Sentencia Penal Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 282/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00147/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: 213100
N.I.G.: 06149 41 2 2009 0108692
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000282 /2018
Delito: INSOLVENCIA PUNIBLE
Recurrente: Celso , Cipriano , Carlota , Cornelio , Celestina , Concepción , Donato
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ, FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ ,
FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ , FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ , FRANCISCO GARRIDO
ALVAREZ , FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ , FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª JOSE ALBERTO PEREZ ALVAREZ, JOSE ALBERTO PEREZ ALVAREZ , JOSE
ALBERTO PEREZ ALVAREZ , JOSE ALBERTO PEREZ ALVAREZ , JOSE ALBERTO PEREZ ALVAREZ ,
JOSE ALBERTO PEREZ ALVAREZ , JOSE ALBERTO PEREZ ALVAREZ
Recurrido: CESAR MARTIN ZABALLOS E HIJOS, S.L., CAJA RURAL DE EXTREMADURA BANCO ,
P.L. SALVADOR, SARL P.L. SALVADOR, SARL
Procurador/a: D/Dª JAVIER LOPEZ NAVARRETE LOPEZ, AMPARO LEMUS VIÑUELA , MARIA
AMPARO RUIZ DIAZ
Abogado/a: D/Dª , ,
SENTENCIA Núm.147/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

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Recurso Penal número 282/2018.
Procedimiento abreviado 249/2016.
Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso contra la sentencia de 13 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida dimanante
del procedimiento abreviado 249/2016, siendo apelantes, don Cipriano , don Donato , doña Celestina ,
doña Concepción , don Cornelio , doña Carlota y don Celso , representados por el procurador don
Francisco Garrido Álvarez y defendidos por el letrado don José Alberto Pérez Álvarez; y apelados, el Ministerio
Fiscal; 'CÉSAR MARTÍN ZABALLOS E HIJOS, SL', representada por el procurador don Javier López-
Navarrete López y defendida por el letrado don Máximo Mayoral Conejo; 'CAJA RURAL DE EXTREMADURA,
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO', representada por la procuradora doña Amparo Lemus Viñuela y
defendida por el abogado don Juan Antonio Menaya Nieto-Aliseda; y 'P.L. SALVADOR SARL', representada
por la procuradora doña Amparo Ruiz Díaz y defendida por el abogado don Gonzalo Quiroga.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida, en el procedimiento abreviado 249/2016, con fecha 13 de marzo de 2018, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cipriano , Donato , Celestina , Cornelio , Concepción , Carlota y Celso , como autor el primero y cooperadores necesarios el resto de un delito de alzamiento de bienes , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: para Cipriano , la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 14 meses con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y; para cada uno de los demás, las penas de 1 año y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 12 meses y 10 días con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Todo ello, con expresa condena a cada uno de los anteriores al pago de una octava parte de las costas generadas de las que se han de excluir las de la Acusación Particular formulada por la entidad César Martín Zaballos e Hijos, S.L.

En concepto de responsabilidad civil: 1º) Se declaran nulas la compraventas de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Almendralejo instrumentalizadas mediante otorgamiento de las escrituras públicas de fechas 22 y 23 de mayo de 2008 ante el notario Don José Guillermo Peña Peña por Cipriano en su propio nombre y en representación de Mónica , a favor de Donato y Cornelio respectivamente (adquiriendo cada uno la suya para su respectiva sociedad de gananciales) debiéndose anular y cancelar las respectivas inscripciones registrales que ocasionaron dichas transmisiones.

2º) Se condena solidariamente a Cipriano , Cornelio , Carlota y Celso a indemnizar solidariamente a las entidades Caja Rural de Extremadura, P.L., Salvador S.A.R.L. y a la entidad César Martín Zaballos e Hijos S.L. en la suma de 53.368 euros más intereses legales.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO del delito por el que se le acusaba a Mónica con declaración de oficio de una octava parte de las costas generadas".



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia han recurrido en apelación don Cipriano , don Cornelio , doña Carlota , don Celso , doña Celestina y doña Concepción . Tramitado el recurso, se han opuesto el Ministerio Fiscal, 'César Martín Zaballos e Hijos, SL', 'Caja Rural de Extremadura' y 'PL Salvador, SARL'. Acto seguido se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el 12 de septiembre de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así: " ÚNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado que el acusado Cipriano , titular del DNI nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes, en su nombre y en el de su esposa, también encausada Mónica , titular del DNI nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante poder representación que ésta le otorgó el 9 de noviembre de 2000, formalizó el 7 de febrero de 2007 con la Caja Rural de Extremadura una póliza para la negociación de efectos mercantiles por importe de 150.000 euros, siendo que, ante el impago de los efectos descontados se presentó por la Caja Rural de Extremadura demanda en fecha 15/09/2008 en reclamación de 137.676,80 euros y posterior procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales 491/2008.

El día 19/03/2007 se formalizó entre Caja Rural de Extremadura y los encausados antes citados, el primero en su nombre y en el de la encausada Sra. Mónica mediante el poder antes mencionado, una póliza de préstamo por 50.000 euros, siendo que el 12 de noviembre de 2008 la Caja presentó demanda en reclamación de cantidad de 45.317,88 euros.

