Sentencia Penal Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1143/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001143/2019
NIG: 3500443220160001685
Resolución:Sentencia 000147/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000129/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife
Interviniente: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote; Abogado: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote
Apelante: Victorio ; Abogado: Casandra Garcia Sosa; Procurador: Maria Manuela Rebollido Bouzon
Perjudicado: Jose Pablo
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADO/A:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
el Rollo de Apelación nº 1143/2019 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 129/2018 del
Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, seguido por delito de estafa contra don Victorio , representado por
la Procuradora doña Marta Manuela Rebollido Bouzon y defendido por la Abogada doña Casandra García Sosa;

en cuya causa, además, ha sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado
por el Ilmo. Sr. doña Marcarena Romaguera García; siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello
Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 129/2018, en fecha veintidós de julio de dos mil diecinueve se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'Personao personas no determinadas entre finales del año 2015 y principios del año 2016, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, publicaron un anuncio en la página web 'fotocasa.es' en el que ofrecía en alquiler una vivienda sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , de la localidad de Puerto del Carmen (Las Palmas) de la que no eran titulares y sin que en ningún momento tuviesen intención de alquilar el inmueble citado. Movido por dicha oferta y confiando en la misma, Jose Pablo , después de contactar vía e-mail y telefónica con quien creyó que actuaba en nombre del titular del inmueble mencionado y de recibir numerosas fotografías y documentación contractual referentes a dicha vivienda, realizó el día 19 de Enero de 2016, una transferencia bancaria por importe de 1.100 euros, a la cuenta corriente con nº NUM001 de la entidad bancaria 'Cajamar Caja', cuya titularidad la ostenta el acusado y que éste previamente había facilitado para albergar la cantidad ilicitamente obtenida y movido por el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Victorio como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art 248.1 y 249 del CP a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Al mismo tiempo, eL acusado deberá indemnizar a Jose Pablo en la cantidad de 1100 € por los perjuicios ocasionados en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento civil Pronúnciese ésta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a su notificación.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Victorio pretende la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se absuelva a su representado del delito de estafa por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de impugnación en que se basa el recurso se desarrollan conjuntamente y, en apretada síntesis, se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª.- La sentencia de instancia incurre en graves errores en la valoración de la prueba practicada en el juicio (declaraciones del Sr. Victorio , del agente de la Guardia Civil con TIP- NUM002 , de la señora Enriqueta , de doña Estibaliz y de don Maximiliano , así como de la documental obrante en autos, de la que se deriva que el recurrente nada tuvo que ver con el engaño producido al denunciante.

2ª.- En relación al valor probatorio, como prueba documental, que la sentencia de instancia atribuye a la declaración del denunciante, respecto de la cual se señala en la sentencia impugnada que. En el acto de la vista fue leída y reproducida a los efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ser introducida en el plenario con valor de prueba documental a solicitud del Ministerio Fiscal y 'sin oposición de la defensa', la parte recurrente destaca que por auto de fecha 19 de julio de 2018 no se admitió como prueba la declaración del denunciante por encontrarse fuera de la jurisdicción, el Ministerio Fiscal no interesó en su escrito de acusación que en el caso de no ser posible la citación del testigo, se introdujese en el plenario conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni tampoco en las cuestiones previas al inicio del juicio, y al ser preguntada la defensa acerca de si impugnaba esa prueba se limitó a contestar que la misma no fue admitida en el referido auto; y en la vista tampoco se acordó dicha lectura ni se practicó se practicó tal declaración como prueba anticipada.

2ª.- No se comparte la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , ya que, además de lo que se expone en la sentencia, el agente también afirmó que no disponían de medios para realizar una investigación más profunda y que tenían que pedir colaboración a otros compañeros de la península y que no lo hicieron, no investigando más al Sr. Sabino , pese a contar con numerosos antecedentes penales, ni los mails reflejados en la denuncia del Sr. Jose Pablo ni tampoco a quien pertenecían los teléfonos facilitados por el denunciante y que constan en el atestado; e, incluso, el referido agente asimila la situación de doña Enriqueta con la del Sr. Sabino cuando constaba en el atestado que la situación de ambos no era la misma, pues la primera había denunciado la suplantación de su identidad y no tenía antecedentes penales.

