta General.

Aunque el requerimiento fue dirigido a Indo Silo Transportes S.L.L., a la atención de Rocío , con domicilio en Yuncler, C/ Malamata n° 6, la carta fue remitida a Raimundo , con domicilio en Humanes de la Sierra, C/ DIRECCION000 n° NUM001 , donde fue recibida por el destinatario.

No obstante, Rocío tuvo conocimiento del requerimiento efectuado por Iván .

CUARTO.- No está suficientemente probado que Raimundo , con el consentimiento de Rocío , facturara a su propio nombre transportes para clientes de Indo Silo Transportes S.L.L.

No está probado que la sociedad Transportes Machín S.A., que formalizó un contrato de arrendamiento con Raimundo , fuera al mismo tiempo cliente de Indo Silo Transportes S.L.L.

No está probado que Indo Silo Transportes S.L.L. solicitara alguna subvención que, una vez obtenida, fuera aplicada a un concepto diferente, ni que se conviniera con distintas empresas la emisión de facturas ficticias para justificar el dinero de la subvención, comprometiéndose al abono del importe devengado por I.V.A.

QUINTO.- No está suficientemente probado que el también acusado, Juan Luis , perteneciera de hecho a la sociedad Indo Silo Transportes S.L.L., ni que dispusiera de fondos de la sociedad reiteradamente para fines ajenos a su gestión.

SEXTO.- Aunque Raimundo y Rocío se habían comprometido a que Iván percibiera un salario de Indo Silo Transportes S.L.L. por importe de 3.500 euros mensuales más beneficios a final de cada año, durante los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 percibió una cantidad neta de 2.500 euros y en Febrero de 2008 un salario neto de 2.000 euros, siendo desconocido el salario cobrado el resto de mensualidades desde la constitución de la sociedad el día 21 de Septiembre de 2006.

SÉPTIMO.- El día 20 de Noviembre de 2013 fue dictado el auto de admisión de prueba. El día 6 de Mayo de 2015 fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral.

OCTAVO.- Raimundo era carente de antecedentes penales a la fecha de los hechos.

Juan Luis es carente de antecedentes penales.

Rocío era carente de antecedentes penales a la fecha de los hechos, susceptibles de consideración en este proceso a efectos de reincidencia. '.-

Fundamentos

PRIMERO:Recurren en apelación tanto la acusación particular como la defensa del condenado Raimundo , la sentencia de Juzgado de lo Penal condenatoria de este como autor un delito de apropiación indebida y de la acusada Rocío como autora de un delito societario y absolutoria de los dos delitos a un tercer acusado, padre de los anteriores Juan Luis .

La acusación particular pretende la condena por el delito de apropiación indebida de los dos acusados absueltos del mismo, padre e hija, en tanto que la defensa de Raimundo solicita su libre absolución, consintiendo la sentencia Rocío .

Comenzaremos por el recurso de la defensa de Raimundo , pues en caso de prosperar y dictarse por tanto sentencia absolutoria respecto al mismo por el delito de apropiación indebida, muy probablemente los mismos argumentos sirvan para desestimar el recurso de la acusación particular, ya que precisamente persigue la condena de los otros dos acusados por idéntico delito.

Frente al sistema de segunda instancia como un nuevo proceso (apelación plena) en el que la apelación es unnovum iudiciunque persigue obtener una segunda decisión sobre la controversia, decisión que recae no solo sobre el material instructorio aportado y debatido en la primera instancia sino también sobre hechos y pruebas novedosamente incorporadas con posterioridad, que se admiten sin limitaciones, de modo que la apelación no se limita a analizar la sentencia apelada sino también la relación jurídico material controvertida sobre la que el tribunal superior se pronunciaex novo, en nuestra LECrim rige sin embargo el sistema de apelación limitada es decir, de revisión del primer proceso , no como continuación del mismo, de modo que las pretensiones de las partes han de girar sobre la resolución apelada sobre cuya legalidad o ilegalidad han de argumentar, sin que se trate por tanto de un reexamen de la causa sino de una revisión de la sentencia de la que indefectiblemente se ha de partir para indicar el recurrente cual o cuales de los motivos del recurso del art 790 son los que justificarían la estimación del recurso. Dicho en términos de nuestra mejor doctrina lo que se cuestiona el órganoad quemdesde el punto de vista del jueza quoes si debería haber dictado este otra y más acertada sentencia con los materiales con los que contó.

Se alega vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente.

