Sentencia Penal Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 48/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 48/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 SABADELL (ANT.IN-9)
Procedimiento Abreviado núm. 1358/2008
SENTENCIA NÚM. 147/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Maria Josep Feliu Morell
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 48/2017, Diligencias Previas núm. 1358/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell,
seguida por delito de estafa contra Arcadio , con DNI NUM000 .
Han sido partes el acusado Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales Marta Vidal
Florejachs, y defendido por el Letrado Ricard Tàsies, la acusación particular Caixabanl, S.A., entidad sucesora
de Banco de Valencia, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales Álvaro Cots Durán y defendida
por el Letrado José María Fuster Fabra Torrellas y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la
opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Maria Josep Feliu Morell.
Barcelona, veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero. En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Sabadell con el núm. 1358/2008 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal i la Acusación particular en representación de CAIXABANK (entidad sucesora de Banco de Valencia) formularon acusación contra Arcadio como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.6 del Código Penal (en adelante CP), interesando el Ministerio Fiscal la imposición al mismo de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de VEINTICINCO euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . La Acusación particular intereso la imposición al acusado DE LAS MISMAS PENAS SOLICITADAS POR EL Ministerio Fiscal excepto en la cuota diaria de la multa que solicito treinta euros con la misma responsabilidad personal subsidiaria. En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita que el acusado indemnice al perjudicado (Caixabank como sucesora del Banco de Valencia) en la cantidad de 196.190,43 euros por las cantidades defraudadas, con los intereses, calculados en la forma prevenida en el art. 576 de la LEC . La acusación particular interesa la misma cantidad más intereses en concepto de indemnización pero solicita que el acusado indemnice conjunta y solidariamente con la entidad CTYM S.A. a Caixabank S.A. Ambas acusaciones solicitan la imposición de las costas procesales al acusado.

Segundo. La defensa del acusado formulo escrito de defensa y solicitó la libre absolución del acusado.

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, las partes acusadoras i la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Hechos probados Se declara probado que el acusado Arcadio , mayor de edad, con DNI num. NUM000 , del que no constan antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil CT Y M S.A. el día 10 de mayo de 2006 suscribió con la entidad Banco de Valencia S.A. (Oficina de Granollers) una operación de crédito en póliza por un importe límite de 200.000 euros para que la mercantil pudiera disponer de su importe libremente hasta su vencimiento, habiendo dispuesto del importe de 196.190,43 euros. La mercantil presento documentación al banco de Valencia para el estudio y la concesión de la póliza de préstamo una parte del Balance de situación de 2005 (provisional) que no reflejaba las pérdidas que constan en el balance definitivo auditado del mismo año. La mercantil CT Y M S.A. presento unas cuentas anuales del ejercicio 2005 con unos fondos propios superiores al capital social, con un patrimonio neto superior a la mitad del capital social. La empresa instó concurso voluntario de acreedores en diciembre de 2006 que fue declarado, no iniciándose una situación de sobreseimiento de sus pagos hasta octubre de 2006. Durante el periodo de enero a septiembre de 2006 la empresa contrato 32 trabajadores y entre los meses de mayo y julio de 2006 suscribió dos pólizas de crédito con las entidades Catalunya Caixa y Deutsche Bank. No consta que el acusado solicitará la póliza de préstamo consciente de la situación de insolvencia de la empresa y con ánimo de no proceder a su devolución obteniendo un beneficio económico.

Fundamentos

Primero. Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que deduce acusación el Ministerio Fiscal i la acusación particular El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

Por las acusaciones, se imputa al acusado un delito de estafa del art. 248.1 , 249 i 250 6º del C. penal , al estimar que el acusado actuando como administrador único de la mercantil CT y M SA concertó, el 10 de mayo de 2006, con la entidad Banco de Valencia (hoy Caixabank), una póliza de crédito por importe de 200.000 euros ocultando la verdadera situación económica y financiera de la empresa, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial. Las acusaciones basan su pretensión en que la empresa se encontraba en una situación manifiesta de insolvencia siendo el acusado plenamente consciente de que debido ello no devolvería el importe dispuesto de la póliza de crédito concedida obteniendo así un beneficio patrimonial ilícito.