3ª.- Se condena al recurrente solo porque en su cuenta bancaria es donde se recibe el dinero, sin tenerse en cuenta las circunstancias personales del recurrente y sin que se haya acreditado que éste consiguió un enriquecimiento ilícito, ya que se obvia que el mismo abrió la cuenta bancaria el día 29 de diciembre de 2016 y que los ingresos o transferencias se realizan después, una vez que aquel había regresado al centro penitenciario, así como que las tarjetas bancarias solicitadas se pueden recoger en la sucursal o ser enviadas al domicilio del solicitante, sin que la entidad bancaria haya dado respuesta al oficio librado para aclarar tales extremos.

4ª.- No se comparte la valoración probatoria realizada respecto a la participación de don Sabino , ya que se considera que sí existen indicios de esa participación, pues no compareció a la vista, lo que 'demuestra que igual algo tenía que esconder', renunciando la defensa a su declaración por petición expresa del Sr. Victorio , debiendo tenerse en cuenta que el propio denunciante manifestó que con quien hablaba era con un tal Sabino , esposo de Enriqueta .

5ª.- Que no se comparte la declaración que se hace en la sentencia acerca de que terceros sacaron el dinero con la aquiescencia del acusado porque era el único titular de la cuenta, demostrando la documental obrante en autos, tales como oficios de Cajamar y permisos penitenciarios del recurrente, que éste abrió la cuenta, pero esa documentación también demuestra que no pudo obtener la tarjeta que se utilizó para sacar el dinero, que la numeración de la cuenta corriente la pudo conocer cualquiera, por ejemplo, empleados de la sucursal bancaria, un vecino que abrió el buzón de la vivienda del recurrente, el funcionario de correos.

En el caso de autos, la Juez de lo Penal considera acreditados los hechos consignados en el factum de la sentencia apelada mediante los testimonios prestados en el juicio oral por el agente de la Guardia Civil con Tarjeta de Identificación profesional NUM002 , doña Estibaliz , doña Enriqueta y don Maximiliano , por la declaración prestada en dicho acto por el acusado don Victorio , así como por la declaración prestada en fase de instrucción por el perjudicado don Jose Pablo e introducida en el juicio oral, a petición del Ministerio Fiscal en base al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y diversa prueba documental incorporada a la causa.

Pues bien, respecto a los medios de prueba de carácter personal en los que la Juzgadora funda su convicción, ha de tenerse en cuenta que los medios de prueba de tal naturaleza están sujetos, entre otros, al principio de inmediación que rige la actividad probatoria en el juicio oral y, cuyas ventajas, precisamente por ello, están al alcance del órgano de enjuiciamiento, no así de los órganos que conocen de los recursos contra la sentencia penal. Y, en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990) que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Sentadas las anteriores consideraciones, hemos de comenzar afirmando que la valoración probatoria que realiza la Juez de lo Penal es objetivamente correcta, y que, además, la condena del recurrente se sustenta en pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado. A tal respecto, hemos de señalar lo siguiente: Así: En primer lugar, la Juez toma como elemento de convicción la declaración prestada en fase de instrucción por el perjudicado, don Jose Pablo , introducida en el plenario a petición del Ministerio Fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, de dicha declaración la juzgadora extrae el relato ofrecido en instrucción por el perjudicado, y que, en apretada síntesis, consiste en que reside en Suiza y estaba interesando en alquilar una vivienda en la isla de Lanzarote, que, a través de una página de Internet (Fotocasa), una persona que dijo llamarse Enriqueta le ofreció una vivienda en alquiler y le facilitó una dirección de correo electrónico y un número de teléfono de contacto, diciéndole, asimismo, que el propietario del inmueble se llamaba Sabino , que por mail numerosas fotografías de la vivienda, fotocopia del DNI a nombre de Enriqueta y Sabino , así como los datos de la cuenta corriente en la que habría de efectuar un ingreso por importe de 1.1000 en concepto de reserva para el alquiler; que realizó ese ingreso y cuando viajó a Lanzarote concertó una cita con Enriqueta y Sabino , y el día anterior a la cita se trasladó al lugar en el que radica la vivienda que pretendía alquilar y vio en ella un número de teléfono, distinto al que le habían facilitado, por lo que decidió llamar a ese nuevo número lo que le permitió comprobar que había sido engañado, ya que la persona con la que contactó le manifestó que doña Enriqueta y don Sabino nada tenían que ver con la gestión real del alquiler de dicha vivienda y no les conocía.

