Sentencia Penal Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 3/2018 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 3/18
Procedimiento Abreviado nº 175/16
Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías:
D. José María Torras Coll
Dª. María Vanesa Riva Aniés
D.ª María del Mar Méndez González
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero del año dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 3/18, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa, en el Procedimiento
Abreviado núm. 175/16, de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON
FUERZAEN LAS COSAS, siendo parte apelante el acusado , Jon y parte apelada el Ministerio Fiscal,
actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de julio de 2017,se dictó Sentencia , en cuyos hechos probados literalmente se dice: ' HECHOS PROBADOS :ÚNICO .- Tras una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada, y apreciada con inmediación, se declara probado que D. Jon , mayor de edad, con DNI NUM000 , sobre las 15:45 horas del día 7 de febrero de 2014, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al vehículo marca Opel modelo Combo, con matrícula H....QX , propiedad de Dña. Carina y cuyo usuario habitual es su pareja D.

Onesimo . Este vehículo se encontraba debidamente estacionado y cerrado, en la calle Antoni Torrella nº 38 de la localidad de Terrassa, mientras D. Onesimo se dirigía a un domicilio a entregar un paquete.

Aprovechando esta situación, D. Jon violentó la ventana posterior izquierda del citado vehículo y se apoderó de 15 bultos que estaban en su interior, entre los que se encontraba un router, 6 tarjetas SIM y dos teléfonos móviles, sin que se haya determinado el valor de los mismos, cuyo reparto estaba gestionado por la empresa ASM.La empresa ASM pagó a sus clientes una indemnización por los 15 paquetes sustraídos, y reclama por este perjuicio. No ha quedado acreditada la cuantía de esta indemnización pagada por ASM.Dña.

Carina , que ya no es la propietaria del vehículo, reclama la indemnización de los 322,64 euros, cantidad a que ascendió la reparación del vehículo.'

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la dicha sentencia textualmente se dice: ' PARTE DISPOSITIVA : Que debo condenar y condeno a D. Jon como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE (15) MESES de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas del juicio.Condeno a D. Jon a pagar a Dña. Carina en concepto de indemnización por responsabilidad civil, la cantidad de 322,64 € (trescientos veintidós euros con sesenta y cuatro céntimos), cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, así como a pagar al representante legal de la empresa ASM la cantidad que en fase de ejecución de sentencia se acredite que ASM tuvo que pagar a sus clientes por los quince paquetes sustraídos por D. Jon . Una vez determinada, dicha cantidad devengará los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.'

TERCERO .-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del referido acusado , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó interesados.



CUARTO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2017 .Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones ,y ,una vez repartidas, correspondieron a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para el ulterior trámite de sustanciación y resolución del recurso.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia que se han dejado consignados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.



SEGUNDO .-Alega el recurrente,como motivos en que apoya el recurso de apelación contra la sentencia apelada, error de hecho en la apreciación de la prueba practicada en el plenario, ya que reputa insuficiente la prueba de cargo que lo es indiciaria o indirecta,por cuanto viene a cuestionar la fiabilidad ,la seguridad y la certeza de la prueba datiloscópica, es decir, pone en solfa la virtualidad del informe lofoscópico que fue ratificado en el plenario por su emisor que reiteró que en el lugar de los hechos fue localizada la huella que resultó pertenecer al acusado.

A ello el recurrente objeta que siendo su profesión la de mecánico y citamos textualmente,' fácilmente pueden encontrarse huellas suyas en multitud de vehículos.

En los talleres mecánicos trabajan con grasa ,es habitual ver a personas que trabajan en talles de mecánica y chapa con las manos y las uñas manchadas de negro por la grasa con la que trabajan y,todo ello, a pesar de haberlas lavado' Y reitera que lleva toda la vida trabajando como mecánico y que en la actualidad desarrolla dicha actividad en Londres.



TERCERO.- Pues bien , a ello debe contraponerse que, a falta de prueba directa del acto de forzamiento acerca del acceso al vehículo de autos, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, resulta acreditado que el acusado se dirigió al vehículo marca Opel ,modelo Combo, con matrícula H....QX , propiedad de Dña. Carina ,y ,cuyo usuario habitual es su pareja D. Onesimo ; vehículo el reseñado,que se encontraba debidamente estacionado y cerrado, en la calle Antoni Torrella nº 38 de la localidad de Terrassa,y, mientras D. Onesimo se dirigía a un domicilio a entregar un paquete,aprovechando esta situación,el acusado, Jon , violentó la ventana posterior izquierda del citado vehículo y se apoderó de 15 bultos que estaban en su interior, entre los que se encontraba un router, 6 tarjetas SIM y dos teléfonos móviles, sin que se haya determinado el valor de los mismos, cuyo reparto estaba gestionado por la empresa ASM.