En el acto del juicio oral, el acusado Sr. Arcadio relato con detalle, la situación de la empresa de transporte de la que era administrador único, manifestando que la empresa empezó a disminuir sus beneficios y más adelante a tener dificultades económicas a consecuencia de la implantación de la denominada tasa sanitaria, que gravaba el carburante de los camiones, lo que les suponía una daño en la cuenta de explotación de 1.200.000 euros anuales, dado que la empresa era la titular de los camiones y no desarrollaba su actividad a través de trabajadores autónomos sino en plantilla, siendo por tanto la que asumía el sobrecoste del carburante. Que en el año 2006 negociaron con el Banco de Valencia la póliza de crédito para dotar de mayor liquidez a la sociedad al ser necesaria para su funcionamiento y para la gestión ordinaria de la misma. Las negociaciones las llevo a cabo el director financiero, aunque era el declarante el que tomaba la decisión final. Entregaron al Banco, a mediados de marzo, la documentación que consta a los folios 23,24 y 25 de las diligencias, añadiendo que en aquel momento no les había sido entregado el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2005 ni disponía de las cuentas anuales del indicado ejercicio. Que la documentación entregada tal como consta en la misma era provisional. Añade que la empresa mantuvo su actividad hasta el año 2008 en que se inició la liquidación a raíz de concurso de acreedores que fue instado por la propia empresa en diciembre de 2006. Que la presentación del concurso tenia por finalidad suspender los pagos que les estaban apremiando, a los que la empresa no podía hacer frente y realizar un plan de viabilidad para poder abonar sus deudas y seguir con la actividad empresarial, así consta en el informe de la administración concursal. Manifestó también que con posteridad a suscribir la póliza de crédito con Banco de Valencia suscribieron dos renovaciones de créditos o pólizas de crédito con las entidades Durante el periodo de enero a septiembre de 2006 la empresa contrato 32 trabajadores y que la actividad de la empresa siguió con normalidad lo demuestra que se contrataron más de 30 trabajadores en este periodo. Finalmente pone de relieve que el informe de auditoría hizo constar la existencia de un supuesto litigio con una deuda de 600.000 euros que no era real y que nunca fue reclamado en el procedimiento de concurso de acreedores.

El delito de estafa es definido en el artículo 248 del C. penal , 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

La STS de 7/12/2017 señala que ' El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' .

En el delito de estafa, además se exige que el sujeto activo sepa desde el momento de la contratación que no cumplirá la prestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» que dará lugar únicamente a un mero incumplimiento contractual.

En el presente supuesto, la sala estima que de la prueba practicada no se acredita la concurrencia de los elementos, ya definidos, que integran el delito de estafa imputado, ello aun cuando aceptemos que se produjo un incumplimiento contractual por parte del acusado que no devolvió ni regularizo la póliza de crédito que le había sido concedida y que resulto impagada, aunque no consta si era una de los acreedores del concurso. En concreto de lo que se expondrá no se puede estimar acreditado, no tan solo la existencia de un engaño bastante e idóneo para provocar en la entidad bancaria un error que le determinara a realizar el acto de disposición, sino tampoco la existencia del dolo defraudatorio, anterior o concurrente en el momento de la celebración del contrato generador del desplazamiento patrimonial y del posterior perjuicio.

Siendo la acusación la que debe acreditar y aportar las pruebas para que el Tribunal pueda valorar la antijuridicidad y tipicidad de la conducta del acusado, así como su culpabilidad, en este supuesto, las acusaciones basan toda su pretensión, exclusivamente en los documentos que fueron aportados el 15 de marzo de 2006 por supuestamente el director financiero de la empresa a la entidad Banco de Valencia para negociar la concesión de la póliza de crédito que fue concedida el 10 de mayo de 2006, haciendo a posteriori una comparativa con lo que consta en el informe de auditoría aportado a las diligencias relativo al ejercicio 2005, que será examinado a continuación. Los documentos que obran aportados en la causa en los folios 23, 24 y 25, vemos que se trata de un resumen de entidades bancarias, bajo el título 'pool bancario' que según parece establece el tanto por ciento de riesgo de la empresa CT Y M SA, folio 24 'cuenta de pérdidas y ganancias provisional' de la que resulta una diferencia en relación a los beneficios que constan con el resultado de las cuentas anuales según el informe de auditoría, y folio 25 'Balance de situación provisional' en el que aparecen unos fondos propios superiores a los que constan en el balance definitivo. Así la existencia del delito de estafa imputado, se basa en que con esta documentación aportada al Banco de Valencia el acusado engaño a la entidad de forma suficiente e idónea, causándole un error que le llevo a la concesión de la póliza de crédito y todo ello, partiendo de que el acusado actuó en desde el inicio de la contratación con dolo defraudatorio, dado que al carecer de solvencia la empresa no devolvería la cantidad dispuesta de la póliza de crédito en cuestión.

La valoración de la prueba personal, solo ha permitido al Tribunal escuchar al acusado que tal como consta anteriormente ha negado todos los hechos imputados y al representante de Caixabank que desconocía, como es lógico el desarrollo de toda la operación de crédito y tampoco pudo confirmar si habían comparecido como acreedores en el Procedimiento de Concurso de acreedores que fue declarado respecto de la empresa CT Y M SA. El testigo Jose Pablo que es el autor de la Auditoria que consta en la causa, y queha sido objeto de debate en el acto del juicio, no compareció y fue renunciado por las acusaciones y la defensa. Siendo también renunciados los demás testigos propuestos.

