Sentencia Penal Nº 147/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 71/2020 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000071/2020

NIG: 3501643220160018677

Resolución:Sentencia 000147/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003547/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Braulio; Abogado: FRANCISCO JOSE CAMBRELENG BENITEZ; Procurador: FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA

Interviniente: CLINICA DENTAL LA LUZ

Acusador particular: COLEGIO DE DENTISTAS DE LAS PALMAS; Abogado: ROBERTO JAVIER ORIVE MONTESDEOCA; Procurador: NOEMI ARENCIBIA SARMIENTO

Acusador particular: Macarena; Abogado: MARIA REYES MARTELL GONZALEZ; Procurador: NOEMI ARENCIBIA SARMIENTO

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SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 28 de abril de 2021

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 3547/2016 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 71/2020, en el que aparece, como acusado, Braulio, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964 en República Dominicana, hijo de José y de Sabina, con DNI NUM001, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D./Dña. Francisco Cornelio Montesdeoca Quesaday asistido de Letrada/o D./Dña. Francisco José Cambreleng Benítez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, Macarena, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noemi Arencibia Sarmiento y asistida de Letrada Dña. Reyes Martell González, en calidad de acusación particular y el Colegio de Dentista de Las Palmas, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noemi Arencibia Sarmiento y asistido de Letrado D. Roberto Orive Montesdeoca, en calidad de acusación popular, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo del art. 403.1 del C.Penal del que es autor el acusado interesando la imposición de una pena de multa de 20 meses con cuota diaria de 12 euros, y costas

Por su parte la acusación particular y la popular consideraron los hechos constitutivos de un delito del art. 403.1 y 2 a y de un delito de estafa del art- 250.1.1 y 6, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño,interesando la imposición por el primero de una prisión de nueve meses y accesorias, y por el segundo una pena de prisión de cuatro años, accesorias y costas reclamando la acusación particular el abono de una indemnización de 30.000 euros por daños morales

SEGUNDO.- Las defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo y para el caso en el que fuese condenado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado Braulio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia , entre los años 2011 y 2015 fue el titular de la Clínica La Luz, sita en la calle Batalla de Teruel número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en la que ejercía funciones de odontólogo-estomatólogo a pesar de no disponer de título homologado en España para el ejercicio de dicha actividad, de lo que era perfectamente consciente, y atribuyéndose públicamente la condición de médico estomatólogo en el club de leones, al que pertenecía, en publicaciones y ante otros profesionales odontólogos y cirujanos maxilofaciales.

Así entre los años referidos , y tras el examen de la boca de Macarena, le diagnosticó un problema de síndrome de disfunción cráneo mandibular por lo que le tomó medidas para hacerle una férula de descarga que le entregó y, posteriormente, le quito un colmillo de leche y le realizó un tratamiento de ortodoncia colocándole unos brackets por los que Macarena abonó 3710 euros si bien, como quiera que ésta no estaba satisfecha con el resultado obtenido, le fueron devueltos por el acusado.

No ha quedado demostrado que el tratamiento aplicado a Macarena fuese absolutamente inútil dado que la férula de descarga era apta para tratar el síndrome de disfunción cráneo mandibular y con la ortodoncia consiguió que los dientes de la misma, que estaban apiñados, bajasen si bien quedaron descentrados

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de intrusismo, en grado de consumación, previsto y penado en el art. 403 párrafos primero y segundo, en su redacción anterior a la LO 1/2015, del C.Penal, en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Braulio.

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta que, de la prueba, ha llevado a cabo esta Sala que ha atendido especialmente al testimonio prestado por la testigo Macarena cuyas manifestaciones, como veremos, resultaron claras, firmes, coherentes con las efectuadas a lo largo del proceso y al margen de cualquier contradicción .

Así debemos comenzar por destacar que no es objeto de discusión en esta causa que la denunciante efectivamente fue objeto de un tratamiento de ortodoncia en la clínica dental la Luz entre los años 2011 y 2014/2015,pues de hecho es el propio acusado quien admite que en esa clínica le fueron puestos primero una férula de descarga y, después, unos Brackets.

Del mismo modo no se discute tampoco, pues, se admite por el propio acusado, que el titular de la Clínica La Luz, donde se realizaban tratamientos odontológicos de todo tipo, era Braulio.

