Sentencia Penal Nº 147/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 16/2022 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA 147/22

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE ALMERÍA

D. PREVIAS:11/2022

P. ABREVIADO:28/2022

ROLLO DE SALA:16/2022

En la Ciudad de Almería, a 20 de abril de 2022.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en la que son acusados:

Olegario, con NIE NUM000, mayor de edad, ciudadano de Argelia, nacido el día NUM001/1989, en situación irregular, y sin antecedentes penales, privado de libertad en la presente causa desde el día 5 de enero de 2022, representado procesalmente por la Procuradora Dña. Carmen María Rueda Rubio y defendido por el Letrado D. Francisco Parrón Sevilla.

Raimundo, NUM002, mayor de edad, ciudadano de Argelia, nacido el día NUM003/2002, en situación irregular, y sin antecedentes penales, privado de libertad en la presente causa desde el día 5 de enero de 2022, representado procesalmente por la Procuradora Dña. Mª del Mar Gázquez Alcoba y defendido por la Letrada Dña. Virginia Ordoño Paredes.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de atestado de UCRIF perteneciente a la Comisaría de Policía Nacional de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló para el juicio el día 19 de abril de 2022 a las 11:00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis 3 b) del Código Penal. Reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de 7 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y costas.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de suspatrocinados.

QUINTO.-Oídos los informes finales de las partes y concedida la última palabra a los acusados, se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Sobre las 21:43 horas del día 4 de enero de 2022, se rescató por el Servicio de Salvamento Marítimo de la Guardia Civil de Almería, a unas 35 millas náutica al sureste de DIRECCION000, una embarcación semirrígida tipo patera, de unos 6 metros de eslora y 1,5 metros de manga, con un motor de unos 85 cv, a bordo de la cual viajaban 18 personas, 5 de ellas menores de edad, nacionales de Argelia, que habían sido transportadas desde dicho país a cambio de precio para su introducción en España al margen de la Ley, por los acusados Olegario, con NIE NUM000, mayor de edad, ciudadano de Argelia, nacido el día NUM001/1989, en situación irregular, y sin antecedentes penales, y el acusado Raimundo, NUM002, mayor de edad, ciudadano de Argelia, nacido el día NUM003/2002, en situación irregular, y sin antecedentes penales.

Los acusados actuaron de común acuerdo, ocupándose Olegario de la conducción de la embarcación y Raimundo de la utilización de un dispositivo GPS para guiarse, así como de reponer el combustible. El primero de ellos recibió dinero de algunos inmigrantes por indicación de la persona que desde las costas argelinas organizó la expedición.

La embarcación, que había partido sobre las 18:00 horas del día 3 de enero de 2022 desde una playa de la localidad de DIRECCION001, perteneciente a Argelia, era de pequeñas dimensiones, totalmente inadecuada para el número de inmigrantes que la ocupaban (un total de dieciocho), así como para el transporte de personas en una travesía de ese tipo. Carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de elementos que sirvieran para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, de equipos de ayuda a la navegación y de elementos que pudieran servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Tan sólo había chalecos salvavidas para los menores.

Era especialmente peligroso el sistema de alimentación del motor mediante bidones de combustible, que conllevaba un gran riesgo de incendio o deflagración, además de suponer un incremento del peso de la embarcación, afectando a su estabilidad.

Igualmente, gran parte de la navegación se realizó en horas nocturnas y fueron muy adversas las condiciones meteorológicas en las que se realizó la mayor parte del viaje, llegando en un momento dado, debido al fuerte oleaje y a las características de la embarcación, a entrar agua en la misma. Lo cual, unido al deficiente estado del motor, que terminó por averiarse, provocó que la patera quedara a la deriva y con agua dentro a una gran distancia de la costa. No disponían de comida ni de bebida.

La falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona por la que discurrió la embarcación durante el viaje, al ser utilizado por hasta 153 buques.

Por todo lo anterior, la vida e integridad física de los viajeros que los acusados pretendían desembarcar en nuestro país se pusieron en concreto peligro.