La inexistencia de los elementos integrantes del delito de estafa en concreto el engaño bastante e idóneo y el ánimo defraudatorio, entre otros, resulta de los siguientes datos que constan en la causa acreditados y que han sido puestos de manifestó por el propio acusado. Así, la entidad Banco de Valencia, cuando concedió la póliza de crédito realizó un informe propuesta que consta a los folios 94 a 96, en el que, tras hacer constar numerosos datos de la empresa, tanto numéricos como de gestión empresarial, concluye que propone la concesión de la póliza de crédito en base a: 'Experiencia de los socios de más de 60 años en el sector; Balance que presenta aspectos positivos como, volumen de fondos propios correcto, generación adecuada de Cash Flow, fondo de maniobra positivo; Cartera de clientes de primer orden; Empresa comercial (no fabrican); Pool Bancario de primera calidad, nos situaríamos en una posición prudente. Lo que implica que la póliza de préstamo no fue concedida por el supuesto engaño que se imputa en el balance provisional del ejercicio 2005, sino por todas las circunstancias que se exponen, siendo sólo una de todas ellas (recursos propios) la que no consta reflejada con exactitud en el balance provisional del que dispone el Banco. Debiendo además poner de relieve que los recursos propios que constan en el Balance definitivo del ejercicio 2005 (auditado) son superiores al capital social y por tanto la compañía mercantil no está en situación de insolvencia, ni siquiera insolvencia técnica dado que su patrimonio neto es superior a la mitad del capital social (Balance ejercicio 2005 auditado).

En segundo lugar, no consta acreditado en modo alguno que el acusado tuviera a su disposición el informe de auditoría y las cuentas anuales auditadas con anterioridad a la firma de la póliza de crédito, siendo evidente que no disponía de ellas cuando se aporta la documentación al Banco de Valencia el 15 de marzo de 2006. Pues la fecha que consta en el informe es de abril de 2006. No pudiéndose determinar la fecha de la entrega a la empresa, dada la incomparecencia del testigo Sr. Jose Pablo al acto del juicio, no constando tampoco la fecha o sello de entrada del informe en el Colegio de titulados mercantiles y empresariales.

Con posterioridad a la suscripción de la póliza de crédito, el acusado suscribió como administrador de la misma empresa, dos pólizas de crédito con otras dos entidades bancarias, según manifestó y consta acreditado por la documental aportada. La última de ellas en julio de 2006, por importe de 450.000 euros.

Durante el periodo de enero a septiembre de 2006 la empresa contrato 32 trabajadores, lo que refleja que estaba desarrollando su actividad normal, aunque tuviera dificultades económicas (doc. 3 acompañado al escrito de defensa).

En diciembre de 2006 la empresa presento concurso de acreedores, aceptando que a partir de octubre de 2006 no se pudo hacer frente al cumplimiento de las obligaciones, lo que produjo un sobreseimiento de los pagos, aunque la empresa siguió con su actividad hasta que fue ordenada su liquidación por falta de aprobación del convenio de acreedores en junio de 2008. Constando en el informe de los administradores concursales la viabilidad de la propuesta de convenio, del plan de pagos y del plan de la empresa.

El concurso fue declarado culpable por deficiencias en la contabilidad del ejercicio 2006, constando en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15) que 'la administración concursal no cuestiona que la concursada estuviera al corriente en el pago de salarios y rentas en el momento de solicitarse el concurso (diciembre 2006)....... Sin embargo de estos certificados resulta que los primeros impagos significativos tienen lugar en los meses de junio, julio y agosto de 2006. Si el concurso se presentó en noviembre de ese año, no podemos tener como hecho probado que en septiembre se diera la situación de sobreseimiento generalizado en los pagos a la que alude el informe de la administración concursal'.

Finalmente, en orden a la supuesta insolvencia de la empresa, que según la acusación ya era notoria en el momento de la contratación de la póliza de crédito, existe una divergencia en cuanto a los datos expresados en el informe de auditoría cuando al folio 27 hace referencia a un litigio con un proveedor extranjero por un importe aproximado de 600.000 euros, que ha sido objeto de debate en el acto del juicio, habiendo negado el acusado que se haya producido reclamación alguna por este litigio, indicándose en el informe que la empresa ha realizado una provisión por un importe inferior al reclamado, pero más adelante en la memoria (auditoria) al folio 51 indica haciendo referencia a al supuesto litigio y reclamación que 'si bien consideramos que el importe máximo exigible por este concepto es el que figura contabilizado'.

En conclusión, estima la Sala que de lo expuesto y que ha resultado acreditado, no puede inferirse la existencia de un dolo antecedente o la intención de engañar de forma suficiente e idónea a la entidad bancaria por parte del acusado en el momento de la suscripción de la póliza de crédito, pues tal como se ha indicado con anterioridad, ha existido una imposibilidad posterior de cumplir con sus obligaciones, pero esa imposibilidad no puede ser criminalizada, tratándose simplemente de un incumplimiento civil. Apareciendo la conducta desplegada por el acusado presidida por el ánimo de dar viabilidad y seguir con la explotación de la empresa de transporte de la que era administrador único.

Procede en consecuencia, absolver al acusado del delito de estafa que se le imputa.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el art.239 y 240 de la LEcrim , procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

1. Absolvemos a Arcadio del delito de estafa que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.