Con independencia de lo que luego se dirá acerca de la presunción de inocencia, parte en este caso el recurso de una extraña aseveración que desde luego no cumple en absoluto con las exigencias del art 790 de La LECrim en cuanto al modo de exponer las alegaciones del recurso de apelación en los términos más arriba indicados. Dicho precepto que como es sabido habla de infracción de normas y garantías procesales, error en la valoración de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, parte necesariamente de la existencia de una sentencia concreta que se ha de rebatir, bien discrepando de los hechos que declara probados, bien de las consecuencias jurídicas que de ellos se extraen, bien del modo en que se ha llegado al convencimiento de la culpabilidad o del modo en que se ha tramitado el procedimiento, vulnerando normas o garantías procesales, pero partiendo siempre como decimos, de la existencia de una sentencia con un contenido concreto.

Y en este caso decimos que el planteamiento del motivo resulta extraño ya que como antes indicamos lo esencial en la apelación es que hay que partir necesariamente de la existencia de una sentencia con un contenido fáctico y jurídico concreto, que guste o no guste al recurrente es el que es y el que debe intentar rebatir, pero en este caso afirma que la sentencia establece en el hecho primero, frases y afirmaciones que no existen en el mismo, consignando entrecomillado que 'Se declara probado que, Iván v Don Raimundo , mantienen una relación de amistad muy consolidada hasta el punto de conocer Raimundo a fondo la situación personal ... la situación económica e incluso los problemas matrimoniales que estaba atravesando Don Iván ... tanto lo conocía que el propio querellante avisó por vía telefónica a Don Raimundo de que' había ingerido pastillas para quitarse la vida '; Raimundo no dudo en personarse en la vivienda de Iván para socorrerte , v tal cuello manifestó Iván en la prueba testifical practicada el pasado día 15 de enero.

Iván y Raimundo se conocieron en la fábrica donde Iván era chofer de una empresa en la que cobraba un sueldo bajo de unos 1.500 a 2.000 euros ; según se fue creando la amistad con Raimundo , le confesó que en esos momentos estaba en trámites de separación con su esposa la cuál le amenazaba con no ver más a las niñas.

Raimundo por otro lado, empresario, con cuatro camiones funcionando en la fábrica de cemento y sin problemas económicos, escuchaba atentamente los problemas que Iván le contaba ;de esta manera Iván convenció a Raimundo para ganar dinero y resolver sus problemas.

En este hecho queda acreditada la buena fe con la que siempre ha actuado Raimundo , ya que a pesar de la inestabilidad y el desequilibrio personal de Iván , mi representado depositó plena y absoluta confianza en e! querellante , hasta el punto que renunció a la constitución de la comunidad de bienes familiar que tenían planteada y convenció a su familia para constituir la sociedad mercantil' INDO SILO ,S.LL'.

Se trata como decimos de una extrañísima afirmación contenida en el recurso, pues examinada la sentencia recurrida, ni en el hecho probado primero ni en ningún otro ni en toda ella se dice absolutamente nada relativo a los problemas matrimoniales del querellante, ni que hubiera ingerido pastillas para quitarse la vida, ni que Iván acudiera a su vivienda a socorrerle, ni que el primero estuviera en trámites de separación y amenazado por su esposa con no ver a las niñas ni nada que se le parezca remotamente, como tampoco se contienen tales afirmaciones ni en el escrito inicial de querella ni en la declaración del querellante o querellado ante el Juzgado de Instrucción, ni en el escrito de conclusiones de la acusación particular, que por cierto contiene dos diferentes relatos de los hechos que se solapan el uno al otro, como si se hubiera realizado un doble borrador en la descripción de la conclusión primera y no se hubiera descartado por error ninguna de las dos versiones.

Se pretende por tanto mediante el recurso desvirtuar o rebatir un hecho probado que no aparece en la sentencia, continuando el mismo motivo haciendo referencia a un chantaje emocional del querellante hacia Raimundo haciéndole partícipe de sus problemas personales para constituir una sociedad con su mujer y evitar así su ruptura matrimonial, fundando un negocio llamado Pink and Blue en la localidad de Olías del rey, cuestiones que nuevamente para nada aparecen en la sentencia ni se entiende qué tiene que ver con los hechos controvertidos y que esta declara probados, que son los que el recurso debería rebatir, ni se acierta tampoco a comprender en qué podría todo ello influir en la responsabilidad criminal del recurrente, además de tratarse de hechos no solo intrascendentes sino nunca alegados ni acreditados.

Resulta desacertado impugnar un resultado de hechos probados que no es tal, porque la sentencia no se ha basado en los mismos, por lo que o bien se trata de un error de trascripción o de una confusión con otro procedimiento (difícilmente concebible vista la identidad entre los sujetos y nombres), pero que en cualquier caso impide a la Sala examinar el motivo de la discrepancia porque se desconoce.