Y por último admitió el acusado, igualmente, que aunque dispone de titulación obtenida en instituciones extranjeras como médico odontólogo, la misma no ha sido homologada en España y , por tanto, carece de titulación para trabajar como odontólogo o como médico estomatólogo en nuestro país.

De hecho el propio acusado, también, admitió que fue él quien , por lo menos,manipuló los Brackets que le fueron puestos en la clínica La Luz, y por los que aceptó haber percibido de manos de Macarena 3710 euros, si bien afirmando, en todo momento, que lo hizo actuando como un mero auxiliar de clínica dental siguiendo el plan de tratamiento marcado por el doctor Amador que fue quien, según el acusado, realizó el correspondiente estudio para implantar la ortodoncia y que fue él quien, con los dedos , le retiró a Macarena un colmillo de leche que estaba prácticamente desprendido.

Sin embargo la denunciante no ha podido ser más clara a la hora de sostener que fue el acusado, y no otra persona, quien le indicó que debía colocarse una férula de descarga, y quien le tomó las medidas correspondientes para ello, y que fue el acusado quien la examinó y no sólo le indicó que debía llevar Brackets sino que además fue quien se los colocó y quien se los fue ajustando negando que, si quiera en una de las ocasiones en las que acudió a la clínica, viese en la misma no a un odontólogo, médico estomatólogo o a cualquier otro trabajador que no fuese al acusado que, en todo momento, se presentó como el dentista que la iba a tratar, diagnosticando sus dolencias y poniéndole el tratamiento oportuno para ello aún cuando ello implicase manipular la boca de la paciente.

Esta declaración de Macarena nos ha parecido clara, firme y especialmente contundente , frente a la autoexculpatoria del acusado que no sólo no fue capaz si quiera de decir quién tomó las medidas de la boca de la paciente para prepararle la férula de descarga sino que incurrió en clarísimas y groseras contradicciones con su primera declaración en instrucción a la hora de identificar la persona que diseñó el tratamiento que debía seguir Macarena y que, supuestamente, él se limitaba a aplicar siguiendo instrucciones.

Así , en el plenario, en todo momento afirmó que quien trató a Macarena, quien pidió las radiografías, quien efectuó el estudio y quien fijó el plan de tratamiento, fue un médico llamado Amador ( en sintonía con su segunda declaración judicial) . Curiosamente ese médico no ha aparecido en este procedimiento,no ha comparecido al acto del juicio oral a ratificar esa circunstancia , pero aún más sorprendente es el hecho de que, en instrucción, el acusado, en su primera declaración en el juzgado, folio 59 y siguientes, dijese que ese doctor Amador trabajó en su clínica hasta el año 2011, con lo que no pudo tratar a la denunciante que inició su tratamiento a finales de ese año, con la toma de medidas para la férula, y que, en todo caso, no inició la ortodoncia hasta el año 2012, cuando el doctor Amador ya no estaba al parecer ni siquiera en España. Pero es más, en esa declaración en instrucción se afirma que quien, según el acusado, trata a la denunciante, quien dijo cómo debían colocarse los Brackets,era el doctor Enrique, que, además, afirmó que acudía a su clínica lunes, miércoles y viernes por la mañana, folio 60, todo lo cual ha resultado ser falso pues el propio doctor Enrique, cirujano maxilofacial, no sólo dejó claro en su declaración en el plenario que él no se dedica a las ortodoncias sino que nunca fue a la clínica del acusado, nunca tuvo una relación contractual con él y que , en todo caso, lo que tuvo fueron pacientes que el acusado derivó a su consulta, a los que él examinó u operó y que después devolvió a la consulta de Braulio, y que, por supuesto, no conoce de nada a Macarena, declaración esta que, consciente ya el ahora acusado en instrucción que se iba a producir lo llevó a modificar, de forma sustancial, e inexplicable, el claro sentido de sus primeras manifestaciones .