Respecto a la declaración prestada en fase de instrucción por el perjudicado y denunciante, don Jose Pablo , hemos de partir de la consideración de que en la propia sentencia apelada se señala que fue introducida en el juicio oral, como prueba documental, a petición del Ministerio Fiscal en base a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose por reproducida su lectura, sin oposición de la defensa del acusado. Pues bien, la valoración probatoria de la declaración sumarial del perjudicado no queda afectada por las alegaciones vertidas en el recurso, por cuanto el Ministerio Fiscal solicitó su lectura en momento procesal oportuno, esto es, una vez finalizada la práctica de las pruebas personales y en el momento de proponer las pruebas de carácter documental.

Las menciones de la sentencia a la falta de oposición de la defensa aparecen referidas a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal de que se procediese a su lectura de acuerdo con el artículo 730 de la LECRim. y a que no era precisa la lectura material de esa declaración. No puede entenderse que existió una oposición por parte de la defensa ni a la admisión de la prueba ni a los términos en que fue admitida, ya la oposición a los medios de prueba y a los términos de su admisión ha de ser clara, precisa y expresa, y las manifestaciones de la defensa no pueden conceptuarse como una oposición, pues, según se reconoce en el propio recurso, iban referidas a que la declaración como testigo en el acto del juicio ya había sido denegada en el auto por el que la Juez de lo Penal resolvió sobre la pertinencia de las pruebas. Y, en tal sentido, ha de destacarse que estamos ante dos medios de prueba de distinta, uno, la declaración personal como testigo del perjudicado mediante su comparecencia al juicio oral, y otro, la declaración ya prestada por el testigo en fase de instrucción y su introducción en el juicio oral, como prueba documental, por encontrarse el testigo en alguno de los supuestos que permiten la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, en el presente caso, la denegación de la prueba testifical mediante la citación del testigo compareciese al juicio oral y declarase en éste, obedeció a que tiene su residencia en el extranjero y, precisamente, dicha circunstancia es la que permite la introducción en el plenario de su declaración sumarial al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La STS nº 158/2016, de 29 de febrero (Ponente: Excmo. Sr. Alberto don Gumersindo Jorge Barreiro), recuerda la jurisprudencia de esa Sala acerca de que únicamente tienen el carácter de prueba de cargo las practicadas en el juicio oral con sujeción a los principios que rigen dicho acto, y, además, resumen la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor probatorio de determinadas declaraciones sumariales, señalando al respecto lo siguiente: '2. Tiene establecido esta Sala en lo que se refiere a la aplicación del art. 730 de la LECr . ( SSTS. 904/2006, de 16-10 ; 1080/2006, de 2-11 ; 732/2009, de 7-7 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 867/2010, de 21.10 ) que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, argumentando que se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) Materiales : que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

b) Subjetivos : la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

c) Objetivos : que se garantice la posibilidad de contradicción , para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

d) Formales : la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

El TC ha venido exigiendo para permitir la declaración del testigo fuera del juicio oral que concurra una situación de imposibilidad de que declare en el juicio, citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no sea factible ( SSTC 209/2001 , 1/2006 , 345/2006 y 134/2010 ).

No exige el TC la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, pues considera que no siempre va a ser posible asegurar la presencia del acusado o de su abogado en la declaración sumarial del testigo, ya porque el mismo acusado renuncia a aprovechar la oportunidad ofrecida y no acude a la declaración, ya por otras circunstancias. Por tal razón, el contenido del derecho no puede consistir en la contradicción efectiva y realmente practicada, sino en que por el órgano judicial se hubiera hecho todo lo posible por proporcionarla. De lo contrario, se dejaría en manos del acusado la corrección del procedimiento. Ello implica, en consecuencia, que habrá casos en que podrá fundarse una condena a partir de una declaración testifical practicada sin efectiva contradicción ( SSTC 142/2006 y 134/2010 ).

Y así, el TC ha considerado atribuible al imputado la ausencia de contradicción motivada por la imposibilidad de ser llamado a la declaración sumarial al hallarse aquél huido de la justicia y en ignorado paradero, resultando infructuosos los intentos de localización y notificación. Tal es el caso resuelto por la STC 80/2003, 28 de abril , en la que el demandante resultó condenado por un delito de tráfico de drogas a partir de lo declarado ante el Juez de Instrucción por dos testigos, uno de los cuales se retractó de su anterior declaración en el juicio oral y el otro no pudo declarar debido a una enfermedad mental sobrevenida. Aunque las declaraciones incriminatorias prestadas en instrucción no fueron nunca sometidas a contradicción, el TC excluyó que se hubieran vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, porque cuando se producen las declaraciones de los coimputados el demandante había huido de la justicia, circunstancia que impedía reprochar la falta de intervención de la defensa al órgano judicial.

