Sentencia Penal Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 28/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 28/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1959/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE LEGANES

SENTENCIA Nº 148/2011

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a 12 de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el rollo de Sala nº 28/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Leganés y seguida por el trámite de procedimiento abreviado con el numero 1959/2008 por el delito de falsedad documental oficial y estafa contra Rodrigo nacido el 28 de noviembre de mil novecientos sesenta en La Habana(Cuba), en libertad por la presente causa, estando representado por el Procurador Don Manuel Díaz Alfonso y defendido por el letrado Doña Nieves García Peña. Siendo partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Ignacio García Arias, y como acusación particular el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña María Jesús Merodio Sotillo; siendo ponente de la presente resolución la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 438 en relación con el artículo 248.1 y 249 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal , en Concurso Ideal Medial del artículo 77.1 y 2 con un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 20 meses con una multa diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , e inhabilitación especial para el ejercicio de sus funciones durante 5 años y Costas. El acusado deberá ser condenado, como responsable civil directo, a indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 2.721,77 euros, por la suma sustraída, más los intereses de demora conforme al artículo 576 L.E.C .

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, como parte perjudicada, dentro del plazo concedido al efecto, manifiesta la conformidad con el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por la defensa del procesado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Rodrigo , sustituyó al Dr. Alfredo , como médico de atención primaria en el Centro Jaime Vera de Leganés.

Aprovechando esta situación y movido por un ilícito ánimo de lucro los días, 13-2-2008, 20-2-2008, 6-2-2008, 18-2-2008, 21-2- 2008, 11-3-2008, 26-2-2008, 25-2-2008 8-2-2008 y 13-3-2008, procedió a prescribir en recetas de pacientes, del Dr. al que sustituía, afectados por el Síndrome Toxico, productos tales como crece pelos, bálsamos de afeitado, crema anticelulítica, complejos vitamínicos, pasta dentífrica, preservativos o viagra.

Rodrigo , incluía a los pacientes en cuyo nombre se expedía la receta en el sistema de citaciones del programa OMI, sin que los pacientes hubieran solicitado cita, ni después procedieran a retirar las recetas extendidas a su nombre, ni tampoco los productos de esta forma dispensados en oficinas de farmacia.

De este modo el acusado extendió, sin consentimiento de nueve pacientes, utilizando su identidad hasta un total de 126 recetas oficiales. Todas esas recetas lo eran a favor de enfermos de síndrome toxico y fueron dispensadas en oficinas de Farmacia de Leganés y de Madrid, retirando los productos así prescritos el acusado u otra persona en su nombre.

El importe abonado por el INSS por estas recetas asciende a la cantidad de 2.721,77 €.

Rodrigo , es mayor de edad, nació el día 28 de noviembre de 1960 en la Habana (Cuba) y no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento oficial. Así resulta de la prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto en la forma que determina el art. 741 de la LECrim .

Comenzando por el análisis de la declaración del acusado, debemos decir que este no niega la realidad de los hechos, es decir no cuestiona que durante el periodo que se indica en el relato de hechos, con su nombre y número de colegiado se hayan expedido 126 recetas a nombre de beneficiarios de la seguridad social en los que concurre la condición de enfermos crónicos de síndrome toxico, ni que los productos en ellas prescritos fueran dispensados. Lo que sostiene el acusado es que él no expidió las recetas en cuestión y tan solo autorizo con su rúbrica la que consta en la parte superior del folio 51, y las dos que obran en el folio 154 de la causa. Indicando que si bien es cierto que en todas ellas consta su nombre y su número de colegiado y se trata de pacientes del Dr. al que estaba sustituyendo eso no quiere decir que sea él quien las ha prescrito, pues puede haberlas extendido cualquier persona del centro aprovechando que él hubiera salido de su consulta y dejado operativo el ordenador, o bien que al tratarse de enfermos crónicos las recetas las extienden las aéreas administrativas. Y también dice que pudiera haber sucedido que cualquier persona hubiera utilizado fraudulentamente su contraseña personal, pues en el caso de los médicos sustitutos, como era el suyo, un administrativo se la facilitaba, con lo que en modo alguno se garantizaba en ese centro de salud la confidencialidad de la clave.

Pudiendo también haber sucedido que se hubiera hecho un uso inadecuado de las recetas firmadas en blanco por él, pues en ese centro era habitual dejar recetas firmadas en blanco. Añadiendo en este punto que denuncio a la dirección del centro que le habían desaparecido talonarios de recetas firmadas en blanco.