La embarcación fue avistada por un buque mercante, que dio aviso al Servicio de Salvamento, el cual desplazó para el rescate a la embarcación Salvamar Spica.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, que castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'.

El gobierno efectivo de la embarcación que partió de la costa africana y fue interceptada cuando se dirigía a la española con numerosas personas de origen argelino sin permiso para residir en la Unión Europea, prescindiendo en consecuencia de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros, tiene pleno encaje en el tipo. Lo mismo cabe decir del acto de guiar la embarcación por medio de un dispositivo GPS.

Es de aplicación, a la vista del factum, el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'.

SEGUNDO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. En el caso de Olegario por ser el que gobernaba la embarcación interceptada y en el de Raimundo por guiarla mediante un GPS y repostar el combustible cuando se gastaba, actuando los dos de mutuo acuerdo y coordinadamente con los organizadores de la expedición en las costas argelinas.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que gozan los acusados.

El hecho en sí del viaje en la embarcación y las circunstancias en que se desarrolló, así como la participación en el mismo de los acusados, resultan acreditados, en primer lugar, por la rotunda declaración que prestó de forma preconstituida y con todas las garantías ante el Instructor el testigo protegido identificado como NUM004, quedando grabada. En síntesis, relata el testigo que a los acusados no los conocía de antes. Él vivía en Argelia y contactó con gente que organizaba viajes en patera a España. El organizador se llama Florian. Le pidieron el equivalente a 4.200 euros. El 3 de enero por la tarde lo llevaron a la playa de donde partirían. Emprendieron la travesía esa tarde-noche. Uno de los acusados llegó en una barca para recogerlos y fue el que condujo después(identifica como tal a Olegario, que viste en ese acto chaqueta gris. Al otro, Raimundo, más grueso y que viste de verde en el acto de la declaración, lo identifica como la persona que llevaba el GPS). La barca era de 5 metros, de goma, blanca, con motor Yamaha. El que pilotaba ( Olegario) lo hizo durante todo el trayecto junto con otro. El combustible lo echaba el joven, que llevaba el GPS ( Raimundo). Iban 13 en la embarcación y 5 niños. Estuvieron 30 horas navegando. Al principio estaba bien el tiempo pero el segundo día empeoró. El motor se paró dos veces; la primera vez lo reparó el de la chaqueta gris que pilotaba pero se volvió a parar y quedó a la deriva hasta que un buque los localizó. Entró agua y tuvieron que achicar. Sintió miedo por su seguridad y la del resto de ocupantes. La embarcación tenía iluminación pero muy floja; no cree que fuera visible a distancia por un barco grande. Los niños llevaban chaleco salvavidas; el resto no. No sabe nadar.

Estamos ante un testimonio rico en detalles, que coincide no sólo con lo manifestado por el propio testigo en sede policial, aún con mayor precisión y detalle, (folio 27) sino también con muchos de los datos facilitados por los propios acusados, sobre todo Olegario, por lo que se percibe por la Sala como verosímil, erigiéndose en prueba determinante para lograr su convicción.

El acusado Olegario, pese a que ante el Instructor había dicho que todos contribuyeron conduciendo, en el plenario admitió que condujo la embarcación junto con otra persona. Relató las circunstancias del viaje en términos muy similares al testigo y señaló al coacusado Raimundo como la persona que llevó el GPS durante una gran parte del trayecto. Asimismo, admitió que no pagó por el viaje y que algunos inmigrantes le dieron dinero por indicación de Florian, la persona que tanto el testigo como los acusados identificaron como organizadora de la expedición en la costa argelina, circunstancia que termina de apuntalar su participación en los hechos.

El acusado Raimundo, en cambio, negó toda intervención por su parte, insistiendo en que era un inmigrante más que había pagado por venir a España. Sin embargo, tanto el testigo como el coacusado Olegario lo señalan como el responsable del GPS, elemento clave para orientar la embarcación, por lo que su autoría queda también fuera de toda duda para la Sala.