Alude a continuación el motivo a los múltiples procedimientos judiciales que pesan sobre Raimundo y su hermana, con embargos salariales e inmobiliarios que alcanzan incluso a sus padres como avalistas y pretende comparar esa situación económica con la del querellante, a quien imputa perjuicios económicos ocasionados por el accidente que tuvo con el camión y por su inasistencia al trabajo en la empresa Indo Silo así como su injusta pretensión de cobrar 3000 € al mes pese a sus faltas de asistencia, cuestión que sugiere debió ventilar en un procedimiento ante la jurisdicción social, imputando en definitiva la ruina de la empresa a la culpa del querellante por su falta de dedicación al trabajo, concluyendo el motivo con abundante cita jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, y la prueba indiciaria.

Como decimos, el motivo del recurso una vez más se articula de forma completamente incorrecta, combate hechos que dice probados por la sentencia y que no aparecen en la misma ni tienen nada que ver con los argumentos de la condena, y deja sin rebatir el hecho determinante de la misma, que no es otro que el haber empleado Raimundo una parte de los 100.000 € aportados por Iván para la sociedad, en abonar los gastos derivados del accidente del camión conducido por este que era propiedad del primero sin contar con su consentimiento en lugar de destinarlos al fin pactado, que era el de abonar los contratos de leasing que recaían sobre los camiones que había aportado a la sociedad. Eso y ninguna otra cosa constituye la cuestión nuclear y la ratio decidendi de la sentencia, y no se rebate con argumentos precisos en base a los motivos de recurso que enuncia el art 790 antes mencionado.

SEGUNDO:Sentado lo anterior y respecto a la concreta enunciación de la vulneración del principio de presunción de inocencia, señala la STS de 11 de noviembre de 2003 , el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: 'Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).'

En este caso se guarda silencio acerca de los medios de prueba concretos que pudieran resultar inválidos o ilícitamente obtenidos, de los que pudieron haberse practicado y no lo han sido o practicados se ha omitido su valoración por el juez o se han practicado sin las garantías necesarias o de los que se han valorado pese a obtenerse con vulneración de derechos fundamentales. En definitiva, se enuncia el motivo pero no se desarrolla convenientemente.

TERCERO:El segundo motivo de recurso de Raimundo se enuncia como infracción del principio de tipicidad por la indebida aplicación del art 252 del CP al no ser su conducta constitutiva de dicho delito, conteniendo un resumen doctrinal sobre los elementos del tipo pero sin realizar aplicación alguna al caso concreto, de modo que a lo largo del motivo no se dedica ni una sola línea a aplicar esa doctrina jurídica al caso concreto que nos ocupa o a indicar por qué no resulta aplicable al mismo por lo que el motivo ni siquiera se puede entrar a examinar ya que desconocemos donde radica la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en este caso las relativas a la apropiación indebida porque simplemente nada se dice al respecto.

CUARTO:Respecto al recurso de la acusación particular, lo primero que se ha de señalar es que tanto la absolución de la acusada Rocío como su eventual condena como posible autora del delito de apropiación indebida del art 252 del CP dependen de la valoración de la prueba documental, sustraída por tanto a los principios de oralidad e inmediación y por tanto susceptible de ser valorada en esta segunda instancia a efectos de una posible revocación de la sentencia absolutoria. Decimos esto porque de basarse el recurso en error en la valoración de pruebas presididas por los anteriores principios de oralidad e inmediación como serían las declaraciones de los implicados o testificales, sería ocioso incluso entrar a examinar el recurso al no ser posible una sentencia condenatoria en segunda instancia sometiendo a nueva valoración ese tipo de pruebas, pues esta Audiencia ha evocado el criterio, ya mantenido tradicionalmente por el Tribunal Supremo, relativo a que el respeto a los principios de inmediación y contradicción específicos del juicio oral y público impiden al Tribunal de apelación que revisa ese enjuiciamiento en vía de recurso (y que por tanto no ha podido presenciar de forma directa las pruebas personales, ni intervenir en su práctica) modificar la valoración que de dicha prueba ha llevado a cabo el juzgador 'a quo' con la inmediación propia de la vista.

No obstante, la nueva doctrina del Tribunal Constitucional, según se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la Sentencia del Pleno ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ), no impide que el Tribunal 'ad quem' pueda revisar la valoración de la prueba practicada cuando la índole de la misma no exija la inmediación o contradicción propia del plenario (pruebas documentales y en determinados casos las pruebas periciales o las inferencias derivadas de la prueba indiciaria).

La sentencia como decimos, absuelve a Rocío del delito de apropiación indebida porque a tenor de la fecha del siniestro del camión y de la liquidación de la aseguradora, el desvío de dinero de la sociedad para hacer frente a los daños de dicho camión es anterior a la constitución de la sociedad administrada por ella, de tal modo que careciendo de poder de disposición del dinero entregado por Iván tanto como persona física como por representación de persona jurídica, no pudo cometer dicho delito.