Negó por ultimo haber retirado los productos indicados en las recetas en las farmacias de Leganés o de Madrid, por las que se le pregunto, diciendo no haber estado nunca en ninguna de ellas.

A preguntas de su defensa indica la falta de necesidad de recurrir a este método para obtener esos productos, pues los puede pedir a cualquier representante farmacéutico de los que acuden a los centros de salud y estos se los proporcionan.

Esta declaración admisible en términos de defensa, no es creíble para este Tribunal, está en contradicción con lo declarado en Instrucción folio 297 de la causa en la que dice que si bien él no ha extendido las recetas la firma sí es suya añadiendo que habitualmente dejaba firmadas muchas recetas. Queriendo sin duda justificar de esta manera la existencia de las recetas a las que nos venimos refiriendo.

Cuando declara en sede policial, dice lo contrario al señalar que si bien cuando declaro ante la Inspección de Farmacia de la Comunidad de Madrid, admitió que las había firmado, ahora no las reconoce- folio 22 de la causa-. No explica el acusado en forma alguna esta importante contradicción, que le fue puesta de manifiesto en el plenario por el Ministerio Fiscal.

Este Tribunal considera que el acusado falta a la verdad en su declaración en los que se refiere a los extremos fundamentales de la misma, en relación con los hechos de los que se le acusa, amparado en el derecho a no declarar contra sí mismo, pero sin duda resta credibilidad a su declaración, cuando en cada momento sostiene algo diferente en relación con la intervención de las recetas. Pero es que además la misma se ve claramente contradicha por la prueba testifical del Dr. Alfredo , del Dr. Íñigo , así como de la Sra. Ángela .

Tanto el Dr. Alfredo , como Don. Íñigo , Coordinador del Centro de Salud convienen en señalar que la clave de acceso al programa solo la tiene el usuario pues él es la persona que la crea. De este modo se descarta una de las posibilidades que ofrece el acusado para afirmar que él no fue quien extendió las recetas.

También estos dos testigos coinciden al señalar que a los enfermos crónicos es cierto que el propio sistema administrativo ejecuta la dispensación de las recetas, lo que hace de forma mecánica cuando se trata de fármacos que utiliza el paciente de forma habitual, y después esas recetas son firmadas por el facultativo una vez que están rellenas. Dándose la casualidad que ninguna de las prescripciones contenidas en las recetas, es de medicamentos que esos pacientes tenían pautados de forma sistemática como enfermos crónicos. Es más el Dr. Alfredo dijo que siendo todos ellos pacientes suyos desde el inicio de tal enfermedad nunca les ha recetado esos productos. Que en ningún caso dispensan los servicios administrativos. Cuando se trata de una medicación, en este caso, no eran medicamentos, sino productos de parafarmacia, que los citados pacientes como crónicos no utilizan habitualmente. Si se requiere un producto distinto del pautado de forma habitual, el sistema es distinto, pues en este caso es el médico el único que los puede recetar para ello tenían que pasar por la consulta y en todo caso la receta era firmada en presencia del paciente pues era él el que lo tiene que demandar, y el médico autorizar.

Los dos testigos, cuyo testimonio venimos analizando también coinciden cuando dicen que no era práctica habitual del centro la de tener recetas firmadas en blanco, se firman una vez rellenadas.

De estas declaraciones, consideramos acreditado, que frente a lo que sostiene el acusado, tratándose de enfermos crónicos, cuando demandan una nueva prescripción médica, es decir un producto que no está incluido en la medicación que tienen pautada de forma continua, primero es el facultativo el que tiene que prescribirla y segundo es también el facultativo el que emite la receta en presencia del paciente y la firma.

Así mismo de estas testificales resulta acreditado que en el centro de salud no se firmaban las recetas en blanco. Según relatan tanto el Dr. Alfredo como Don. Íñigo , los servicios administrativos imprimían las recetas de los enfermos crónicos y luego se las pasaban a firmar al Dr. correspondiente.

En el caso que analizamos según el testimonio del Dr. Alfredo los productos recetados no eran de los que los enfermos tenían pautados, sino que eran como puede además comprobarse por su simple lectura, por lo general, fuera del tratamiento, véase el caso de los preservativos, de las cremas anticéluliticas, etc. por lo que necesariamente tenían que ser entregadas las recetas en consulta.