Asimismo, en el año 2008, el encausado Cipriano , compró a la mercantil CÉSAR MARTÍN ZABALLOS E HIJOS, S.L., en el ejercicio de su actividad, pienso por importe de 61.996,85 euros, manteniendo una deuda por importe de 34.596,85 euros tras el último pago realizado el día 8/7/2008. Por la entidad acreedora se presentó demanda reclamado la cantidad adeudada y pendiente de pago, dando lugar al juicio ordinario 815/08.

El día 9 de enero de 2008, BANESTO y los acusados Cipriano , en su nombre y en el de su esposa Mónica , mediante el poder por ésta otorgado y antes mencionado, suscribieron póliza de crédito con límite de 60.000 euros, haciendo uso del total disponible desde la formalización. A la fecha de vencimiento, el 9 de enero de 2009 no abonaron la suma adeudada, presentando la entidad acreedora una demanda de ejecución de título no judicial, dando lugar a los autos 1020/09 en reclamación de la suma de 61.297,79 euros.

El crédito que ostentaba Banesto frente a los encausados hasta ahora citados, fue cedido a la entidad P.L. Salvador S.A.R.L.

Al día de la fecha, ninguna de las entidades acreedoras han sido satisfechas de las sumas adeudadas que han ido citándose, careciendo los encausados citados hasta ahora de bienes para hacer frente a las mismas.

Ha quedado acreditado que, tras contratar las pólizas citadas y adquirir el pienso a la entidad Martín Zaballo e Hijos , S.L., los encausados citados, Cipriano en su nombre y en el de su esposa, Mónica , mediante el poder reiteradamente citado, transmitieron a la entidad Piensos y Servicios Agopecuarios Caballero, S.L.

en pago de deudas con esta entidad contraída, las fincas registrales nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , todas del registro de la Propiedad de Almendralejo, el día 28 de mayo de 2008 y las nº NUM011 , NUM012 y NUM013 el día 30 de mayo de 2008.

Dejando aparte las operaciones citadas, el encausado, Cipriano , sin que su esposa y también encausada tuviera conocimiento de las deudas por el encausado contraídas en nombre de ambos y sin que tomara parte en las operaciones que ahora se detallarán, procedió a desprenderse de bienes de su titularidad para evitar que los acreedores antes citados pudieran dirigirse contra ellos y perderlos, para lo cual, recabó la ayuda de los encausados que ahora se dirán, hijos naturales y políticos, con los que se concertó una serie de operaciones ficticias con la única finalidad citada. Así: 1º) El día 22 de mayo de 2008, el encausado Cipriano , en su nombre y en el de la encausada, Mónica , mediante poder de representación citado, vendió la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Almendralejo, finca que constituía y constituye su domicilio, al matrimonio formado por su hijo , el encausado Donato , titular del DNI nº NUM014 , mayor de edad, sin antecedentes penales y su esposa, la también encausada Celestina , titular del DNI NUM015 , mayor de edad y sin antecedentes penales, haciendo constar al efecto en la escritura pública un precio de 59.000 euros, precio inferior al de mercado, entregando en presencia notarial un cheque nominativo por importe de 24.000 euros, que no consta cobrado por Cipriano y declarando el 'vendedor' a presencia notarial, haber recibido 35.000 euros en efectivo, sin que se haya acreditado la efectiva entrega de este efectivo y sin que, en cualquier caso, haya quedado acreditado que se usara para el pago de deuda alguna.

2º) Un día después, en concreto, el día 23 de mayo de 2008, el encausado Cipriano , en su nombre y en el de la encausada, Mónica , mediante poder de representación citado, vendió el 50% de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Almendralejo al matrimonio formado por su hijo , el encausado Cornelio , titular del DNI nº NUM016 , mayor de edad, sin antecedentes penales y su esposa, la también encausada Concepción , titular del DNI NUM017 NUM015 , mayor de edad y sin antecedentes penales y, el otro 50% de la citada finca a su otra hija y también encausada Carlota , titular del DNI NUM018 haciendo constar al efecto en la escritura pública un precio de 30.000 euros, precio inferior al de mercado , del que se hace constar en escritura otorgada el día citado que la 'parte vendedora' declaraba recibir esta suma en efectivo en ese acto y sin que, en cualquier caso, haya quedado acreditado que se usara para el pago de deuda alguna.

3º) En el mes de julio de 2008, el encausado Desiderio , transmitió a la sociedad civil Cereales Valgón, entidad constituida poco antes por sus hijos y encausados Cornelio Y Carlota , y también por el ya en esta fecha, esposo de Carlota y encausado, Celso , titular del DNI nº NUM019 , mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicada a la misma actividad a la que antes se dedicaba el encausado Cipriano , en las mismas instalaciones, con, prácticamente, los mismos trabajadores y con los mismos vehículos, éstos, a saber: un tractor camión marca Renault, modelo 420.18T con matrícula ....RQH , un camión marca DAF, modelo FT95XF430 con matrícula ....RRF , un camión marca DAF, modelo FA2505 DHS con matrícula ....GKH , un camión marca Scania, modelo 113H1 con matrícula DI-....-I , un semirremolque marca Leciñena, modelo SRC-2E con matrícula H-.... X y un semirremolque marca Tisvol, modelo 910150EAL M-S con matrícula RA-.... , por un precio de 18.000 euros que no consta abonado y que, en cualquier caso, es un precio inferior al de mercado, y en ningún caso se ha acreditado que se usara para pagar a los acreedores.

La entidad Cereales Valgón, vendió casi dos años después, en el mes de febrero de 2010, el vehículo antes citado con matrícula ....RRF por importe de 15.800 euros más 2.528 euros en concepto de IVA, a saber, un total de 18.328 euros.