Así pues, frente a esa declaración claramente evasiva, dubitativa en muchos casos en los que, para evitar incurrir en comportamientos propios de profesionales titulados era incapaz incluso de aclarar quién tomó medidas en la boca de la paciente o quien le colocó los Brackets, cuando no contradictoria, en elementos básicos, esenciales, en la causa con primeras manifestaciones , nos encontramos con la declaración clara, contundente, persistente en la incriminación de Macarena, corroborada por el dato indiscutible de que fue tratada en la clínica del acusado y que en la misma le fueron colocadas una férula de descarda y, durante años, una ortodoncia ( al que que Braulio admite expresamente ), y prestada por quien, en contra de lo que ha pretendido hacer ver el acusado, no presenta móviles de venganza o cualesquiera otros de similar naturaleza que vicie su testimonio ( de hecho el acusado atribuye su denuncia al fin de la relación de la denunciante con su entonces pareja cuando nada hay en el procedimiento que indique que ello, de alguna forma, afectase a la relación de la paciente con la que quien ella creía que era odontólogo titulado en España) y que, a juicio de la Sala, es prueba más que suficiente como para considerar acreditados los hechos declarados probados.

Por otro lado, en cuanto al resultado del tratamiento, debemos indicar quea unque consta, efectivamente, la pericial de D. Nemesio, en la que afirma que no existía un real tratamiento de ortodoncia en la denunciante ( explicó cómo había Brackets colocados en algunas piezas pero sin anclajes ni elementos de tracción para movilizar los dientes) no podemos dejar de lado que en realidad dicho informe se realiza a la vista de la situación que la misma presentaba cuando fue examinada no cuando comenzó a acudir a la clínica La Luz y ella misma admitió en su declaración que cierto resultado se produjo tanto con el uso de la férula como posteriormente llegando a afirmar que sus dientes bajaron, como consecuencia de la ortodoncia aplicada con lo que no cabe decir que se limitase el acusado a pegar, sin más y sin sentido alguno, los Brackets que fueron localizados por el perito surgiendo, además, y a la vista de las declaraciones de la madre de la propia denunciante, serias dudas sobre si la misma dejó , en un momento dado, de acudir o no a la consulta del acusado, como él afirmó, lo que pudo provocar los problemas en el seguimiento del tratamiento, dudas que, en este punto en concreto, deben ser resueltas a favor del reo.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, los mismos son constitutivos de un delito de un delito de intrusismo del art. 403 del C.Penal en la redacción que estuvo en vigor hasta el 1 de julio de 2015 pues los hechos se produjeron entre finales del año 2011 y hasta mediados del año 2015, en todo caso antes de julio de ese año pues la propia acusación particular señala que el 22 de junio de 2015 fue cuando el acusado devolvió el dinero a la denunciante con lo que no consta que el intrusismo se prolongase más allá de esa fecha pues ninguna prueba se ha practicado a tal fin.

Señalaba la Sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 20 de junio de 2019 que el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades. Eso no quiere decir que el bien jurídico protegido coincida plenamente con la protección de tráfico fiduciario, bien jurídico del título, tratándose más bien de proteger el cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión. Además, otros intereses resultan salvaguardados, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión. Y hay que incidir, asimismo, en que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados.

Puede, con ello, asegurarse que los intereses que se protegen son de tres tipos:

- El privado de quien recibe la prestación profesional del intruso.

- El del grupo profesional.

- El del público.

Así, debe destacarse que es necesario que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma. Pero ello nos lleva ya al campo de la impericia, o falta de formación continuada determinante de una conducta imprudente. La ausencia de formación suficiente nos llevaría a temas del mal ejercicio entre los 'habilitados', pero ello lleva otro tipo de sanciones, no la pena de intrusismo, aunque no se puede negar el grave daño que ello causa, también, al ciudadano que recibe la prestación profesional, no de un intruso, sino de un 'habilitado no preparado ni formado para ese ejercicio profesional', lo que llevará las propias sanciones de su colegio profesional, o, en su caso, las penales por imprudencia profesional, o las civiles por responsabilidad extracontractual del art. 1902CC .

En consecuencia, la presunción de aptitud e idoneidad lo da la titulación, que se erige como requisito administrativo, sin el cual, si se ejerce una actividad profesional sin el título resulta un ilícito penal con independencia del resultado, o de la aptitud y actitud para la actividad, ya que ello entra en otro terreno distinto, al no tratarse de una buena o mala praxis profesional, sino del ejercicio profesional 'sin habilitación' como presupuesto administrativo cuyo incumplimiento es un ilícito penal. Y ello, porque recordemos que estamos ante un delito de mera actividad y que requiere del ejercicio de esa actividad profesional, aunque se hubiera tratado de un solo acto, ya que no se exige la habitualidad para delinquir en el apartado 1º, al menos, del art. 403 CP , con independencia de que esta presunción se desprenda del apartado 2º.