También Don. Íñigo con su declaración, contradice otro extremo mantenido por el acusado, cuando dice que éste nunca puso en su conocimiento ningún hecho anómalo en relación con recetas, en el sentido de que le hubiera sido sustraído algún recetario firmado. Pero es que además en el caso que examinamos, se trata de recetas impresas por ordenador, y no extraídas de un recetario.

Así mismo de la declaración de los pacientes a cuyo nombre se extendieron las recetas resulta acreditado que los mismos en los días que se indican, en el relato de hechos probados que son los que constan en las recetas, ni habían solicitado cita al acusado, ni acudieron al centro de salud, ni retiraron los productos prescritos en la referidas recetas. Así lo manifestaron en el plenario Dª Mariana , el Sr. Jesús Carlos , Dª Alicia , D, Norberto .

También comparecieron al plenario como testigo la Sra. Virginia , farmacéutica en cuya farmacia se personó un varón con recetas extendidas a favor de cuatro enfermos de síndrome toxico, en las que se indicaban productos que le llamaron la atención, pues no le parecía normal, que un medico recetase a un enfermo de esa condición antecéluliticos o preservativos, por eso llamo al hoy acusado al centro de salud, y como no estaba le pasaron la llamada al titular de la consulta, quien le mostró la extrañeza por semejante prescripción médica, pasando después el Dr. Alfredo por la Farmacia.

Contestando a preguntas de la defensa, no haber nada anómalo por despachar a una persona productos farmacéuticos de otra, ni tampoco de cuatro. Siendo un hecho conocido que cualquier persona puede retirar los medicamentos de otro.

Por último la Sra. Felisa quien como Jefe de la Inspección de Farmacia de la Comunidad de Madrid, instruyó el expediente administrativo que se incoa al hoy acusado. Esta testigo relata como ante el hallazgo de las recetas, a las que nos venimos refiriendo, rastrearon todas las que a favor de enfermos de síndrome toxico había extendido el acusado, llegando a detectar 126 recetas de productos de parafarmacia, poniéndose en contactos con los pacientes, estos le manifestaron que no habían retirado esos productos. Indicando que cuando se oyó en declaración al acusado, en el marco del expediente administrativo, éste reconoció que las recetas las había prescrito él ,firmando ese reconocimiento a la vista de las recetas, rubricando ese reconocimiento en unos documentos, que obran a los folios 277 a 280 de la causa.

SEGUNDO.- De la prueba documental resulta acreditado que a nombre de distintos pacientes del Dr. al que sustituía el acusado y coincidiendo precisamente en los días que se llevaban a cabo estas sustituciones, y aprovechando precisamente esta situación, el acusado extendió a nombre de Dª Tamara , el día, 26 de marzo de 2008 una receta de Retinox Multicorrexion que fue retirado en la farmacia de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés , el día 28 de marzo ese mismo producto en dos recetas, que fueron retiradas en la Farmacia de la Avda. de Portugal 4 de Leganés, el día 11 de marzo otra vez en dos recetas el mismo producto, y ese mismo día también dos unidades de Jalea real, que fueron retiradas en la Farmacia de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés. Folios 51, 52, 53, y 54.

A nombre de don Borja el acusado el día 2 de marzo de 2008 prescribió, viagra, que fue retirada en la farmacia de la C/ Aguacate 30 de Madrid. Folio 60.

A nombre de don Lorenzo el acusado prescribió: el día 20 de febrero de 2008 dos recetas de Keren Crescentill que fue retirado en la Farmacia de la Avda. de Portugal 4 de Leganés, el día 25 de febrero otra unidad del mismo producto que se retiro en la farmacia de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés, el día 28 de febrero otras dos unidades del mismo producto, dos recetas de Bálsamo reparador afther-shave pieles sensibles Medicis, y preservativos retad. Todos estos productos fueron retirados de la farmacia Avda. María Moliner 26 de Leganés. El día 11 de marzo dos recetas de Keren Crescentill, una receta de preservativos, otra de dermoespuma para afeitar y dos de Bálsamo reparador after shave, todos estos productos fueron retirados de la farmacia de Avda. María Moliner 26 de Leganés. Folios 77, 78, 79,80, 81, 82, 83.