En suma, la prueba practicada se reputa suficiente por su contenido y sentido claramente incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia de los acusados tanto en lo concierne a los hechos centrales como en lo relativo a su participación en ellos.

TERCERO.-En cuanto a la situación de riesgo, como aclara la STS 1248/2002, de 28 de junio, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.

El juicio de inferencia necesariamente debe partir de la existencia de una profusa normativa tanto internacional como interna cuya única razón es garantizar la seguridad en el mar, evitando o, al menos, minimizando hasta donde es posible el riesgo que para la vida e integridad física supone, de por sí, el desplazamiento por un medio hostil como es el mar. Entre otras normas cabe citar el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, hecho en Londres el 20 de octubre de 1972, el Real Decreto 875/2014, de 10 de octubre, por el que se regulan las titulaciones náuticas para el gobierno de las embarcaciones de recreo y la Orden FOM/1144/2003, de 28 de abril, por la que se regulan los equipos de seguridad, salvamento, contra incendios, navegación y prevención de vertidos por aguas sucias, que deben llevar a bordo las embarcaciones de recreo. Esta última establece la obligación de llevar balsas, chalecos y aros salvavidas, señales de socorro, luces y marcas de navegación, líneas de fondeo, material náutico, material de armamento (estachas, bichero, remo, botiquín...) y medios contra incendios. Todas estas normas, como es natural, incorporan un estricto régimen de sanciones para el caso de incumplimiento de las medidas exigidas, lo que evidencia el afán del legislador por que sean respetadas, sabedor de los riesgos en juego.

Resulta asimismo conveniente tomar en consideración algunos de los -tristemente- ya numerosos precedentes jurisprudenciales en la materia:

STS 1248/2002, de 28 de junio: 'no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano'.

STS 491/2005, de 18 de abril: 'la referida embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente se puso en concreto peligro. Basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó la travesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas que requiere el subtipo'.

STS 1268/2009, de 7 de diciembre: 'una embarcación tipo cayuco, turnándose a lo largo del trayecto al timón y transportando en su interior un total de 65 personas de origen subsahariano, (...). La referida embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse. (...). El viaje, en tales condiciones, constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros. Debe significarse que el peligro enunciado en el tipo es abstracto, que no concreto, esto es, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos. Cuando el legislador exige un concreto peligro lo establece así expresamente, como acontece con el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del CP . (...) a nadie se le esconde, y desde luego constituye una evidencia palmaria aplicando el más elemental sentido común (además de máximas de la experiencia a la vista del resultado mortal en casos parecidos), de que un trayecto en una embarcación tipo cayuco desde las costas africanas hasta Canarias, al margen de las rutas de navegación y obviando la mínima diligencia exigible para tan largo trayecto, constituye un viaje que entraña serios peligros para la vida de sus ocupantes, como así, por lo demás, lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo ( STS 491/2005, de 18 de abril ). (...)

Que el peligro haya de evaluarse en cada situación en concreto ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre ; 1039/2005, de 22 de septiembre ) no es obstáculo a que, como ha sostenido la Audiencia de instancia y ha señalado esta Sala en ocasiones (Cfr. SSTS 704/205, de 6 de junio; 1059/2005, de 28 de septiembre ) el peligro haya de reputarse como abstracto, porque, en cualquier caso, como dice la STS 1059/2005, de 28 de septiembre , se requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, debiendo rechazarse que el riesgo pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas, ya que no es menos cierto que, sin perjuicio de aportar en cada momento los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro: traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí el peligro concreto. Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera ( SSTS 1685/2002, de 15 de octubre ; 1248/2002, de 28 de junio ; y 1207/2003, de 17 de septiembre ).

Como dijimos en la STS nº 186-2009, de 27 de febrero , de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, y entre ellos al recurrente, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes'.

STS 152/2010, de 2 de marzo: 'resulta indiscutible que utilizar una embarcación con las características de la intervenida en la que se transportaban sesenta y dos personas más los cinco acusados y que según los datos obrante en las actuaciones se había realizado una travesía de más de 800 kilómetros, (la distancia no se expresa en millas marítimas), se ha puesto en peligro la vida, la salud y la integridad de las personas'.