Como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 407/2005, de 23 de Marzo , en este punto hay que incidir en que debe prevalecer el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo las ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública, en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc.

Resulta interesante destacar, por otro lado, que se ha hablado de una apuesta por el liberalismo de las profesionales en aras a hacer desaparecer este tipo penal, lo que puede conllevar una crisis en los mecanismos de protección frente a conductas imprudentes que están detrás de estas actuaciones no habilitadas por titulación suficiente '.

No quiere decirse con ello, sin embargo, que la titulación garantiza, siempre y en cualquier caso, la correcta función y desempeño del servicio o actividad profesional, pero, al menos, quien dispone de la titulación exigida en cada caso, académica u oficial, cumple con el presupuesto administrativo habilitante, aunque podría, luego, por falta de formación continuada incurrir en la negligencia profesional. Pero estaríamos ya en otro arco de infracción por imprudencia, frente al actual, que lo es por la contravención, como conducta antijurídica que se encuentra penada por la ley, en este caso en el art. 403 CP , por sancionar la conducta del ejercicio profesional concreto y determinado absolutamente al margen de la norma administrativa que permite ejercer esa concreta actividad profesional en cada caso.

Hay que recordar que el delito de intrusismo solo castiga la intromisión ilegítima en una profesión, pero no la impericia, por lo que es posible emplear las normas concursales aplicando el mencionado delito más la correspondiente agravante de imprudencia profesional por el resultado producido si desconoce o aplica incorrectamente los deberes de la profesión.

En consecuencia, puede asegurarse que el propio sistema huye de una desregulación del ejercicio de las actividades profesionales y apuesta por el ejercicio de un control administrativo, que en algunos casos se lleva a cabo por los Colegios profesionales, como símbolo de la garantía en la cualificación, preparación y formación que se exige en el ejercicio de algunas actividades profesionales.

Además, se suele añadir, que, consecuencia del establecimiento normativo de determinados requisitos para la incorporación al mercado profesional, el legislador cierra el sistema conminando con sanción penal a aquellos que incumplen alguna de las exigencias establecidas: concretamente, la relativa a poseer el título (académico u oficial), único instrumento esencial para el ejercicio de las denominadas profesiones reguladas, lo que conlleva a la apuesta por la regulación de las profesiones, y la sanción penal por el ejercicio de éstas sin título académico u oficial, según el caso.

Señala, a este respecto, la doctrina que la esencia del ilícito penal de intrusismo ha de centrarse en la realización indebida de 'actos propios de una profesión' sin contar con la titulación adecuada. De ahí que la jurisprudencia se haya mostrado uniforme en descartar todo reconocimiento de autoría cuando, pese a las apariencias, ficciones e, incluso, exteriorizadas atribuciones, la relación de actos reflejada no pueda identificarse como de específicas muestras de una profesión u oficio.

Con respecto a la mención de la expresión de actos propios de una profesión a la que se refiere el tipo penal en el inciso 1º del art. 403.1 CP hay que destacar los siguientes aspectos de relevancia:

a.- Han de ser los pertenecientes a una profesión reglamentada. Tanto de forma exclusiva como compartida. La doctrina refiere al respecto que se trata de un elemento normativo del tipo que ha de llenarse de contenido atendiendo a las atribuciones que corresponden de manera excluyente y exclusiva al ejercicio de una determinada profesión, lo que significa que hemos de acudir a la normativa específica de la profesión afectada, donde se determinan las atribuciones y los actos propios de ella. De esta forma, se hace necesario, en primer lugar, atender a la normativa administrativa, nacional e internacional, donde se determinan los actos propios de cada profesión y, en segundo lugar, a la reglamentación de los Colegios profesionales.

b.- En todo caso, es indiferente que tales actos sean onerosos o gratuitos.

c.- Y que sean uno o varios, porque el delito es único, sin que se admita la continuidad delictiva.