Este caso ha sido después sometido a la jurisdicción del TEDH, que inadmitió la demanda a trámite en resolución de 1 de marzo de 2005 (Mínguez Villar contra España), argumentando que pese a ser cierto que 'el demandante no asistió a la declaración de C. ante el juez de instrucción, sin embargo, esta ausencia no es imputable a la autoridad judicial, sino al hecho de que se sustrajo voluntariamente a la acción de la justicia'.

Según el Tribunal Constitucional, el 'principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' (187/2003, de 27.10; 1/2006, de 16.1; 142/2006, de 8.5; y 134/2010, de 2.12).

Es decir, el criterio empleado para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más amplio y que admitirá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción.

3. Sobre el tema concreto que nos ocupa relativo a los efectos de la declaración judicial sumarial cuando no puede ser sometida a contradicción directamente en el plenario, en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre , se argumenta que la falta de intervención en la vista oral del juicio de un testigo que haya depuesto en la fase de instrucción cuando éste fallece antes de que se celebra el juicio oral no despoja a esas declaraciones de todo valor probatorio. Pues, siendo cierto que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) y forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa, ese principio admite no obstante modulaciones en función de las circunstancias del caso.

En la referida sentencia 1031/2013 se afirma que el punto decisivo se centra en aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos en que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad. Más controvertidos, dice la sentencia 1031/2013 , son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en un territorio de penumbra.

La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores, o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí sólo no bastaría para la condena. Pero no es correcto negar a priori todo valor a esa declaración.

No rige aquí una regla de inutilización probatoria. En ocasiones alguna jurisprudencia ha insinuado una tímida regla de ese tenor derivada de la falta de contradicción en la fuente productora. En esa línea discurriría aparentemente la STC 1/2006 : aunque se insiste en que la contradicción es un elemento contingente cuya efectiva realización debe valorarse circunstancialmente, lo cierto es que en el caso excluye la fuerza incriminatoria del testigo pues de utilizarse se afectaría el derecho de defensa del acusado. También las SSTC 187/2003 , 80/2003 y 209/2001 inciden en ese tema aunque en todos esos casos la efectiva indefensión se anudaba a incorrectas actuaciones de la autoridad judicial en el manejo del procedimiento. En el último supuesto, la prueba de cargo, dada la imposibilidad de utilizar la información testifical directa por falta de condiciones contradictorias, se fundó sobre las informaciones referenciales: los policías que escucharon las manifestaciones de los testigos extranjeros reconociendo a los detenidos como autores del robo.

4. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos , siguiendo las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos sitúa el derecho de contradicción -configurado como el derecho a 'interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él' ( art. 6.3 d)- en un lugar preferente dentro de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo ( art. 6.1 CEDH ).

La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento.

El Tribunal flexibiliza el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba.

Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -.

En ese punto el Tribunal Constitucional parece ser más exigente, pues, según recuerda la STS 1031/2013 , no bastará en esos casos la lectura de la declaración policial. Será imprescindible la comparecencia en el juicio de quienes oyeron tal declaración. Hace falta jurisdiccionalidad, al menos del testimonio de referencia.

El art. 6 del Convenio, siempre según el TEDH, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo -Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 , apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, SETDH de 15 junio 1992-. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.

En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad, reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida a contradicción ( SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009 , y de 13 de enero de 2009 , caso Taxquet contra Bélgica ).

La concepción del TC es coincidente con la seguida por el TEDH que, en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 d) CEDH , ha venido asumiendo que el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso, por lo que declaraciones prestadas en fases anteriores al juicio oral no lesionan el derecho al 'proceso debido' si han podido ser sometidas a contradicción7. 7 SSTEDH 24.11.1986, Unterpertinger c. Austria , § 31; 20.11.1989, Kostovski c. Holanda § 41 ; 27.9.1990, Windisch c. Austria , § 26; 20.9.1993, Saïdi c. Francia, § 43 ; 27.2.2001, Lucà c. Italia , § 40.