STS 22/2012, de 23 de enero: 'una 'expedición' marítima, con rumbo a las costas españolas desde las de Mauritania, en una embarcación ('cayuco') evidentemente inidónea, tanto por su capacidad como por sus características y medios para la navegación, para la travesía propuesta, en la que se carecía además tanto de los alimentos como del agua potable precisos para el consumo de tantas personas, más de cincuenta durante el viaje, supone, sin duda, no sólo la promoción de un tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, carentes de la autorización y requisitos legales para ello, con destino a nuestro país, sino, lo que es más, la puesta en peligro concreto y grave para la vida, o cuando menos, la salud de las mismas'.

ATS 730/2017, de 30 de marzo: 'en una embarcación, semiautomática, lancha tipo zodiac, en la cual ejercía además de patrón, de veinticinco personas, (...) la citada embarcación, no reunía las condiciones y características necesarias, por ser de todo punto inapropiada para afrontar con éxito y sin riesgo la travesía, (...) no tenía ningún chaleco salvavidas, siendo 27 las personas que viajaban en la misma, (...) el riesgo para la integridad de los inmigrantes aparece descrito en el hecho probado al determinarse la situación de peligro concreto en que se encontraron los mismos como consecuencia de las características de la embarcación en que fueron trasladados y de las condiciones en la que se encontraba'.

ATS 603/2018, de 5 de abril: 'se ponían de manifiesto tres componentes, que claramente denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la patera. Estas embarcaciones son, por su propia esencia, endebles. El desembarco se lleva a cabo en la madrugada, en condiciones inapropiadas de luz, y en un día del mes de octubre y después de tres días de navegación, con el riesgo palpable de insolaciones o hipotermias. En segundo lugar, la nave se encuentra con un número de ocupantes manifiestamente superior a los que por razones de seguridad podría llevar en su interior y, por último, sus ocupantes carecían de los elementos de seguridad, lo que implicaba que cualquier accidente o caída al mar se transformase en una situación de extremo riesgo'.

SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero: '(...) poniendo en peligro la vida e integridad de las personas, dadas las precarias condiciones de la embarcación y la ausencia total de medidas de seguridad o de prevención de cualquier riesgo que una travesía tan larga y en una embarcación tan frágil pueden suponer. En el momento de redactar esta sentencia nos llega la trágica noticia -que no por repetida deja de serlo- del accidente sufrido en las costas de Fuerteventura por una embarcación de este tipo con el luctuoso resultado de 16 personas más muertas o desaparecidas. (...) no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia -insistimos en lo dicho más arriba respecto a la noticia que acabamos de escuchar de la muerte o desaparición de dieciséis personas que viajaban en circunstancias similares-, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia esta Sala, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano'.

SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero: 'se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -35- es claramente excesivo para sus dimensiones -de 6 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco, y de que no existían ni luces ni ningún tipo de medida de seguridad (...)'.

SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 8/2007 de 11 enero: 'se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte, bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -17- probablemente sea excesivo para sus dimensiones -de 5 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco'.

SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) núm. 36/2012 de 31 enero: 'el viaje transoceánico desde las costas de Senegal en una embarcación tipo 'cayuco', abarrotada de personas sin las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.) (...) constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros'.

SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre: 'Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis 2º del Código Penal de peligro para la vida (...), ante el hecho acreditado de la realización del trasporte de los súbditos extranjeros se realizó en una embarcación de tipo patera. En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial indica que existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro, entre ellos, los traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) generadores por sí el peligro concreto. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos, al haber sido utilizada para el trasporte una embarcación impulsada por un solo motor y carente de motor accesorio, que pese a sus reducidas dimensiones, 4,5 metros de eslora y 2,5 metros de manga, trasportaba un total de 16 personas, (...) y, ello, sin observar las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.)'.

SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre: 'solo llevaban chaleco salvavidas dos de los 25 ocupantes, amén de la inadecuada embarcación para la realización de la travesía, concurriendo por tanto, la agravante específica del 318.2 del CP al crear una situación concreta de puesta en peligro para el bien jurídico protegido, la vida, la salud o la integridad de las personas que ocupaban la embarcación, gravedad del peligro, que habrá de determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, y cuya entidad dependerá del número de posibles afectados y del tipo de lesión, con un desprecio por parte del sujeto activo, de las más elementales normas de seguridad, lo cual es patente en el caso que nos ocupa, donde los acusados, dirigen una embarcación, tipo patera, carente de todo tipo de seguridad, con 25 personas a bordo, excesivas para las dimensiones de las mismas y cuyos ocupantes están expuestos a todo tipo de riesgo, no sólo el normal en cualquier travesía por mar, cuando se goza de elementos de seguridad, despreciando las más elementales precauciones en la realización del viaje, y que la práctica demuestra que en muchas ocasiones, origina un fatal desenlace'.

SAP Almería 15/2017, de 16 de enero: 'En los dos episodios enjuiciados la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcaciones neumáticas o semirrígidas de 8 y 6 metros de eslora para desplazar, respectivamente, 18 y 24 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento. No en vano, en el viaje de diciembre de 2014 fue necesario achicar agua que entraba en la embarcación; 2) para cubrir un trayecto de unas 110 millas náuticas (algo más de 200 kilómetros), lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.

La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo'.

SAP Almería (Sección 3ª) de 21 de enero de 2019: '(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 100 millas náuticas; 2) a tal efecto se empleó una embarcación neumática de apenas 5 metros de eslora y 2 de manga para desplazar a 17 personas, con evidente sobrecarga; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que comenzó y se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño. No es preciso un gran esfuerzo intelectual para concluir que viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buen prueba de ello. La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas es irrelevante porque, debido a la notoria sobrecarga, la embarcación corría el peligro de volcar y/o hundirse en cualquier momento, con la circunstancia añadida de que no había chalecos salvavidas. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la neumática utilizada ni siquiera disponía de iluminación'.

SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 43/2020 de 11 marzo: 'Un viaje de 14 personas en una lancha de esas características, de continente a continente, sin medios de radiocomunicación, balizas ni bengalas, con el sistema de alimentación casero que ha sido descrito en los hechos probados y que produce un riesgo de incendio, necesariamente pone en peligro la vida e integridad de los ocupantes. La circunstancia de que los ocupantes contaran con chaleco salvavidas, a la que nos referiremos después, no elimina ese riesgo'.

SAP Almería (Sección 2ª) de 10 de junio de 2020: '(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 200 kilómetros; 2) a tal efecto se empleó una embarcación de apenas 4 metros de eslora para desplazar a 15 personas, con notoria superación del número de ocupantes para el que estaba diseñada; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño; 5) el cálculo del combustible fue inadecuado, lo que motivó que la embarcación quedara a la deriva muchas horas hasta que fue localizada por un mercante; 6) las condiciones meteorológicas eran adversas, lo que incrementaba el riesgo para la vida de los ocupantes; 7) varios de los integrantes eran menores de edad. (...) viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida de los ocupantes, entre los que, como se ha indicado, viajaban varios menores. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buena prueba de ello. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la embarcación utilizada ni siquiera disponía de iluminación. No es de extrañar, en consecuencia, que el propio acusado admitiese que pasó miedo'.

STSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla de 1 de julio de 2021: 'se pretendía completar una ruta pmor mar de más de 100 millas náuticas, en pequeña embarcación (5 m de eslora y 2 m de manga), diseñada por tanto para navegación cercana a la costa (...), y en consecuencia no autorizada para un trayecto como el descrito, por claras y objetivas razones de seguridad, como así lo indicaron los agentes que depusieron como testigos-peritos, llegando a afirmar que el viaje desde Argelia en ese tipo de embarcación era una temeridad'.

Partiendo de las anteriores premisas, en el caso enjuiciado la situación de peligro se infiere con toda claridad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición, según se desprende del informe pericial emitido por el Inspector de Seguridad Marítima D. Teodulfo (folio 67), ratificado y aclarado con el necesario detalle en el acto del plenario.