A nombre de Dª Zulima el acusado extendió las siguientes recetas: el día 18 de febrero de 2008 Volumax Triactive y Tanic Plus , que fueron retiradas de la farmacia de la Avda. de Portugal 4 de Leganés, Karen 2 con crecentil, Clohexidina, parches anticéluliticos y Retinol anticéluliticos, productos que fueron retirados de la Farmacia de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés, el día 20 de febrero Volumax Triactive, que fue retirado en la Farmacia de la Avda. de Portugal 4 de Leganés, el día 26 de febrero Retirnol anticélulitico , Volumax Triactive, Tanic Plis, que fueron retirados en la Farmacia de la C/ Bureba 29 de Leganés , el día 28 de febrero, Retinol Anticélulitico y Volumax Triactive, que fueron retirados de la Farmacia de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés . El día 11 de marzo Tanic Plus, dos recetas de Clorhexidina-colutorio, Retinol anticélulitico y Volumax Triactive, productos tos ellos que fueron retirados de la Farmacia entes citada

A nombre de Dª Mariana el acusado prescribió las siguientes recetas: el día 26 de febrero de 2008 Poxedine crema, Lensabel crema, Lensabel crema, Relaxbel crema y Belensa Spray anti trasparente, el día 11 de marzo dos recetas de Poxedine crema, dos recetas de Relaxbel crema y otras dos recetas de Lensabel crema. Todos estos productos fueron retirados en de la Farmacia de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés. Folios 124 a 128.

A nombre de Dª Sonia el acusado prescribió las siguientes recetas: el día 7 de febrero de 2008 dos recetas de Medias Comp. normal, Glaan intensive, Lisrerine y Betadine Bucal, que fueron retiradas de la farmacia de la C/ Aguacate 30 de Madrid, el día 12 de febrero Epitelial HH-tubo L D, el día 13 otra receta idéntica a la anterior, Glaan intensive, dos recetas de Medias Comp. normal, el día 28 de febrero otra receta de medias, Epitelial AH-tubo L D, y Glaan intensive, productos que fueron retirados de la farmacia de la Avda. María Moliner 26 de Leganés, salvo un par de medias que lo fueron en la Farmacia de la C/ Rioja 3 de Leganés y el Epitelial AH-tubo L D, en la de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés. El día 11 de marzo tres recetas de Glaan intensive y dos de jalea real que fueron retirados de la farmacia de la Avda. María Moliner 26 de Leganés. folios 152 a 160

A nombre de D. Norberto y a su esposa Alicia , el acusado extendió las siguientes recetas: el día 8 de febrero de 2008 dos recetas de Supradine activo, dos recetas de Listerine, Vicks Vaporud, Vicks inhalador y dos recetas de Multicentrum, que fueron retiradas de la Farmacia de la C/ Aguacate 30 de Madrid. El día 18 de febrero Listerine, dos recetas de Multicentrum, dos recetas de Vicks inhalador, dos recetas de Liposomial crema, estos productos fueron retirados de la Farmacia de la Avda. Carmen Martin Gaite de Leganés, el mismo día también les fueron recetados Restidin D. Contrac. Y Testidin Flasc toallitas. Que fueron retirados de la farmacia de Avda. María Moliner 26 de Leganés. El día 21 de febrero dos recetas Lacer dentífrico, dos recetas de Listerine y dos recetas de Ciclar 20 que fueron retirados en la farmacia antes citada.

El día 28 de febrero dos recetas de Lacer dentífrico y Listerine, que fueron retirados en la farmacia de la C/ Rioja 3 de Leganés.

El día 20 de febrero dos recetas Liposomial y Retisdin D contrac. que fueron retiradas de la farmacia de la C/ Bureba 29 de Leganés.

El día 28 de febrero Retisdin D contrac. Retisdin Flax toallitas, D contrac., Liposomial crema, Vicks i Vaporud pom. , dos recetas de Multicentrum y dos recetas de Vicks inhalador. El día 11 de marzo Listerine, tres recetas de Retisdin D contrac., Retisdin Flax toallitas, dos recetas de Liposomial y una de Multicentrum. Todos estos productos y los del día 20 fueron retirados de la farmacia de la Avda. María Moliner 26 de Leganés. folios 165 a 176 y 231 a 241.

A nombre de Dª Teodora el acusado extendió las siguientes recetas: el día 13 de febrero de 2008 dos recetas de Ciclar 20, dos recetas de Corpitol-Pulverizador, dos recetas de Multicentrum y dos recetas de Vicks inhalador. Productos que fueron retirados de la farmacia de la Avda. María Moliner 26 de Leganés.