En este sentido, el TC, por influencia del TEDH, ha elevado la garantía de contradicción a requisito irrenunciable del proceso equitativo, de modo que, si bien puede excepcionalmente prescindirse de otras garantías de la correcta valoración probatoria -como la inmediación-, únicamente si el acusado ha tenido una oportunidad de interrogar al testigo podrá erigirse tal declaración en prueba de cargo.

La regla establecida por el TEDH aparece claramente recogida en la sentencia Lucà contra Italia, de 27 de mayo de 2001 . En ella se establece que 'En algunas circunstancias puede resultar necesario, para las autoridades judiciales, recurrir a declaraciones que se remontan a la fase de instrucción previa, sobre todo si no pueden ser reiteradas en público por temor a consecuencias en la seguridad del autor de las mismas, lo que puede ser el caso en el marco de procesos contra organizaciones mafiosas. Si el acusado ha dispuesto de una ocasión adecuada y suficiente para responder a dichas declaraciones, en el momento de ser efectuadas o más tarde, su utilización no vulnera en sí misma los artículos 6.1 y 6.3 d). De ello resulta, no obstante, que los derechos de la defensa se encuentran limitados de forma incompatible por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o de manera importante, en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de la instrucción ni durante los debates'(§40).

Posteriormente, la materia ha sido examinada con cierta profundidad y con un enfoque novedoso en la sentencia de la Gran Sala del STEDH de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) .

La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra-interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

En la sentencia STS 1031/2013 se advierte que para encajar esta doctrina en su justo contexto tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de defensa. Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la 'regla de la prueba única o decisiva', concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción, y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o de la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes.

Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ('sole or decisive rule') no puede ser aplicada 'de un modo inflexible'. Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario 'transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia' (§ 146).

El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen 'suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso' (§ 147).

La doctrina considera que la sentencia de la Gran Sala del STEDH de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) altera sustancialmente la concepción anterior de la jurisprudencia de Estrasburgo, viniendo a concluir que la 'sole or decisive rule' deja de ostentar la condición de regla y pasa a convertirse en un principio, sometido, en consecuencia, a la ponderación con otros intereses enfrentados.

Dicho de otro modo: 'la regla de la prueba única o decisiva ya no es considerada como una regla de carácter absoluto, sino como un factor más a considerar en relación con otros factores de ponderación'.

Concretamente, el Tribunal de Estrasburgo sienta el criterio de que la ausencia de contradicción no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto existían medidas que permitieran una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración. Para justificar esa conclusión comienza la Gran Sala por reiterar la necesidad de analizar la vulneración al derecho a un proceso equitativo a partir de una perspectiva global y de ponderar los intereses concurrentes: 'El Tribunal contemplará el procedimiento como un todo, tomando en consideración los derechos de la defensa pero también los intereses de la sociedad y de las víctimas de que el delito es debidamente perseguido (...) así como, cuando sea necesario, los derechos de los testigos' (§ 118).

Incide la doctrina en el hecho de que la exigencia de contradicción deja de erigirse en una regla constitutiva del derecho a un proceso equitativo para pasar a ser un mero principio relevante sólo a efectos de la fiabilidad probatoria que en un juicio de ponderación puede ser sacrificado en aras a la maximización de otros intereses cuando concurran, a partir de la valoración del juez, factores sustitutivos de la fiabilidad probatoria. Como se ha dicho, el derecho procesal penal se halla en una tensión permanente entre la eficiencia y las garantías, tensión que a partir de la sentencia Al- Khawaja y Tahery parece inclinarse a favor de aquélla y en perjuicio de éstas.

5. Pues bien, al descender al caso concreto se aprecia que no se cumplimentan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que operen con plena eficacia probatoria las declaraciones sumariales en el plenario, habida cuenta que el examen de las declaraciones policiales y judiciales del denunciante Ovidio no han sido prestadas en la fase de instrucción con la intervención del letrado del recurrente, por lo que no se han practicado tales diligencias con arreglo al principio de contradicción y al derecho de defensa, quedando así sustancialmente devaluadas como prueba de cargo.