En este sentido, debe recordarse que tiene declarado el Tribunal Supremo (Cfr. SsTS de 5 de octubre de 1999 ) que la pericia lofoscópica es una prueba directa respecto a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella ha sido encontrada y permite establecer que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

El examen dactiloscópico, o huellas dactilares, constituye una válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia ; dicho examen, además de sujetarse a las reglas técnicas que tal saber humano ha constatado, debe tener en cuenta las circunstancias materiales que a su alrededor se desenvuelven.

Es, por tanto, una prueba que obliga a que su ejecución tenga lugar no solo en un corto período de tiempo -como ocurrió en el presente caso-, al tratarse de vestigios fácilmente perecederos, sino además lo más cerca posible, temporalmente, de la fecha en que los sucesos investigados acaecieron.

Se trata, por otra parte, de una modalidad de la actividad probatoria pericial aunque tenga unas características propias y específicas, y es de absoluta fiabilidad; los resultados que se obtienen poseen pleno valor identificativo. Y así, la jurisprudencia ha declarado las correctas inferencias que de esta prueba dactilográfica se puede obtener, de no estar enervada por las de signo contrario.

En definitiva, por la doctrina jurisprudencial (que recogíamos en las sentencias de esta Sala de 2 de marzo y 27 de noviembre de 2001 ) respecto a la eficacia probatoria de esta prueba ha de dejarse sentado que la técnica dactiloscópica, que consiste en contrastarla huella dubitada encontrada en el lugar de los hechos con las indubitadas que se tomaron al sujeto, para valorar sus variedades morfológicas o puntos característicos, ha sido reconocida por la jurisprudencia como medio identificador en base a leyes fisiológicas, corroboradas por la opinión científica y por su amplia casuística. Tales huellas son inmutables desde que aparecen en el cuarto mes de la vida intrauterina, desapareciendo solo con la putrefacción cadavérica; no son modificable patológicamente, ni por la voluntad del sujeto; y jamás son idénticas las huellas de dos personas.

En lo tocante a la deducción derivada de los indicios es constante la doctrina de casación que exige que sean plurales, admitiendo, ocasionalmente, el indicio único cuando es de una 'singular potencia acreditativa', esto es, de especial y reforzada inculpación, como lo son los vestigios orgánicos individualizadores o, aquí, las huellas dactilares.



CUARTO .-Por otra parte,debemos poner de relieve -como recuerda la sentencia núm. 1949/2001, de 29 de octubre- que la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ( sentencias de 17 de noviembre [ RJ 2000, 8939 ] y 12 de diciembre de 2000 [ RJ 2000 , 10661] , 25 de enero [ RJ 2001, 186 ] y 15 de marzo de 2001 [ RJ 2001, 1991] , entre otras muchas).

Desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en segundo lugar es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias, c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero [ RJ 2000, 481 ] y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente'.



QUINTO .-Expuesto ello, en el caso presente, concurre un indicio especialmente significativo, es decir de una 'singular potencia acreditativa'.

En efecto, en el supuesto actual, cual se razona acertadamente en la calendada sentencia, se dispuso de prueba suficiente, practicada en el plenario, para acreditar íntegramente la hipótesis sostenida por la acusación y justificar la participación del acusado en los hechos punibles.

Así, consta en los folios 134 a 145 informe pericial lofoscópico, elaborado por la Unidad de Investigación de Policía científica de Terrassa, ratificado en el acto del juicio por el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 . Este informe concluye inequívocamente que las huellas palmares de la mano izquierda halladas como resultado de la inspección ocular técnico policial del reseñado vehículo, se localizaron sobre la chapa de la puerta posterior del vehículo por su parte exterior al lado del vidrio roto, y sobre la chapa del paso de rueda situado en el interior de la furgoneta concretamente en la zona de carga, corresponden, sin ninguna duda, al acusado D. Jon .