1) Se pretendía completar, como en el caso del último precedente citado, una ruta por mar de más de 100 millas náuticas (unos 200 kilómetros) con una pequeña embarcación de recreo diseñada para la navegación cercana a la costa y, por tanto, no autorizada para un trayecto como el descrito por elementales razones de seguridad.

2) En la embarcación viajaban 18 personas, superando notoriamente el número de ocupantes para el que estaba diseñada, lo que aumenta el riesgo de siniestro por hundimiento, vuelco o cualquier otra eventualidad de esta naturaleza.

3) La embarcación carecía de las más elementales medidas de seguridad y señalización para el caso de emergencia.

4) La embarcación, difícil de avistar en altamar por su pequeño tamaño y por carecer de los elementos técnicos necesarios, cruzó la trayectoria nada menos que de 153 buques mercantes, lo que pone de relieve un claro riesgo de colisión.

5) A todo ello se añade que una buena parte del viaje se desarrolló en condiciones meteorológicas muy adversas, de fuerte viento y oleaje, advertidas con la debida antelación por las autoridades responsables en la materia, que dieron aviso de temporal en la zona con vientos de hasta fuerza 7 en la Escala de Beaufourt (50 a 61 km/h) y fuerte marejada a mar gruesa (olas de 1,25 a 4,00 metros).

No es preciso un gran esfuerzo intelectual para concluir que viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida de los ocupantes. El incumplimiento palmario de las más elementales normas de seguridad en el desarrollo de un viaje como el descrito, de unos 200 kilómetros, en su mayor parte de noche, con una embarcación no apta para cubrir el trayecto, sometida a una importante sobrecarga y atravesando una zona de abundante tránsito de mercantes, con el consiguiente riesgo de abordaje, y todo ello con el añadido de unas condiciones meteorológicas muy adversas, conduce necesariamente a concluir que se creó un riesgo claro para la vida, la salud y la integridad física de los ocupantes, en consonancia con lo expuesto por el perito Sr. Teodulfo y con las manifestaciones del testigo y los propios acusados, los cuales admitieron que temieron por sus vidas.

El continuo goteo de noticias -hecho notorio- en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada y las estadísticas facilitadas por el perito no vienen sino a confirmar la anterior apreciación, proporcionando una máxima de la experiencia de gran valor interpretativo que no puede ser ignorada.

CUARTO.-En la ejecución del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. De hecho, nada alegaron las partes al respecto.

QUINTO.-En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), se estima adecuado imponer a los acusados la pena de 6 años de prisión, lo que representa el grado medio de la horquilla prevista (4 a 8 años), junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las particulares circunstancias en que se desarrolló la expedición justifican el reproche indicado, siendo de destacar: 1) el desproporcionado número de integrantes de la expedición (18), extremadamente superior a lo que el sentido común indica para una embarcación de goma de 5 metros, sobre todo si se tiene presente que, además, acopiaban numerosos bidones de combustible; 2) la minoría de edad de 5 de ellos, que agrava la conducta, por atentar contra un bien merecedor de una particular protección, como es el superior interés de los menores ( ATS 603/2018 de 5 de abril), y con un número de víctimas nada desdeñable; y 3) las adversas condiciones meteorológicas, que agravaron aún más el riesgo ya de por sí inherente a la expedición. Las autoridades habían emitido un aviso de temporal del que podrían haber tenido conocimiento los acusados a través de los medios de comunicación o con una simple consulta en internet; de modo que, o bien prescindieron de informarse, o bien ignoraron el aviso, siendo irrelevante que fuera lo uno o lo otro, pues en ambos casos se evidencia un patente desprecio por las vidas de los demás que debe tener reflejo en el reproche penal.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados han de ser condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Olegario como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido a la pena de 6 años de prisión junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Raimundo como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido a la pena de 6 años de prisión junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a los acusados al pago de las costas procesales.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.