Igualmente, los encausados Cipriano , en su nombre y en el de Mónica , y los encausados Cornelio , Concepción , Carlota y Celso , obtuvieron el 25 de agosto de 2009 un préstamo de 110.000 euros del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Badajoz, hipotecando para responder del principal mencionado, intereses de demora , costas y gastos, a saber, responsabilidad hipotecaria que se cifra en un total de 180.400 euros, la finca registral NUM001 que se trasmitió el 23 de mayo de 2008 en la forma antes descrita. A fecha 23 de febrero de 2016, de las cuotas del préstamo amortizadas, todas tras ingreso en efectivo en la cuenta a la vista nº NUM020 en de Ibercaja, donde se cargan, el 62 % de los ingresos han sido hechos por Cipriano , 2l 28% por Concepción y el 5% por Cornelio .

En el presente procedimiento, se ha producido una inactividad desde el día 9 de noviembre de 2010 hasta el 14 de enero de 2013 no imputables a ninguno de los encausados".

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo del recurso: vulneración del principio acusatorio y del deber de congruencia de las sentencias, en cuanto a que se considera probado el hecho de que las compraventas en ningún momento fueron abonadas, hecho no controvertido a lo largo de la instrucción ni denunciado por ninguna de las partes, razón por la que no ha sido objeto de controversia ni ha existido posibilidad de defensa por esta parte.

Los recurrentes piden la revocación de la sentencia de instancia con el fin de que se les absuelva del delito de alzamiento de bienes por el que han sido condenados.

Alegan, en primer lugar, que la juzgadora a quo ha fundamentado su pronunciamiento sobre hechos que no han sido objeto de debate, que se 'salen' de las pretensiones planteadas por las acusaciones, y sobre las que dicha parte, según se dice, no tuvo ocasión de defenderse en un debate contradictorio. En concreto, se hace referencia al precio de las compraventas de los bienes inmuebles, fincas registrales NUM000 y NUM001 . Para los apelantes dicho precio se entregó y así se hizo constar en las escrituras notariales. Sin embargo, la juzgadora no lo estima así, al entender que son compras ficticias, sin entrega correlativa del precio. Denuncian los encausados que ni las acusaciones particulares ni el Ministerio Fiscal pusieron en duda a lo largo de la instrucción y del juicio oral la realidad de esos pagos.

Este motivo no puede prosperar.

No hay vulneración del principio acusatorio y del deber de congruencia de las sentencias. Y es que los apelantes hacen supuesto de la cuestión, pues dan por hecho, sin ser verdad, que las acusaciones admitieron siempre como hecho cierto que el pago se había producido. Pero no es así. Como bien replica el Ministerio Fiscal, su propio escrito de conclusiones provisionales ya calificaba como ficticias las operaciones (folio 1124 de los autos).

No hay, por tanto, alteración del debate procesal ni indefensión alguna. Los hechos punibles que han determinado la sentencia condenatoria coinciden con los hechos objeto de acusación.



SEGUNDO.- Segundo motivo: error en la apreciación de la prueba.

Los recurrentes sostienen que la juez de instancia yerra al valorar las pruebas, pues no se puede entender acreditado que, para eludir el pago de las deudas, el señor Cipriano , con el concierto del resto de los encausados, se desprendiera de su patrimonio mediante operaciones ficticias y con la única finalidad de eludir sus obligaciones. Se hacen valer las pruebas documentales para hacer ver que las distintas operaciones no fueron fraudulentas.

Así, en relación a la compraventa realizada por el señor Cipriano a favor de su hijo Donato -y por ende, a favor de su sociedad de gananciales- de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Almendralejo, se defiende que el precio de 59.000 euros no era inferior al de mercado y que así lo vino a reconocer finalmente el perito don Juan Enrique en el propio juicio oral. Y se insiste, en línea con el motivo de impugnación anterior, que el precio era cierto al tratarse de un hecho admitido por las acusaciones.

En cuanto a la compraventa realizada por el señor Cipriano a favor de sus hijos Cornelio -y por ende, a favor de su sociedad de gananciales- y Carlota de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Almendralejo, también se defiende tanto la correspondencia del precio con el valor del bien como la realidad de su entrega. Se afirma que el montante del precio, 30.000 euros, se ajusta a las características de la finca, rústica de secano. A tal fin se alude a las valoraciones tributarias que realiza la Junta de Extremadura. Y respecto al pago se señala que fue en metálico: 20.000 euros aportó don Cornelio (15.000 euros retirados de entidades bancarias y 5.000 prestados por su hermana) y otros 10.000 euros entregados por doña Carlota , que tenía ahorros en casa pues, al convivir con sus padres, no tenía gastos de tipo alguno y llevaba ya más de cinco años trabajando.

Sobre ambas fincas, se saca a relucir por los recurrentes la sentencia de 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros que desestimó la acción de rescisión por fraude de acreedores que fue planteada por una entidad financiera. Esa sentencia, esgrimen, vino a refrendar la validez de las compraventas.

Por último, los apelantes comentan la venta de los vehículos (camiones y semi-remolques) realizada por el señor Cipriano a favor de sus hijos Cornelio - y por ende, a favor de su sociedad de gananciales-, Carlota y Celso , por precio de 18.000 euros. De nuevo consideran cierta esta venta. Manifiestan que el precio era ajustado a la antigüedad y estado real de los vehículos al momento de la transmisión.