Y sobre el hallazgo de huellas en el lugar de los hechos, el Tribunal Supremo señala que los hallazgos lofoscópicos constituyen, un indicio especialmente significativo, es decir de una 'singular potencia acreditativa ' ,siendo reiteradas las sentencias 'en las que ha admitido la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras, las de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo, 27 de abril o 19 de junio de 2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa - o más bien cabría decir plena - en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo (S.T.29-10-01 Y 20-12-00 entre otras) o bien cabe establecer conclusiones alternativas plausibles, que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional, supuesto en el que el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.

En el presente caso, cual se argumenta en la sentencia de instancia, la construcción de una prueba indiciaria a partir de un único indicio es excepcionalmente posible (cfr. STS 4-7- 2007), pues de la declaración prestada en juicio por el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 , resulta de forma clara la participación directa del autor en los hechos a raíz del hallazgo de las huellas.

En efecto, el agente con TIP NUM002 ratificó el acta de inspección ocular unido a los folios 23 y 24, explicando que encontraron 'el indicio 1 fuera de la furgoneta, debajo de la ventana rota; y el indicio 5 dentro de la furgoneta, en el paso de rueda'.

El agente NUM001 adveró, de forma rotunda, que las huellas son recientes, porque mientras que las que se recogieron fuera del vehículo estaban expuestas al sol, las de dentro de la furgoneta están preservadas y sin embargo no están más degradadas que las de dentro, por lo que son recientes.

En conclusión, al haber sido descubierta las huellas del acusado próximas al lugar por el que accedió el autor de la sustracción al interior del vehículo, y en el interior del vehículo (donde se encontraban los paquetes sustraídos), y habiendo quedado acreditado a través del lógico y rotundo razonamiento del perito agente NUM001 que estas huellas era recientes, el único indicio representado por la prueba lofoscópica constituye un indicio suficiente para fundar una condena.

La inspección ocular e informe lofoscópico determinan la concurrencia de indicios suficientes como prueba de cargo para atribuir al acusado los hechos imputados, siendo estas pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales.



SEXTO .-No es de recibo la forzada y retorcida tesis exculpatoria esgrimida por el acusado en su descargo,la cual siendo legítima en el ejercicio del derecho de defensa ,resulta del todo inasumible ,al negar su participación en la sustracción, ya que el peregrino y pueril argumento consistente en que trabaja como mecánico, hace chapa y pintura y que tuvo que haber trabajado en el vehículo no se sostiene ,pues el vehículo se hallaba estacionado en la vía pública, no en un taller ni en sus proximidades, y no ha aportado el acusado prueba alguna que corrobore ninguna intervención de índole profesional en el citado vehículo violentado ,ni un encargo de reparación del mismo, y la defensa del acusado no pudo concretar las circunstancias espacio temporales de la hipotética intervención de su defendido ni del taller donde se pudo haber llevado a cabo, sin ofrecer ni si quiera ninguna justificación mínima sobre la realidad del empleo de mecánico, resultando que,además, los talleres oficiados en fase de diligencias previas, a instancias de la defensa, han negado que el acusado hubiese trabajado en sus instalaciones.

Al respecto, tanto la Sra. Carina , como el Sr. Onesimo , propietaria y usuario habitual, respectivamente del reseñado vehículo forzado, explicaron que a fecha 7 de febrero de 2014 todavía no habían llevado la furgoneta a ninguna reparación, por lo que, teniendo en cuenta que las huellas halladas eran recientes, la versión del acusado, ya de por sí escasamente verosímil, dada su absoluta vaguedad e imprecisión, resulta incompatible con las circunstancias del hecho. A mayor abundamiento, el Sr. Onesimo incluso preguntó al anterior propietario si había llevado la furgoneta a los dos sitios donde le habrían preguntado y el antiguo propietario dijo que no. En consecuencia, la alegación efectuada no hace surgir ninguna duda sobre una eventual hipótesis alternativa razonable plausible que enerve la fuerza probatoria de la prueba lofoscópica.

SEPTIMO .-Así las cosas, medió prueba de cargo,de calidad y entidad suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

En efecto, la STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación y por extensión en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional o apelacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, pruebas ,por lo demás, de entalle e impronta indiscutible personal, como lo son las testificales, en las que toma preponderancia y protagonismo el principio de inmediación del que goza la Juez de lo Penal 'a quo',para a partir de ellas confirmar la valoración del Juzgadol de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Juzgado sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.Y ,cual hemos razonado, así ha sido.