d.- 'Acto propio de una profesión' es aquél que específicamente está atribuido a unos profesionales concretos con terminante exclusión de las demás personas.

e.- Si, además, se postula aplicar la agravante del art. 403.2 CP de acuerdo con la dicción literal del precepto, es necesario que se realice la conducta típica de cualquiera de las dos modalidades del tipo básico y, además , se produzca la atribución pública de la cualidad de profesional. Con respecto a esta 'atribución' hay que apuntar que 'atribuirse la cualidad de profesional' equivale a arrogarse tal cualidad en virtud de una actuación positiva capaz de determinar un error en la sociedad. Además, se incide por la doctrina en que la atribución sea pública significa que se haga de forma que pueda ser conocida por el público en general, y, en particular, por los potenciales usuarios del servicio profesional que usurpa el intruso. No es preciso que dicho anuncio consista en una referencia personal al sujeto activo, bastando con que contenga la indicación genérica de la profesión, si es conocida por el común de la sociedad lo que aquella significa u ofrece, o la asistencia que se presta.

f.- Solo las personas que por haber adquirido los conocimientos y superado ciertas pruebas obtuvieron un título de la clase exigida están autorizados por el ordenamiento jurídico para la realización de actos de esa profesión.

g.- La mencionada exclusividad no tiene que predicarse siempre de cada clase de titulación, por ejemplo, en el parentesco en algunas ciencias.

h.- El acto propio ha de estar en relación directa con el título académico que, a su vez, debe atribuir la exclusividad de su realización. Por ello, queda extramuros del derecho penal con respecto a actos para cuya ejecución no se requiere expresamente de título académico ( SSTC (130/97, 15 de Julio y 219//97, 4 de diciembre ).

De acuerdo con el art. 1 de la Ley 10/1986 los odontólogos tienen capacidad profesional para realizar el conjunto de actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos. Los Odontólogos podrán prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional.

El acusado, como de forma reiterada insistió durante su interrogatorio, no sólo era consciente de que carecía de título homologado alguno para ejercer como odontólogo en España sino que, además, era perfectamente consciente, y así lo admitió, que ejecutar labores de examen, diagnóstico y pautar tratamientos relativos a las anomalías y enfermedades de los dientes y boca eran labores exclusivas de los referidos profesionales con título habilitante, del que, repetimos, él admitió que carecía en España y , por ello, insistió en que esa labor no la ejecutaba él sino otros especialistas que acudían a su consulta limitándose él a ser un mero auxiliar de clínica dental.

Sin embargo, como hemos indicado, lo cierto es que ha quedado plenamente demostrado que, en la clínica dental de su propiedad,él fue quien:

- Diagnosticó los problemas en la boca que presentaba la denunciante

- Que fue él quien le tomó medidas en la boca para ponerle una férula de descarga

- Quien fijó el tratamiento que debía seguir y quien, manipulando su boca, le colocó la ortodoncia que durante años llevó puesta Macarena.

Labores todas ellas que incluso el propio acusado, reiteramos una vez más, admitió en el acto del juicio oral que únicamente debían ser realizadas por un profesional con la titulación correspondiente, odontólogo o médico estomatólogo, y de la que él carecía en España .

Así pues integra su conducta todos y cada uno de los elementos propios del delito de intrusismo por el que venía siendo acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particular y popular. Estas dos estiman, además, que debe aplicarse en este caso el subtipo agravado previsto en el art. 403.2 a del C.Penal.

Como hemos dicho, el referido apartado 2 se incluye en nuestro C.Penal tras la reforma del año 2015, en vigor desde el 1 de julio de ese año y , por tanto,la norma aplicable es la anterior a la reforma , esto es, la vigente hasta julio de 2015 ( pues los hechos que se enjuician son anteriores en tanto que no se ha demostrado que el acusado siguiese ejerciendo actos propios de odontólogo en fecha posterior al mes de junio de 2015) en la que se establecía que El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años

Como ya hemos dicho, el Supremo señala que 'atribuirse la cualidad de profesional' equivale a arrogarse tal cualidad en virtud de una actuación positiva capaz de determinar un error en la sociedad. Además, se incide por la doctrina en que la atribución sea pública significa que se haga de forma que pueda ser conocida por el público en general, y, en particular, por los potenciales usuarios del servicio profesional que usurpa el intruso. No es preciso que dicho anuncio consista en una referencia personal al sujeto activo, bastando con que contenga la indicación genérica de la profesión, si es conocida por el común de la sociedad lo que aquella significa u ofrece, o la asistencia que se presta