El recurso desde un punto de visata cronológico podría ser estimado (salvo lo que luego se dirá), atendiendo al argumento de la acusación particular: la sociedad se constituye el 21 de septiembre de 2006, fecha en que existen a su disposición (folio 497) los 100.000 € aportados por Iván quien los había ingresado el 13 de julio de 2006 en la cuenta corriente de Raimundo , teniendo lugar el accidente el 18 de julio y el 26 la liquidación de la aseguradora por unos exiguos 610 €. Luego por tanto, aunque el accidente sea anterior a la constitución de la sociedad administrada por Rocío , el desvío del dinero necesariamente hubo de ser posterior porque el mismo día de constituirse existían en la cuenta los 100.000 € mencionados, luego una cosa es que el accidente que ocasiona los daños en el camión sea anterior a la constitución de la sociedad y otra bien distinta que la apropiación de los fondos de la misma para atender a los daños del camión sea posterior, como así necesariamente ha sido, produciéndose al menos a partir del 21 de septiembre, en que la acusada era administradora de la sociedad y por tanto responsable del destino de sus fondos.

Se trata por tanto de una cuestión puramente cronológica acreditada mediante prueba documental. La fecha a tener en cuenta no sería cuando Iván transfiere los fondos a Raimundo ; ni siquiera cuando este los ingresa en la sociedad; tampoco la fecha del accidente ni de la indemnización de la aseguradora. Lo determinante es cuando se dispone indebidamente de ellos, y esto ocurre necesariamente después de constituida, porque el día de su constitución aparece con los 100.000 en el saldo de su cuenta corriente.

Ocurre sin embargo que examinado el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y el de la acusación particular, por ninguna parte se aprecia imputación concreta de ningún acto realizado por Rocío en relación con la disposición irregular de los mentados 50.000 € para la reparación del camión que pudiera ser constitutiva de apropiación indebida o eventualmente de delito societario del art 295 del CP . El Fiscal le imputa la falta de información al socio como administradora que era, por lo que ya ha sido condenada, en tanto que la acusación particular en su errático relato de la conclusión primera en ambas versiones le atribuye igualmente una falta de información pero no la disposición fraudulenta de 50.000 € para emplearlos en una finalidad diferente de aquella para la que se habían aportado.

En definitiva, no existe una precisa acusación por tales hechos por lo que el recurso en ese aspecto ha de ser rechazado.

QUINTO:Interesa también el recurso de la acusación particular la condena de Juan Luis , padre de los otros dos acusados, si bien no se concretan suficientemente los actos de apropiación que se dicen cometidos, mencionándose genéricamente que 'Don Juan Luis (padre), quien con el consentimiento de la administradora , extrae dinero de la cuenta detrayéndolo del cumplimiento de los fines sociales a los que ese dinero debe ir destinado', y en otro párrafo señala que es responsable del delito de apropiación indebida 'el padre Don Juan Luis puesto que firma numerosos reintegros de dinero de la cuenta de Indosilo, dinero que saca del bando y desconocemos a qué se destina, pero en ningún caso a gastos de la sociedad'. Como decimos, falta una concreción mucho mayor en los actos concretos de apropiación o distracción que se dicen cometidos por el padre de los otros acusados, siendo insuficiente una imputación genérica, que impide articular una defensa adecuada al no saber exactamente de qué defenderse por falta de concreción para justificar una sentencia condenatoria.

SEXTO:A continuación se alega infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena ya que considera que la de dos años que dice que se impone por la sentencia (en realidad es la de un año y ocho meses y no la de dos años), debería ser de dos años y nueve meses aun aplicando la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo no puede en ningún caso prosperar porque según el art 66.1 1ª, concurriendo una atenuante se debe imponer la pena en su mitad inferior, por lo que siendo la pena del 248 en relación con el 251 de seis meses a tres años, la mitad inferior es de seis a veintiún meses por lo que un año y ocho meses impuestos está prácticamente en el límite máximo de lo permitido.

SEPTIMO:Por último señala el recurso no entender porqué se establece la cuantía de la responsabilidad civil en 50.000 € cuando lo aportado fue una cantidad superior; la respuesta es evidente: fijándose la responsabilidad en función de lo que la sentencia considera acreditado que se ha apropiado, que son solo los mencionados 50.000 €, sin prueba de que las cantidades restantes se hayan defraudado.

OCTAVO:Las costas procesales del recurso de Raimundo se imponen al mismo y se declaran de oficio las del recurso de Iván , por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Iván y el interpuesto por Raimundo , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 5 de febrero de 2016 , en el Procedimiento Abreviado núm. 609/2013 y en las Diligencias Previas núm. 37/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas a los recurrentes.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-