Por consiguiente,el motivo deviene inviable.

OCTAVO .-Alternativamente ,y ,con formulación subsidiaria, plantea la defensa del acusado apelante la aplicación de la circunstancia atenuatoria sustentada en dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.Penal , y como único soporte fáctico temporal de su alegato se limita a afirmar que los hechos justiciables tuvieron lugar en fecha 7 de febrero de 2014 y el juicio oral se celebró en fecha 5 de julio de 2017,y, en base ese tiempo transcurrido reclama en esta alzada que se rebaje la pena en un grado.

Pues bien, el motivo debe decaer.

De una parte, se trata de una circunstancia que ha sido aducida 'per saltum' y 'ex novo ' en esta segunda instancia y, por otro lado, no se ha precisado si esa supuesta paralización de las actuaciones lo ha sido por causa no imputable a la conducta procesal del acusado,ni las vicisitudes procesales acaecidas.

Así las cosas, a tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento ; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Cabe colacionar la reciente STS de 18 de octubre de 2017 , en la que se proclama que :'El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 explicaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es en su origen de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar.

La predicha atenuante no se invocó en la instancia. Aparece de esa forma como una cuestión nueva no alegada en el juicio oral. Ha sido sustraída,por ende, a la contradicción. Como principio general no es admisible plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia. La doctrina de la cuestión nueva se articula en dos puntos: a) El ámbito de la casación y en general de los recursos se restringe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos del imprescindible debate contradictorio previo y de una respuesta judicial que, a su vez, podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo ó 157/2012 de 7 de marzo ).

b) Ese axioma general admite excepciones. Se habla tradicionalmente, por una parte, de la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). De otra, de la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos necesarios para la aplicación de la atenuante.

Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , ' a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor' ( STS 157/2012 de 7 de marzo ).

(i) A través de cualquiera de esas vías podríamos entrar en abstracto a debatir la cuestión. Pero en concreto y en lo que respecta a la primera hay que precisar que la vinculación con un derecho fundamental debe ser directa; no sólo indirecta (como en este caso). Una interpretación más laxa acabaría con la doctrina de la cuestión nueva. Difícilmente habrá una cuestión en casación que no guarde relación con algún derecho fundamental ( arts. 24 o 25 CE ). Todo pronunciamiento penal tiene una vinculación más o menos directa con algún derecho de ese orden, aunque sea la libertad ( art. 17 CE ) o el principio de legalidad ( art. 25 CE ). Por tanto no basta con que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tenga rango constitucional. Lo que se debate es si procede una atenuación. El derecho fundamental se lesiona con el proceso; no con la sentencia Y es que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso; la sentencia en sí ni lesiona tal derecho, ni lo restaura. Si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo ). No hay así pues un derecho fundamental procesal directamente implicado.

(ii) Cuando la omisión de la invocación en la instancia de la atenuante puede merecer una explicación desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a las defensas, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. De hecho así lo hicieron aquí en relación a otra atenuante finalmente apreciada.

Estas consideraciones, en todo caso, invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló por impetrarse la absolución y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación.

Pero, la sentencia ni refleja -ni tenía por qué hacerlo- los datos necesarios para construir la atenuante.

Nadie enarboló esa pretensión. Ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica recoge una secuencia procesal de la tramitación de la causa sobre cuya base podamos discutir sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º LECrim , vía casacional elegida,y por extensión la vía de apelación, reclama partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ).

Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia del presupuesto fáctico habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina clásica.

También, empero, esta objeción puede ser sorteada no sin algunas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis . De hecho en algunos procedentes jurisprudenciales se ha hecho así.

Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), esos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ) responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim .

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada . La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación o de apelación,en este caso,ante la novedosa alegación de 'dilaciones indebidas' a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte.

El recurrente se limita a efectuar una alegación genérica, cuando debiera haber desplegado un mayor esfuerzo en detallar las incidencias en la tramitación.

Así las cosas, no cabe en esta alzada estimar la atenuante de dilaciones indebidas invocada por primera vez en esta alzada.

El recurso,por consiguiente, debe ser desestimado.

NOVENO.- En punto a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado, Jon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa, con fecha 13 de julio de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado,arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia ,declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.