Pues bien, en este caso nos parece claro que el acusado no sólo realizaba actos profesionales propios y exclusivos de los odontólogos sino que, públicamente, se atribuía esa condición con la posibilidad de acceso al público en general y así cabe concluirlo del documento obrante al folio 121, en el que el acusado Braulio aparece referenciado , en una entrevista publicada en un medio de comunicación, como médico estomatólogo, algo que sólo él podía afirmar que era, incluso como colegiado acudió a una cena organizada por el propio colegio de odontólogos y estomatólogos de Las Palmas, folio 124, y, por último, como colega era considerado, por ejemplo, por Enrique , cirujano maxilofacial, y por Aquilino, odontólogo ejerciente, con lo que su atribución de una condición de la que carece en España podía ser perfectamente, por su actuación, conocida por los potenciales usuarios de los servicios que usurpaba lo que determina la necesaria aplicación del subtipo agravado.

TERCERO.- Por el contrario los hechos no son legalmente constitutivos del delito de estafa por el que venía siendo acusado en esta causa por la acusación particular y popular.

Abordaba la cuestión relativa a la relación entre el intrusismo y la estafa la reciente Sentencia del Supremo de 19 de mayo de 2020 en la que se afirmaba que En principio el intrusismo no exige engaño, ni tampoco que sea remunerado, de ahí que no exista incompatibilidad previa al concurso de los delitos de intrusismo y de estafa. El ATS núm. 170/2014, de 20 de febrero , con cita de la STS de 18 de mayo de1991 indica que el delito de intrusismo no protege el patrimonio, y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de la estafa.

. El delito de intrusismo no protege el patrimonio y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico protegido por la estafa . De hecho, son múltiples los ejemplos jurisprudenciales donde concurren ambas tipicidades. Es muy diversa la realidad social que posibilita diversas soluciones:

a) Si el intruso no engaña sobre su condición ni sobre la prestación que determina elabono de sus honorarios, no cabe afirmar estafa alguna.

b) Si media engaño, pero la prestación no implica frustración del motivo que mueve a solicitar sus servicios y abonar la contraprestación, tampoco hay estafa.

c) Pero si media engaño y la prestación del intruso, aunque tenga un valor objetivo, implica la frustración de la finalidad que la víctima otorgaba al desplazamiento patrimonial sucesivo al engaño, también concurre el delito de estafa.

En autos, el engaño es previo, cuando se acude a la consulta en la creencia de que se trata médico con titulo reconocido en nuestro ordenamiento, y también concurrente al momento de la consulta cuando en esa creencia aceptan la conveniencia de sus peculiares tratamientos con los singulares productos que en esa clínica aportaban. Dicho de otra manera, sin la mendaz atribución de médico con titulo reconocido, engaño precedente, no hubieran acudido los pacientes y sin el convencimiento de que sus diagnósticos y prescripciones se acomodaban a las enseñanzas y actuación propia de quien obtiene la titulación académica de médico, tampoco se hubieran sometido a los tratamientos peculiares por los que la clínica también facturaba muchos de los cuales fueron completamente ineficaces . Extremos, no cubiertos por el delito de intrusismo. El mero hecho de carecer de la titulación adecuada, en ocasiones imposibilita realizar la contraprestación por la que se cobra, cuando la misma exige acreditar esa titulación (por ejemplo la defensa procesal para un letrado); pero a veces, la falta de titulación no lo impide, como cuando se trata de simple asesoramiento, o para quien se afirma médico, determinadas actividades curativas, donde el intruso recibe un estipendio por una prestación, que puede satisfacer la finalidad de quien la abona, supuesto este, donde recaen los ejemplos jurisprudenciales que justifican dicha consunción y no condenar por estafa. Como la STS de 3 de marzo de 1997 , que absuelve por intrusismo por no acreditarse desplazamiento diverso del correspondiente al cobro de honorarios, por prestaciones médico- sanitarias a satisfacción de los pacientes; pero a su vez, también admite que en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional a la prestación médica realizada, mediando engaño, concurrirían ambas infracciones.