Ahora bien, siendo cierto que esa clase de declaraciones prestadas sin contradicción pierden en gran medida su eficacia probatoria, de modo que una condena no puede basarse sobre ella si la acusación no cuenta con pruebas de cargo relevantes que sostengan la hipótesis fáctica incriminatoria, operando así la declaración no sometida a contradicción como un mero complemento de la auténtica prueba de cargo, lo cierto es que en el presente caso sí contó la Audiencia con prueba de cargo practicada con todas las garantías y con una significativa e incuestionable eficacia probatoria. Así lo constata la consistencia de las diferentes declaraciones testificales anteriormente examinadas en el fundamento primero y de los documentos que las avalan. A lo que ha de sumarse el hecho indiciario de que el acusado haya incurrido en la misma conducta, practicada con iguales medios, para realizar otro delito de estafa de las mismas características con respecto a la otra víctima que figura en las actuaciones como perjudicado por hechos prácticamente iguales: el testigo Rodrigo .

Así las cosas, el argumento probatorio de la parte recurrente referente a la insuficencia y precariedad del testimonio de la víctima Ovidio por falta de garantías procesales, aun siendo sustancialmente cierto, carece de relevancia en la resolución del caso concreto dada la solidez del plural acervo probatorio de cargo que confluye contra el acusado.

Así pues, se desestima el primer motivo del recurso.' En el presente caso, ciertamente, la declaración sumarial del perjudicado, don Jose Pablo , no se produjo como prueba testifical anticipada, conforme a lo dispuesto, con carácter general, en los artículos 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en particular, en el supuesto que nos ocupa, en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, en el ámbito del procedimiento abreviado el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente: ' Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.

A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.' Ahora bien, la declaración sumarial del perjudicado es susceptible de ser valorada como medio de prueba, pues fue introducida en el plenario, como prueba documental, y sujeta en dicho acto al principio de contradicción, y las partes tuvieron ocasión de interrogar al agente de la Guardia Civil que recibió declaración al denunciante y perjudicado, haciendo referencia el agente no sólo a los hechos referidos en la denuncia, sino también y, en especial, a diversos documentos aportados por el denunciante y que constituyeron la base para iniciar la investigación policial y, posteriormente, judicial, tales como correos electrónicos remitidos al Sr. Jose Pablo en relación a la vivienda que pretendía arrendar (fotografías del inmueble y contrato de arrendamiento suscrito por el supuesto dueño), transferencia realizada por importe de 1.100 euros en concepto de reserva del arrendamiento, así como fotocopias del Documento Nacional de Identidad de don Sabino y doña Enriqueta , facilitadas al perjudicado como correspondientes al dueño de la vivienda y a la persona que contactaba con el acusado en nombre de éste.

Además, el referido Guardia Civil, en relación al resultado de las gestiones realizadas con la información y documentación facilitada por el perjudicado, aportó tres datos relevantes para la existencia del delito de estafa que la sentencia de instancia declara probado, a saber: 1.- Que el acusado, don Victorio , era el titular de la cuenta corriente a favor de la cual el perjudicado hizo una transferencia por importe de 1.100 euros, a cuenta del alquiler de la vivienda en cuestión, y que llamaba la atención los escasos movimientos de esa cuenta.

2.-. Que la fotocopia del DNI correspondiente al presunto propietario presentaba signos de haber sido falsificada, por cuanto de los datos de dicha fotocopia únicamente coincidían con el DNI correspondiente a don Sabino el nombre y apellido de éste, pero no otros datos, tales como la filiación del titular del documento, ni el número del documento (coincidente, salvo la letra, con el de otra persona, don Armando ).

3.- Que doña Enriqueta (nombre facilitado al perjudicado como correspondiente al de la persona que decía actuar por cuenta del dueño de la vivienda), con bastante anterioridad a tales hechos había presentado denuncia por suplantación de identidad en otros hechos delictivos.

Por otra parte, todos los documentos aportados por el perjudicado fueron sometidos a contradicción en el sumario, mediante los testimonios de los demás testigos que prestaron declaración en el plenario, en concreto, por doña Enriqueta (quien relató haber presentado denuncia previamente porque se había suplantado su identidad), doña Estibaliz (quien, en su condición de empleada de la entidad bancaria Cajamar, cumplimentó el oficio judicial informando que Victorio era el titular de la cuenta corriente a favor de la cual el denunciante realizó una transferencia por importe de 1.100 euros) y, por último, don Maximiliano (empleado de dicha entidad y que atendió personalmente al acusado, don Victorio , cuando éste acudió a una oficina de aquéllas para proceder a la apertura de la mencionada cuenta corriente).