Y tras todo ello, por los encausados, se sostiene también que el precio obtenido con la venta de las dos fincas y de los vehículos se destinó a pagar deudas de proveedores.

Este motivo, sin embargo, tampoco puede prosperar.

En efecto, poco podemos añadir a las acertadas consideraciones de la sentencia de instancia, que hace una amplia digresión sobre el delito de alzamiento de bienes y sobre la interpretación que hace del mismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para terminar concluyendo que, en el presente caso, concurren todos lo elementos del tipo.

La reforma del Código Penal por la LO 1/2015 ha revisado los delitos de insolvencia punible. Distingue entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución (tradicionalmente conocidas como delito de alzamiento) y los delitos insolvencia o bancarrota. En consecuencia, se regulan en dos capítulos diferentes.

El tipo básico de alzamiento se recoge en el artículo 257.1.1°, que castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Y el tipo específico, artículo 257.1.2º, castiga a quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento de apremio, ya iniciado o de previsible iniciación.

El alzamiento supone sustraer los propios bienes a la acción de los acreedores y, ello, con el fin de mostrarse real o aparentemente insolvente el deudor. Es un delito de peligro. O como dice el Tribunal Supremo, de simple actividad o de riesgo (se consuma por la simple ocultación de bienes o simulación de deudas, con intención de defraudar a créditos legítimos). No requiere que se produzca perjuicio. Sus requisitos son: 1°. Existencia de un crédito generalmente vencido, pero no de forma necesaria (cabe el alzamiento ante un vencimiento inminente de un crédito).

2°. Ánimo de defraudar a los acreedores, mediante la ocultación, enajenación o desaparición de todo o parte del patrimonio.

3°. Materialización de tal ánimo, que se identifica con cualquier actividad que tienda a menoscabar el patrimonio del deudor (ocultación real o ficticia de sus activos).

Y no es elemento del tipo la insolvencia. Basta una insolvencia aparente y no se exige al acreedor el agotamiento del procedimiento de ejecución. Eso sí, no hay delito si existen otros bienes con los que el acreedor puede cobrarse. Tampoco hay delito, como señala el Tribunal Supremo, cuando el deudor destina sus bienes a pagar de otras deudas reales (no está tipificado el incumplimiento de las normas sobre prelación de créditos).

Efectuadas estas consideraciones de orden general, no existe duda alguna en cuanto al primer elemento del tipo, la existencia de créditos soportados por el acusado don Cipriano . El 7 de febrero de 2007 el señor Cipriano y su esposa concertaron con la 'Caja Rural de Extremadura' una póliza de crédito con un límite de 150.000 euros. Este contrato, por impago de los prestatarios, fue resuelto por la entidad financiera que, con fecha 15 de septiembre de 2008, ante el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros, presentó demanda ejecutiva en reclamación de 137.676,82 euros. Asimismo, también con 'Caja Rural de Extremadura', el 19 de marzo de 2007 don Cipriano obtuvo un préstamo de 50.000 euros, que dio lugar, en noviembre de 2008, a otra demanda ejecutiva por un importe de 45.317,88 euros. Consta además que, entre marzo y abril de 2008, por venta de piensos, don Cipriano contrajo una deuda con 'César Martín Zaballos e Hijos, SL' por un montante de 34.596,85 euros. Igualmente, en enero de 2008, don Cipriano suscribió con 'Banco Español de Crédito' una póliza de crédito con un límite de 60.000 euros. Ello dio lugar en 2009 a una demanda de ejecución por 79.686,79 euros de principal.

Es decir, entre mayo y julio de 2008, momento en que tienen lugar las disposiciones sospechosas, el acusado don Cipriano soportaba deudas varias. Y si bien las disposiciones tuvieron lugar antes de las reclamaciones judiciales, ello es irrelevante porque la obligación ni siquiera tiene que ser vencida y exigible.

Basta con que sea válida, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida el deudor oculta los bienes ( sentencia del Tribunal Supremo 821/2017, de 13 de diciembre).

Y en ese estado de endeudamiento es cuando don Cipriano decide desprenderse de todos sus bienes.

Vendió primero la vivienda familiar. En su propio nombre y en el de su esposa -gracias a un poder-, transmitió el 22 de mayo de 2008 la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Almendralejo a su hijo Donato , que la compró para su sociedad de gananciales. Vendió también la finca rústica, la NUM001 del Registro de la Propiedad de Almendralejo, que es donde él desarrollaba su actividad ganadera. Lo hizo al día siguiente, el 23 de mayo de 2008, y los supuestos compradores fueron sus hijos Cornelio -que la compraba para su sociedad de gananciales- y Carlota . Y en julio de 2008, vendió la maquinaria de su explotación ganadera a una sociedad familiar 'Cereales Valgón', sociedad constituida por sus hijos Cornelio y Carlota y por el marido de ésta, don Celso .

Asimismo, no se discute, hay una clara situación de insolvencia. Situación que puede ser total o parcial, real o aparente. Se quiera o no, con las disposiciones realizadas don Cipriano y su esposa se quedaron sin patrimonio y sin formal capacidad económica para hacer frente a sus deudas. Los apelantes no han acreditado que don Cipriano tenga otros bienes con los que pueda hacer frente a los créditos antes relacionados.