El día 20 de febrero Vicks inhalador, dos recetas de Ciclar 20, Letin bálsamo y Vicks inhalador, que fueron retiradas en la Farmacia de la Avda. de Portugal 4 de Leganés. El día 28 de febrero una receta de Rreadin 20 que también fue retirada en la última farmacia citada. Folios 261 a 267.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial, en concurso con un delito continuado de estafa.

El artículo 390.1º del Código Penal , que castiga al funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometiera la falsedad de simular, en todo o en parte, un documento de aquella clase, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, y otro delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos, 248.1, y 249, del mismo Código Penal ambos delitos están en concurso, de acuerdo con lo previsto el artículo 77 del citado Código , en relación con el 74, ya que el primero de los delitos referidos ( falsedad) sirvió de medio necesario para cometer el otro (estafa).

Que el sujeto activo del delito, el hoy acusado, tenga la consideración de funcionario público a los efectos del delito, es algo que la defensa ni siquiera ha cuestionado. El número 2 del artículo 24 del Código Penal , considera funcionario público a todo aquel que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. El ejercicio de la medicina en el sector público atribuye a quien la ejerce a los efectos que ahora examinamos la condición de funcionario público. El acusado ostentaba a efectos de la presente causa, en el período en el que expidió las recetas, la condición de funcionario público. Así se considero por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 mayo 1993 , que reputó funcionario público a un médico de la Seguridad Social. Manteniéndose esta doctrina en la actualidad.

Se han simulado recetas oficiales del Insalud, del Sistema Nacional de Salud, al expedirlas a nombres de beneficiarios del síndrome toxico, cuando las mismas no respondían a ninguna prescripción facultativa real ni iban destinadas a obtener medicamentos para aquellos. Concurre también el elemento subjetivo o dolo falsario que está constituido por el conocimiento de que se altera la verdad genuina y por la voluntad real de alterarla a conciencia de su licitud. Por otra parte no ofrece duda alguna que una receta del INSALUD constituye un documento oficial y cualquier alteración realizada para alterar la verdad contenida en ella se incardina en el art. 390 del Código Penal , así reconoce la jurisprudencia el carácter de documento oficial de las recetas médicas ( TS 267/2006, 10-3 ; 1063/2002, 4-6 ; 439/2001, 20-3 y 710/1993, 22-3 ).

Por lo que se refiere al delito de estafa, debemos indicar que los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

Pues bien, en el caso que examinamos, se observa la concurrencia de los antedichos requisitos comenzando por la existencia de un engaño eficaz y determinante para la perjudicada, Insalud, a hacer efectivo el importe de los medicamentos expedidos mediante las recetas simuladas, así como la existencia de dolo o engaño por parte del acusado, elemento fundamental del delito de estafa y que en este caso debe de deducirse de su conducta, consistente en la creación de dichas recetas que aparentemente respondían a prescripciones reales a beneficiarios y todo ello con la exclusiva finalidad de animar con tal señuelo al citado organismo a abonar el dinero correspondiente a su importe siendo así que el acusado de esta forma obtuvo productos en una importante cuantía económica .

Todas esas recetas son falsas, porque fueron hechas sin responder a un acto médico concreto, aunque los datos consignados en ellas correspondieran a personas y cartillas reales.

Pero la conducta falsaria descrita en los hechos probados se corresponde con el tipo del delito de falsedad documental en su forma dolosa. El médico hoy acusado, simuló la existencia de unas consultas médicas que habrían tenido como resultado la prescripción de unos determinados medicamentos; pero tales consultas médicas no existieron y las recetas se hicieron simplemente para obtener los productos que en las mismas se indican.

La simple alegación, no probada, de que por su condición de médico podría obtener esos productos, no tiene ninguna virtualidad, pues pudiera obtener una muestra de todos o algunos de ellos, pero sin duda no la cantidad que ha obtenido con la forma que empleo.

Simulación total del nº 1º del art. 390 cometida por el funcionario encargado de este servicio público en el ejercicio de su cargo y con pleno conocimiento de la inexistencia del acto médico que el documento reflejaba.

CUARTO .- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado.

Es cierto que no se cuenta con prueba directa sobre la autoría de los hechos que justifican la formación de esta causa, sin embargo es reiterada la Jurisprudencia que admite la idoneidad de la prueba indiciaria para fundamentar el juicio de autoría.

Como señala la STC 111/2008, 22 de septiembre , desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , la jurisprudencia insiste en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 3).