Por último, la Juez 'a quo' considera acreditada la participación delictiva del acusado atendiendo a la declaración de éste, a la documental relativa a la titularidad y movimientos de la cuenta corriente a favor de la cual el perjudicado realizó una transferencia por importe de 1.100 euros, y, por último, a la documental recabada en relación a la situación penitenciaria del acusado, de la que resulta que el día que procedió a la apertura de la referida cuenta corriente terminaba el disfrute de un permiso penitenciario, tras el cual reingresó en prisión, lugar en el que se encontraba cuando tercera o terceras personas dispusieron del dinero transferido por el perjudicado, mediante la utilización de la tarjeta de crédito vinculada a esa tarjeta.

Pues bien, entendemos que la valoración probatoria que la juzgadora de instancia realiza de los últimos de medios de prueba indicados, es correcta y rigurosa, al igual que la efectuada respecto al restante material probatorio.

Así, la Juez 'a quo' excluye por inverosímil la explicación dada por el acusado a la apertura de esa cuenta, esto es, cargar los recibos del teléfono móvil, versión que queda en entredicho por los mismos movimientos de la cuenta corriente en la que no existen cargos por tal concepto, a lo que cabría añadir que esa versión mal se compagina con la situación personal del acusado, esto es, cumpliendo condena en prisión y, por tanto, sin posibilidad de hacer uso de su propio teléfono móvil.

Asimismo, en la motivación de la sentencia apelada se tiene en consideración que el acusado era conocedor de que la cuenta corriente se iba a usar como medio de recepción del dinero obtenido ilícitamente, considerando a tal efecto que el acusado era el único titular de la cuenta, que procedió a su apertura justo el día que tenía que regresar a prisión, después de disfrutar de un permiso penitenciario, que el perjudicado hizo la transferencia pocos días después y que el acusado no denunció el uso de su tarjeta bancaria por personas no autorizadas por él.

Las conclusiones alcanzadas por la Juez de lo Penal son compartidas por esta alzada, debiendo destacarse a tal efecto que la participación del acusado en los hechos declarados probados es de carácter esencial, pues los datos de la cuenta corriente facilitados al perjudicado para consumar el delito de estafa fue la cuenta corriente abierta por el acusado y no otra.

En tal día, cobra especial relevancia la situación penitenciaria del acusado, pues encontrándose cumpliendo una pena de larga duración no tenia razón de ser abrir una cuenta corriente en la que no era previsible que se fuesen a percibir ingresos de procedencia lícita, y que, además, el acusado no estaba en condiciones de disponer personalmente de esa cuenta, al estar privado de libertad.

Y, en el último sentido expuesto, el hecho de que la disposición de los fondos de la cuenta corriente se realizase por terceras personas forma parte del entramado delictivo, dada la situación de privación de libertad del acusado, que determina que éste no pueda disponer personalmente de los fondos de la cuenta y que hayan de hacerlo personas que actuaban de acuerdo con él, bien porque la iniciativa de la actuación conjunta procediese de esas terceras personas, bien porque la iniciativa procediese del acusado. En todo caso, lo que ha quedado probado es que el acusado tenía el dominio o control de la cuenta corriente desde el momento de su apertura.

Así es, es indiferente que el empleado de la sucursal bancaria que declaró como testigo no recordase si la tarjeta de débito fue entregada al acusado en el momento de abrir la cuenta o le fue remitida al domicilio, porque de una forma o de otra, el acusado tuvo el control de la tarjeta, y en el hipotético supuesto de que le hubiese sido remitida por correo, lo sería al domicilio por él designado.

Finalmente, las alegaciones vertidas en el recurso sobre la posibilidad de que hiciesen uso de la tarjeta terceras personas distintas del acusado (tales como empleados de la sucursal bancaria, vecinos del acusado o funcionarios de Correos), aunque forman parte del legítimo derecho de defensa que asiste al acusado no pasan de ser una estrategia defensiva, más imaginativa que técnica, además, de ser injusta, en la medida en que no se duda en atribuir la comisión de actuaciones ilícitas a terceros, sin una mínima base objetiva que permita realizar aseveraciones de ese tipo.

Por todo lo expuesto, siendo correcta la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia y apta para desvirtuar del derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, procede desestimar los motivos de impugnación analizados.



TERCERO.- Por último, se alega la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 305/2019, de 11 de junio de 2019 (Ponente: Excma. Sra. doña Susana Polo García) recuerda los elementos que el delito de estafa requiere para su integración, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando al respecto lo siguiente (Tercer Fundamento de Derecho): 'En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que 'se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).' Pues bien, en el caso de autos, concurren en la conducta del acusado todos los elementos del delito de estaba y, en concreto, el ánimo de lucro, pues se beneficiase o no directamente del dinero transferido por la víctima, lo cierto es que era perfecto conocedor de que su actuación él mismo y/u otras personas se estarían beneficiando de ese dinero, en perjuicio del denunciante.