Y por último, en cuanto al elemento subjetivo, que es en definitiva el fundamento del presente motivo de impugnación, decir que las pruebas evidencian el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Conviene recordar que, según la jurisprudencia, son indicios que permiten inferir el ánimo de llevar a cabo el alzamiento los siguientes: que los adquirentes de los bienes sean personas del círculo familiar del vendedor; que el precio de venta sea notablemente inferior al de mercado; que no establezcan cláusulas resolutorias del contrato para caso de impago; que la fecha de venta coincida con el cese de la actividad de la empresa; o que, pese a la enajenación, el vendedor continúe en la posesión del inmueble ( sentencia del Tribunal Supremo 51/2017, de 3 de febrero).

En este caso, los indicios son abrumadores. El propio contexto de los hechos es muy revelador. La juez de instancia lo expresa muy bien en su minuciosa y razonada sentencia.

En una situación de evidente crisis económica, el acusado don Cipriano decidió de repente transmitir a sus hijos tanto su vivienda familiar como la finca donde tenía su explotación. Eso lo hizo los días 22 y 23 de mayo de 2008. Y poco después, el 2 de julio de 2008, transmite a una sociedad constituida por sus hijos la maquinaria de su negocio.

Ventas que, desde luego, fueron ficticias, simuladas. Hay un vaciamiento patrimonial fraudulento. Buena prueba de ello es que la actividad desarrollada por don Cipriano continuó. Aunque formalmente cesó en la actividad empresarial, ésta prosiguió a través de la sociedad constituida por los hijos. Bajo esa sociedad- pantalla la explotación pasó a ellos y un yerno para que todo siguiera igual, con la diferencia de que así se cercenaban las expectativas de cobro de los acreedores del señor Cipriano . Como se dice en la sentencia recurrida, los hijos no ayudaron al padre a pagar sus deudas, le ayudaron a poner a salvo sus bienes.

Empezando por el domicilio familiar nos detenemos en los indicios que exponemos a continuación: i) Primero, el hijo supuestamente comprador, Donato , ha declarado en el propio juicio oral que aceptar la operación le costó varios días de reflexión porque sabía que no era una tontería. Es decir, implícitamente ha admitido que con semejante acción no obraba bien. Tan es así que reconoció no querer tener problemas, máxime siendo su mujer lo que es.

ii) Segundo indicio: para la casa familiar (finca NUM000 ) se fija un precio de venta inferior notablemente al de mercado, 59.000 euros. Según el informe pericial judicial el precio podría rondar los 105.777,88 euros.

iii) Tercer indicio: ni siquiera se pagaron los 59.000 euros estipulados como precio. Supuestamente se entregaron en efectivo 35.000 euros, pero no hay constancia de su existencia. Ciertamente ninguna norma obliga a tener ese dinero en una entidad bancaria, pero no basta la palabra del comprador para dar por cierta su existencia. Como tampoco demuestra nada la escritura pública: el notario solo da fe de que el vendedor manifiesta haber recibido dicho dinero, no que dicho dinero haya sido entregado en su presencia. Y por si fuera poco, el resto del supuesto precio se ha querido justificar en un cheque de 24.000 euros que nunca fue cobrado. Es la confirmación de la simulación.

iv) Cuarto indicio: en la casa familiar, tras la pretendida venta, siguen viviendo los padres, nada ha cambiado. Es un hecho reconocido.

v) Quinto indicio: en cuanto a la finca rústica, también el precio no es verosímil. Se fijó en 30.000 euros y, sin embargo, el perito judicial eleva su valor a 66.358,40 euros. Todas las críticas expuestas por los recurrentes en orden a dicha tasación se vienen abajo al ver el préstamo hipotecario que, en agosto de 2009, se constituyó sobre dicha finca. Su responsabilidad hipotecaria se fijó en 180.400 euros. Incluso la tasación anudada a dicho préstamo hipotecario supera esa cantidad.

vi) Sexto indicio: no se ha demostrado el abono de los 30.000 euros. Como se recoge en la sentencia recurrida, el medio de pago empleado vuelve a ser sumamente sospechoso: en efectivo. Acierta de lleno la juez al advertir la incoherencia en que incurre el comprador, el hijo Cornelio . Quiere justificar la procedencia del dinero aportando los justificantes de unas extracciones bancarias. Si en verdad ese dinero hubiera tenido por objeto el pago del precio mal se explica que no hiciera una trasferencia. Y otro tanto ocurre con los pretendidos pagos de la compradora restante, Carlota . Ni demuestra los pagos en metálico ni justifica que tuviera ahorros o capacidad económica.

vii) Séptimo indicio: la constitución de la sociedad 'Cereales Valgón'. Esta sociedad está integrada por dos hijos y un yerno del principal acusado don Cipriano . Esta sociedad ha reemplazado a este último en la titularidad de la explotación. Su actividad es la misma, en la misma finca, con la misma maquinaria y con los mismos trabajadores. Las sospechas de fraude son manifiestas. Y máxime, como bien señala la sentencia, cuando el propio padre, tras todas las transmisiones, ha pedido junto con sus hijos y su yerno un préstamo a favor de la sociedad 'Cereales Valgón'.

viii) Octavo indicio: venta de la maquinaria a 'Cereales Valgón'. También el precio fue inferior claramente al de mercado. Se fijó en 18.000 euros y la valoración a la fecha de la venta, según tasación del perito señor Alejandro , ascendía a 53.368 euros. Prueba también de la infravaloración es que 'Cereales Valgón', dos años después, vendiera uno solo de los vehículos por 18.000 euros.

ix) Noveno indicio: no se demuestra el pago del precio de la maquinaria por 'Cereales Valgón'. También fue en efectivo.