En este caso consideramos que no cabe hablar de un delito de estafa además de un delito de intrusismo.

Efectivamente el acusado se atribuyó la condición de médico estomatólogo o de odontólogo que, por falta de homologación de su título, no podía ostentar en España, pero , dicho esto, el cobro que realizó tenía relación con las prestaciones que llevó a cabo, aunque, finalmente, el resultado no fuese completamente el esperado. Así la denunciante dispuso de la férula de descarga que nadie ha acreditado que no fuese adecuada para ella y se le colocó una ortodoncia que, aunque, repetimos, sus resultados no fuesen los deseados sí que generó ciertos efectos pues la propia Macarena admitió que los dientes que tenía apiñados se bajaron y se comenzaron a ordenar aunque no de forma correcta. No ha existido, pues, un lucro adicional a la prestación médica realizada y , por ello, concluimos que no cabe hablar de la concurrencia del delito de estafa por el que se acusaba también en este procedimiento y que no puede basarse en el mero hecho de realizar actos propios de un odontólogo titulado, cuando no lo era, pues este hecho es el fundamento de su condena por el delito de intrusismo.

CUARTO.- Del delito de intrusismo es autor el acusado al haber ejecutado él, material y personalmente, los actos propios de la profesión de odontólogo o médico estomatólogo sin ostentar la titulación exigida en nuestro país.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Propuso la defensa, como alternativa, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Como indicaba la Sentencia de la A.P. de Madrid de 13 de junio de 2013 la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero, que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo, 457/2010 de 25 de mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio, 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En este caso la defensa se ha limitado a la genérica mención de la atenuante pero no ha concretado los períodos y demoras en las que basa su pretensión. En todo caso se observa que el procedimiento vio prolongada su instrucción precisamente por causa imputable al propio apelante en tanto que tras declarar inicialmente que el tratamiento a la denunciante lo había pautado el doctor Enrique, folios 57 y siguientes, a finales del año 2017, folios 175 y siguientes, cambia, radicalmente, la misma y ahora afirma que quien estableció el tratamiento fue el doctor Amador lo que obliga a realizar nuevas diligencias de investigación que se prolongan durante el año 2018, pues no se le puede localizar a pesar de los repetidos intentos a tal fin, a lo que debe sumarse que incluso ya en el año 2020 la diligencia de emplazamiento en su persona se vio retrasada al no poder ser localizadode manera que no se persona para la realización del emplazamiento hasta el mes de agosto de 2020.

No cabe, pues, apreciar una dilación en la tramitación de la causa que merezca la calificación de indebida que realiza la defensa.

Por otro lado tampoco cabe apreciar la atenuante de reparación del daño, que invocan acusación particular y popular en tanto que la misma se refiere únicamente al delito de estafa por el que va a ser absuelto.

SEXTO.- Por lo que respecta a la pena, siendo la pena tipo del párrafo segundo del art. 403 del C.Penal vigente al tiempo de los hechos la de prisión de seis meses a dos años, no apreciando este Tribunal que concurran circunstancias que deban llevar a una mayor sanción punitiva, procede imponer la pena de prisión de seis meses que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56C. Penal)

SÉPTIMO.- En relación con la responsabilidad civil, debemos señalar que, no habiendo lugar a la condena por estafa no procede pronunciamiento alguno en esta materia máxime cuando que la denunciante , como admitió, ha obtenido el reembolso de las cantidades en su día satisfechas al acusado.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de la mitad de las costas del procedimiento, debiendo en este mismo porcentaje abonar las de la acusación particular , declarando de oficio la otra mitad de las costas sin incluir las de la acusación popular por cuanto que ?supondría cargar al condenado unos gastos que no era necesario ocasionar ( SSTS 224/1995, de 21 de febrero de 1995 o 649/1996, de 2 de febrero )sobte todo cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, que ya asume la defensa de un interés ( SSTS 947/2009, de 2 de octubre o 903/2009, de 7 de julio ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Braulio.yacircunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de UN DELITO DE INTRUSISMO en grado de consumación, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES,que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas, incluyendo en estas, y en dicho porcentaje, las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Braulio.ya circunstanciado, del delito de estafa por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

?MODO DE IMPUGNACIÓN.- ?Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.