Por otra parte, no es necesario que el acusado haya ejecutado todos y cada uno de los hechos que permiten declarar probada la existencia del delito de estafa, ya que en el presente caso ha existido una coautoría, pues los hechos declarados probados se ejecutaron a través de la actuación de varias personas, entre ellas, el acusado, y que actuaban de común acuerdo y con un objetivo común, obtener dinero ilícitamente mediante engaño a quienes creían que realmente estaba pactando la suscripción de un contrato de arrendamiento de vivienda con su propietario y una persona autorizada por el mismo.

Al respecto, resulta de interés citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 90/2020, de 4 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las exigencias que han de darse para la existencia de la coautoría, señalando al respecto lo siguiente: '1. En la STS nº 905/2016, de 30 de noviembre, se decía que ' La Jurisprudencia, en efecto, ha venido exigiendo, en los casos de coautoría, que los plurales autores realicen conjuntamente el hecho. Y esto significa: a) en lo subjetivo, que debe mediar entre ellos un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, y expreso o tácito, al que se añada; b) en lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución; c) Por ello se concluirá que detentan el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores; d) La fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominado imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 de 20 de octubre y 12/2014 de 24 de enero ). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás'.' Además, es correcto el criterio de la Juez de lo Penal de reputar al acusado cooperador necesario del delito de estafa, puesto que para la consumación de éste el acusado realizó una aportación esencial, cual es la apertura de una cuenta corriente a la que destinar inicialmente el producto del engaño.

En tal sentido, tal y como pone de relieve la representante del Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso de apelación, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la existencia de cooperación necesaria en supuestos como el que nos ocupa, y de esa posición es exponente la STS nº 834/2012, de 25 de octubre, según la cual: 'En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática.........obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento.

Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido.

Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa.

Pero para ello resultará indispensable -claro es que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos.' En la misma línea, se han pronunciado otras sentencias posteriores como la STS 845/2014, de 2 de diciembre, como la STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019, anteriormente referida, la cual reiteró la procedencia de aplicar aplicación de la autoría por cooperación necesaria a los supuestos de estafas en las que la aportación consiste en facilitar una cuenta corriente a fin de que otros puedan disponer del producto de la estafa, señalando al respecto lo siguiente (Tercer Fundamento de Derecho): '4. En segundo lugar, afirma que el acusado no ha cometido delito informático alguno por lo que no es cooperador necesario, no cabe inferir que el recurrente supiera que colaboraba con una persona dispuesta a delinquir específicamente mediante un fraude informático, y si no ha sido autor del fraude informático no es cooperador necesario.

Procede recordar la STS 2-6-2014 que, a este respecto expone que: 'Doctrinalmente se ha entendido que la participación supone una aportación a la ejecución del hecho que, si es imprescindible, es de cooperación necesaria. Ha de suponer un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Se exige así la aportación a la ejecución del hecho de otro, la realización de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduce en la cooperación necesaria por su relevancia a la consecución del éxito.'. Y en la sentencia 503/2008, de 17 de julio , se afirma que: 'la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce'.

En relación al recurrente, de la prueba practicada se desprende que realizó un acto de relevancia, con su participación reforzó la maquinación fraudulenta, contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, por abrir una cuenta corriente, darle el número de la misma a los autores, y una vez recibidas las transferencias, sacar el dinero y entregárselo, salvo los pagos y las cantidades que se quedó para el mismo.

Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. De los elementos fácticos resulta el engaño bastante, sustancial al delito de estafa; mientras que la recurrente realizó actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación realizada por los autores no siendo meramente accesoria o irrelevante su conducta. La participación del mismo, según los argumentos expuestos por la Audiencia, no fue accesoria o periférica y obtuvo claros beneficios derivados de dicha participación.' Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo analizado.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales derivadas del recurso ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Marta Manuela Rebodillo Bouzón, actuando en nombre y representación de don Victorio , contra la sentencia dictada en fecha veintidós de julio de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 129/2018, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales derivadas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/a Ilmos/a Sres/a Magistrados/a al inicio referenciados/a.