Todo este largo rosario de indicios aboca necesariamente a la inferencia de que las tres compraventas fueron ficticias, encaminadas todas ellas a vaciar patrimonialmente a don Cipriano . No se sostiene de ninguna forma la realidad de las ventas. Puede decirse que la ejecución del plan para alzar los bienes ha muy poco sofisticada, incluso grosera, dejando múltiples pistas de la acción fraudulenta.

Desde luego no hay error en la valoración de las pruebas y, por lo demás, queda por completo descartado que el vaciamiento patrimonial tuviera por objeto saldar las deudas sociales. Todo lo contrario, el fin fue colocar los bienes a nombre los hijos para salvaguardarlos de los acreedores. Y a esta conclusión no es óbice la circunstancia de que don Cipriano , al tiempo de los hechos, hiciera pagos a acreedores. Sí los hizo, pero nunca con el producto de la transmisión de las dos fincas y de la maquinaria, pues tales bienes realmente nunca se vendieron.



TERCERO.- Tercer motivo: vulneración del artículo 25 de la constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 257 del Código penal, por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por mis representados.

Los recurrentes insisten en que, en ningún caso, las enajenaciones llevadas a cabo por el señor Cipriano se realizaron en perjuicio de acreedores. Reiteran que las operaciones fueron reales y que el precio recibido se destinó al pago de deudas. Se cita la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual no está tipificado el incumplimiento de las normas sobre prelación de créditos (entre otras, sentencias 552/2016, de 22 de junio; 217/2013, de 12 de marzo y 723/2012, de 2 de octubre).

El motivo, trasunto del anterior, no puede prosperar.

En efecto, los apelantes hacen supuesto de la cuestión. No hay infracción del artículo 257 del Código Penal ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Lejos de ser reales las compraventas fueron simuladas y no tenían otro fin que el de sustraer los bienes de la responsabilidad patrimonial del deudor.



CUARTO.- Motivo cuarto: en cuanto a la falta del elemento subjetivo del tipo del delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal: ausencia del dolo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores.

Los encausados niegan haber actuado con dolo. Manifiestan que nadie actuó con el ánimo de perjudicar a los acreedores cuando se realizaron las enajenaciones de los inmuebles y bienes muebles por parte del señor Cipriano ; que, muy al contrario, se hizo para hacer pago a otros acreedores. Resaltan que, de hecho, para atender la deuda de 750.000 euros que don Cipriano tenía con 'Piensos y Servicios Agropecuarios Caballero, SL', dieron en pago a tal sociedad hasta un total de diez fincas registrales. Se dice que si la voluntad hubiera sido ocultar sus bienes no se habría entregado todo este patrimonio.

Este motivo también decae.

Que don Cipriano haya actuado honradamente en otras ocasiones no excluye el alzamiento. Él mismo, en el escrito de apelación, viene a responderse a tal posibilidad: " Y esa fue la razón por la que acudió a sus hijos, como última posibilidad, para que con los únicos bienes que le quedaban: su vivienda, una finca rústica y los camiones; pudiese conseguir liquidez para pagar a sus trabajadores, proveedores, Seguridad Social,... ".

Sí, llegó un momento en que la situación era límite y decidió acudir a sus hijos para salvar, eso sí, ilícitamente, sus últimos bienes: su vivienda, la finca donde tenía la explotación y su maquinaria.

Y en cuanto a la responsabilidad de sus hijos Donato , Cornelio y Carlota , y de su entonces yerno Celso , confirmar que fueron cooperadores necesarios. Aunque ellos no intervinieran en las operaciones crediticias con 'Caja Rural de Extremadura' o con 'Banco Español de Crédito', si colaboraron con don Cipriano para que éste se alzara con sus bienes. Las transmisiones solo se pudieron hacer con su ayuda.



QUINTO.- Motivo quinto: en cuanto a la condena como cooperadores necesarios de doña Celestina y doña Concepción , por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con el artículo 275 del mismo texto legal.

Estas dos condenadas hacen hincapié en las especiales circunstancias que se dan en sus respectivos casos. Recuerdan que la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el concierto previo.

Se alude a las teorías de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho o la de las aportaciones necesarias para el resultado y se citan las sentencias del Tribunal Supremo 51/2017, de 3 de febrero y 415/2016, de 17 de mayo. Según el Alto tribunal existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

Se refieren también a la posibilidad de la cooperación necesaria por omisión. Admiten que la jurisprudencia ha aceptado la relevancia de la cooperación necesaria mediante una conducta puramente omisiva en delitos de resultado; si bien ha reconocido expresamente que la admisión de tal participación omisiva es de difícil declaración. Cabe, se añade, si concurren los elementos propios del artículo 11 del Código Penal, entre ellos que el omitente ocupe una posición de garante. Puede sobrevenir cuando la omisión del deber de actuar del garante haya contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión y que podría haberse evitado o dificultado si hubiera actuado como lo exigía su posición de garante. Se cita expresamente la sentencia del Tribunal Supremo 185/2005, de 21 de febrero, según la cual el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión. Y es que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal. Esto exige, se insiste, un previo acuerdo para delinquir y una contribución dolosa.