De lo hasta aquí indicado resulta penalmente acreditado por prueba directa que todos los pacientes en cuyo nombre se extendieron las recetas, eran casualmente pacientes del médico al que el acusado se encontraba sustituyendo.

Que todas las recetas se extienden en el tiempo en el que el hoy acusado se encontraba trabajando en el centro de salud, sustituyendo una baja del titular de la plaza.

En todas las recetas, figura que el doctor que las autoriza es el acusado.

El acusado admitió en fase de instrucción ser el médico que las había firmado.

Las explicaciones que aporta el acusado para justificar esta realidad, se han visto contradichas por la prueba testifical de los médicos que prestaban servicios en ese centro de salud, y que no ratifican su versión ni en lo referente a la publicidad de la clave propia de cada usuario del programa, ni que ésta la proporcionara una persona del servicio administrativo, ni tampoco la relativa a la firma en blanco de las recetas.

Tampoco se puede considerar verosímil, la tesis de que cualquier persona, aprovechando un abandono temporal de la consulta del hoy acusado, empleara la ocasión para expedir las recetas en cuestión, pues no es razonable. Requiere de múltiples casualidades, es necesario que se produzcan múltiples descuidos habida cuenta de la multitud de recetas extendidas, en múltiples días, es necesario que ese desconocido conozca el nombre de los pacientes del acusado, sepa, también, la situación particular de ser afectado por el síndrome toxico.

Este Tribunal a la vista de las pruebas antes analizadas, considera, sin genero alguno de dudas que fue el acusado la persona que incluyo a los beneficiarios de esas recetas, en la agenda de citaciones del centro de salud en el que prestaba servicio como médico, en los días que se indican en las recetas, prescribió esos productos y después él o otra persona en su nombre. No hay ninguna otra alternativa razonable para explicar los hechos.

QUINTO .- En cuanto a la pena a imponer por el delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso ideal con otro continuado de estafa, ha de señalarse que la acusación pública considera de aplicación la pena en su mitad superior por aplicación de lo dispuesto en el art. 438 del Código Penal . Tal demanda ninguna aplicación practica tiene en el este caso por lo que luego diremos. Consideramos que no es de aplicación pues la condición de funcionario público no ha favorecido en modo alguno la comisión del delito de estafa.

La pena de un delito continuado de estafa ha de ser necesariamente como mínimo, de un año, nueve meses y un día, según el art. 249, en relación con el art. 74,1 del texto punitivo, sin que el articulo. 74,2 signifique otra cosa que una mera precisión de los delitos patrimoniales, que no puede excluir la pena señalada en su mitad superior, ( Sentencia del T.S. de 31 de diciembre de 1997 ), a todo ello ha de añadirse, además, la existencia de otro delito continuado de falsedad en documento oficial tendía una extensión penológica de 4 años, seis meses y día a y seis años.

La suma de ambas penas correspondientes a los dos delitos continuados de falsedad y estafa, alcanzaría una extensión superior a la que corresponden al delito más grave en su mitad superior, el de falsedad en documento oficial, que en este caso teniendo en cuenta para la continuidad delictiva la pena aplicable se mueve entre los siguientes límites, cinco años, y tres meses y seis años, que corresponde precisamente a la mitad superior de la de cuatro años y seis meses. Habiéndose solicitado por la acusación la imposición de la pena de prisión de cinco años, será esta la que se imponga en aplicación del principio acusatorio.

Con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante el plazo de cinco años

Imponiéndose igualmente la pena de multa en la extensión de 20 meses que es la solicitada por la acusación por idéntica razón a la antes apuntada, por cuanto la pena mínima a imponer seria de 22 meses multa.

Respecto al importe diario de la cuota consideramos que la solicitada por el Ministerio Fiscal se ajusta a las exigencias del art. 50 del Código penal , pues el acusado es una persona que trabaja como médico y esa cuota es ajustada teniendo cuenta su situación económica.

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en el articulo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si el hecho se derivaren daños o perjuicios, por lo que el acusado deberán indemnizar, al INSS en la cantidad de 2.721,77 € más los intereses de demora del art. 576 de la LCE.

SEPTIMO .-. Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

Condenamos a Rodrigo como autor responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 249 y 74 del Código Penal ya definido, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.1 y 74 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago. Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante el tiempo de cinco años, y que indemnice al INSS en la cantidad de 2.721,77 € más los intereses de demora del art. 576 de la LCE.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en Madrid a 12 de diciembre de dos mil once.