Al hilo de todo ello, doña Celestina y doña Concepción niegan haber llevado a cabo actuación alguna que haya contribuido a la comisión del delito y que fuese imprescindible para la consumación del mismo. Rechazan su participación personal, directa y material en la perpetración del delito. Dejan ver que su imputación en este procedimiento lo es por ser las esposas de don Donato y don Cornelio , respectivamente, con quienes están casadas en régimen económico matrimonial de gananciales, y quienes adquirieron (los esposos) para sus respectivas sociedades de gananciales las fincas NUM000 y NUM001 . Destacan que para que un bien pase a formar parte de una sociedad de gananciales no es obligada la intervención en el negocio jurídico de ambos cónyuges, sino que la mera intervención de uno de ellos así lo permite, no así en la venta en la que sí han de intervenir los dos.

Se detienen en el examen de la ausencia de colaboración. Primero porque ni siquiera comparecieron ante el notario para otorgar la escritura pública. Y segundo porque, al ser ficticias las compraventas, no hubo precio y, por ende, no se empleó dinero ganancial. No hay, apuntan, ni acción ni omisión por su parte que haya permitido la comisión del delito. Es más, destacan que los hechos declarados probados no se compadecen bien con su condena como cooperadoras necesarias. No se describe su concreta participación. Cuestión distinta, alegan, es que ellas hubieran intervenido activamente en una venta de bienes, hubieran otorgado unas capitulaciones matrimoniales posteriormente para adquirir el bien con carácter privativo, etcétera; supuestos estos en los que su intervención y acción sí hubiese sido necesaria.

Por todo ello interesan su absolución. Subsidiariamente, sostienen que, en el peor de los casos, su participación solo sería a título lucrativo en los términos del artículo 122 del Código Penal, por ser beneficiarias de la adquisición de unos inmuebles para su patrimonio. Invocan la sentencia del Tribunal Supremo 447/2016, de 25 de mayo, según la cual el partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. Su responsabilidad es exclusivamente civil.

Este motivo debe estimarse en parte.

El delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio. El autor es el deudor y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la cooperación necesaria como contraparte en los actos de disposición o de aumento del pasivo. Es partícipe la persona que colabora con el deudor, caso del comprador del bien que se pretende alzar. Como señala la jurisprudencia Tribunal Supremo, la cooperación necesaria se da cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de modo que sin dicho concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción defraudatoria ( sentencia del Tribunal Supremo 844/2016, de 8 de noviembre).

La coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente.

En cambio, la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico. Únicamente desarrolla una actividad adyacente colateral y distinta, actividad que resulta imprescindible para la consumación del delito ( sentencia del Tribunal Supremo 51/2017, de 3 de febrero).

El dolo del cooperador radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible ( sentencia del Tribunal Supremo 17/2017, de 20 de enero).

La sentencia de instancia, básicamente, funda la responsabilidad penal de Celestina en que ella conocía los problemas económicos de su suegro, que su marido compró la vivienda para la sociedad de gananciales y que, por ende, debía estar al corriente del carácter ficticio de la operación. Otro tanto ocurre con Mónica : ella tenía noticia de las deudas y sabía que su esposo iba a comprar la mitad de la finca rústica del padre para su sociedad de gananciales.

Y más concretamente, en los hechos probados, lo que se viene a recoger es que don Cipriano vendió las fincas a favor de sus hijos y de sus respectivas esposas. Conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo insiste en la necesidad de que el hecho probado refleje de forma precisa y nítida la implicación de cada partícipe ( sentencia del Tribunal Supremo 277/2018, de 8 de junio). No basta dejar constancia de ello en la fundamentación jurídica, pues su valor complementador del hecho probado contra reo ha sido proscrito por la doctrina del Tribunal Supremo los últimos años.

Dicho esto, si atendemos a las escrituras públicas de venta comprobamos lo siguiente. Primero que la casa familiar (finca NUM000 ) fue vendida con fecha 22 de mayo de 2008 por don Cipriano , en su nombre y en el de su esposa, a don Donato , quien la adquirió para su sociedad de gananciales (folios 567 y siguientes).

Puede observarse, que su esposa, Celestina , ni estuvo presente en la notaría ni tenía apoderado a su marido para la compra. Otro tanto ocurre con la compraventa de la finca NUM001 . Don Cipriano , en su nombre y en el de su esposa, la vendió a don Cornelio , quien la adquirió para su sociedad de gananciales.

En estas circunstancias, a falta de consideraciones o explicaciones más precisas, la posición de las encausadas doña Celestina y doña Concepción , se asemeja mucho a la de doña Mónica , que fue absuelta en la instancia.

El tener conocimiento de un hecho no implica necesariamente la participación en su ejecución, ni su efectiva contribución a su realización. Estas dos acusadas, aunque estuviesen al corriente de la operación, lo cierto es que no contribuyeron a la consumación del delito. No colaboraron de ninguna forma. Para concluir que existe cooperación necesaria resulta decisivo su eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado final de la acción. En este caso, se alcanzó el resultado sin la intervención de estas dos acusadas. Y máxime cuando es hecho probado que las compraventas fueron simuladas, sin contraprestación, con lo cual no se entregó dinero ganancial.

Otra cosa es que estuviéramos ante una cooperación necesaria por omisión. Pero no puede decirse que doña Celestina y doña Concepción obrasen en posición de garante en los términos del artículo 11 del Código Penal. La posición de garante se define por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto un deber jurídico específico de evitación del resultado. Se ha admitido la participación omisiva respecto de aquellas personas que teniendo un deber normativo o jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias ( sentencia del Tribunal Supremo 17/2017, de 20 de enero). Pero no es el supuesto. Como defienden las recurrentes, el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello no constituye una forma de participación típica si no hay posición de garante. Aquí no la hay: las acusadas no tenían obligación legal ni convencional de actuar y tampoco ellas habían creado el riesgo para el bien jurídicamente protegido.

En consecuencia, por todo lo expuesto, debemos absolver a doña Celestina y doña Concepción del delito de alzamiento. Ahora bien, otra cosa es la existencia de responsabilidad civil conforme al artículo 122 del Código Penal. Ambas son partícipes a título lucrativo, pues se han aprovechado de los efectos del delito al haberse incorporado a su sociedad de gananciales sendas fincas. Este precepto determina la responsabilidad con la sola incorporación patrimonial ( sentencia del Tribunal Supremo 845/2016, de 8 de noviembre). Y la concreta responsabilidad de Celestina y Mónica se agota con la declaración de nulidad de las compraventas en los términos recogidos en la sentencia.



SEXTO.- Motivo sexto: en cuanto a la condena relativa a la responsabilidad civil.

Los apelantes admiten que, como consecuencia civil del delito, se anulen los actos jurídicos fraudulentos, en este caso la venta de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 Registro de la Propiedad de Almendralejo. Sin embargo, alegan que esta nulidad no puede afectar a terceros registrales de buena fe. En concreto, hacen ver que la entidad 'Banca Pueyo, SA' constituyó el 9 de junio de 2017 una hipoteca sobre la finca NUM001 . Esta hipoteca, según se afirma, se concedió a favor de don Cornelio , doña Concepción y doña Carlota .

El motivo se desestima.

Como se admite en el propio escrito de apelación, en el delito de alzamiento, la restauración del orden jurídico perturbado se restablece en principio reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente extraídos del mismo, con declaración de los negocios jurídicos realizados ilícitamente por el deudor. Y esto es lo que hace la sentencia de instancia. El pronunciamiento, por tanto, es correcto. No cabe, como pretenden los recurrentes, que la reparación del daño se contraiga sin más al valor de la finca.

Y a ello no es óbice el hecho de que se haya podido constituir un derecho real de hipoteca sobre una de las fincas. En primer lugar porque es un hecho sobrevenido. Y en segundo lugar, porque mal se puede resolver una cuestión donde el sujeto interesado, 'Banca Pueyo, SA', no es parte. La nulidad de las compraventas y la consiguiente reintegración patrimonial es procedente y, todo ello, en su caso, sin perjuicio de los derechos reconocidos a terceros por la Ley Hipotecaria ( sentencia del Tribunal Supremo 93/2017, de 16 de febrero).

SÉPTIMO.- Último motivo: responsabilidad civil por la transmisión de los vehículos.

Para terminar los apelantes discrepan de la valoración dada a los camiones, 53.368 euros. Consideran que dicha tasación, efectuada por el perito don Alejandro , no se ajusta a la realidad y al estado de los vehículos en el año 2008. Manifiestan que la valoración se hizo sin la inspección personal del perito, teniendo en cuenta solamente su antigüedad. Se interesa, en fin, que se modere la indemnización.

Este motivo tampoco puede acogerse.

En efecto, no apreciamos error en la valoración de los dictámenes periciales por parte de la juzgadora de instancia, que no pasa por alto ninguno de los informes. Como bien recoge, fija la indemnización sobre la base del dictamen del señor Alejandro , que calculó el valor de los vehículos al tiempo de su ilícita transmisión, año 2008. Las diferencias con la pericial judicial son solo aparentes, porque este otro dictamen tasó los vehículos en el momento presente. A razón de una depreciación anual del 10% resulta que las valoraciones de uno y otro perito son sustancialmente coincidentes. Está claro, pues, que el valor de los bienes excedían con creces de los 18.000 euros que estipularon los encausados.

En fin, agotados con éste todos los motivos de impugnación de la sentencia, debemos revocar únicamente la misma en lo que afecta a doña Celestina y doña Concepción , que deben ser absueltas del delito de alzamiento de bienes con declaración de oficio sus costas (una octava parte cada una). Y como partícipes a título lucrativo han de pasar por la declaración de nulidad de las respectivas compraventas en las que sus respectivos esposos compraron a favor de la sociedad de gananciales.

OCTAVO.- Costas.

Estimada la apelación de doña Celestina y doña Concepción , sus costas se declaran de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Desestimada la apelación de don Cipriano , don Cornelio , doña Carlota y don Celso , se les imponen las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida en el procedimiento abreviado 249/2016 y, en consecuencia, absolvemos del delito de alzamiento de bienes a doña Celestina y a doña Concepción , con declaración de oficio de sus costas (una octava parte cada una), si bien acordamos su responsabilidad civil, debiendo pasar por la nulidad de las respectivas compraventas en las que sus respectivos esposos compraron a favor de la sociedad de gananciales.

Segundo. Confirmamos la sentencia de instancia en todo lo demás.

Tercero. Las costas de esta alzada se imponen a don Cipriano , don Cornelio , doña Carlota y don Celso . Las costas de doña Celestina y doña Concepción se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia a los autos principales, que se remitirán el Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción de D. JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, que votó en Sala pero no pudo firmar, firmando el Presidente Accidental por él.