Sentencia Penal Nº 148/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 50/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00148/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000050 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000052 /01/0

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

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SENTENCIA Nº 148 DE 2011

En LOGROÑO, a veintidós de julio de dos mil diez

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito de Estafa, Rollo de la Sala 50/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 52/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra, seguida contra la acusado DON Braulio , mayor de edad, con DNI/PASAPORTE Nº NUM000 , nacido el día 12 de noviembre de 1969, hijo de CARLOS Y MARIA CONCEPCIÓN, en libertad por esta causa; representado por la procuradora doña MERCEDES URBIOLA CANOVACA y con defensa del Letrado DON ANGEL RUIZ DE ERENCHU; procedimiento en que el que ha sido parte acusadora particular DOÑA Mónica , representada por el Procurador DON ISIDRO PINO MARTÍNEZ y asistida por el Letrado DON RAFAEL ESCRIVÁ VICTORINO, siendo parte acusadora publica el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de Enero de 2009 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra la apertura de juicio oral contra don Braulio en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 27 de Junio de 2011 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretaria de Sala.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, modificando los hechos en el sentido de añadir a continuación de: " El acusado desde el principio tenía intención de quedarse con el dinero sin entregar ningún coche a cambio", la frase " o bien ante las incidencias surgidas en la tramitación de la venta aplicó el dinero a otros usos"; y califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248 y 249 del Código Penal y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición a don Braulio de la pena de dos años de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas, debiendo indemnizar a doña Mónica en la cantidad de 37000 euros más el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular modifica parcialmente sus conclusiones adhiriéndose a la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, y califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 del Código Penal o alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º y 250.2 del Código Penal , procediendo la imposición a don Braulio de la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de seis euros diarios, y costas procesales, debiendo indemnizar a doña Mónica en la cantidad de 37000 euros con los intereses legales correspondientes.

La defensa de don Braulio elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución.

Hechos

UNICO. - El acusado don Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado un día de libertad por esta causa, en el año 2006 se dedicaba, a través de un negocio sito en la localidad de Villafranca, Navarra, llamado Karmovil, a la venta de automóviles de ocasión. El día 6 de Junio de 2006 doña Mónica acudió al establecimiento de negocio del señor Braulio interesándose por la compra de un vehículo marca Mercedes clase E. Don Braulio y doña Mónica acordaron la compraventa del vehículo marca Mercedes clase E 320 CDI automático avantgarde con las características y equipamiento que figuraba en la página de internet Autosocut 24, en la que don Braulio anunciaba los vehículos para su venta. Las partes acordaron como precio de venta 37000 euros, manifestando don Braulio a doña Mónica que el vehículo estaba localizado, para ella, y que llegaría en pocos días, por lo que al día siguiente doña Mónica encargó a doña Encarnacion , gestora de la oficina de la Caja de Ahorros de Navarra en Alfaro, La Rioja, que dispusiera de la suma de 37000 euros de la cuenta de la que la señora Mónica era titular en dicha entidad, y se los entregara en efectivo a don Braulio , entrega que se hizo en la forma dicha en la misma entidad. Una vez abonado el precio del vehículo, doña Mónica requirió a don Braulio la entrega del coche en varias ocasiones, diciéndole éste que llegaría en una semana, que en diez días, que a la vuelta de vacaciones..., sin que conste que don Braulio realizara gestión alguna para la puesta a disposición del vehículo a favor de la compradora, y para al fin decirle a la señora Mónica que el vehículo no iba a llegar, sin que don Braulio haya hecho entrega del vehículo a doña Mónica ni le haya devuelto los 37000 euros entregados por ésta.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , cometido por don Braulio , que engañó a doña Mónica , haciéndole creer que disponía de un concreto automóvil, cuando en realidad no disponía de él, creencia por la que la señora Mónica le entregó en pago del precio convenido por dicho vehículo la suma de 37000 euros, vehículo que en ningún momento llegó a estar en disposición del señor Braulio y que por tanto no llegó a ser entregado a la compradora, a la que tampoco el acusado devolvió el precio entregado por aquella. Ha existido, pues, una conducta engañosa por parte del acusado, que ha sido la determinante de un desplazamiento patrimonial a su favor hecho por la compradora, desplazamiento patrimonial que no habría realizado de haber conocido que el vehículo no estaba localizado para ella solo pendiente de su entrega, como le hizo creer el acusado, de lo que se colige que el acusado actuó con conciencia de la imposibilidad de cumplir lo convenido y con ánimo de lucro. Concurren, por tanto, todos los requisitos precisos para la existencia del referido tipo delictivo, que son: a) engaño procedente o concurrente, b) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, c) la producción de error esencial en el sujeto pasivo, d) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, y f) ánimo de lucro.

Así en el plenario, don Braulio reconoce que que en el año 2006 se dedicaba a la importación de vehículos, que los traía de Alemani o de Bélgica, que ejercía su actividad en un local en Villafranca, Karmóvil, que tenía vehículos en el local y también los anunciaba en la página Autoscout de internet, que doña Mónica quería un vehículo Mercedes clase E 320, que el vehículo sobre el que acordaron la venta estaba anunciado en la página web, que le dijo a Mónica cuando le dio el dinero que ya tenía localizado el vehículo, que Mónica le dio 37000 euros en efectivo en un despacho de la Caja de Ahorros de Navarra de Alfaro, y que no ha devuelto el dinero. Y en el mismo sentido declara doña Mónica en el acto del juicio que acudió al local de negocio de don Braulio en Villafranca, interesándose por un vehículo Mercedes, que don Braulio le dijo que mirara la página web, acordaron la compra del vehículo que figura en la página web que impresa se ha aportado a los autos, y acordaron el precio de 37000 euros, que le dinero se lo dio a petición suya Encarnacion , empleada de la Caja de Ahorros de Navarra de Alfaro, que don Braulio le dijo que le vehículo estaba en Alemania, y que tenía que ir a por él o se lo traían, que el coche estaba para ella, que Braulio le decía que el vehículo era cuestión de una semana o diez días, después que se iba de vacaciones y a la vuelta tendría el vehículo, pero el coche no venía y al final le dijo que el coche no llegaba, que le había entregado el dinero a alguien y que no le dan el coche, y no le entregó el coche ni le devolvió el dinero.

La testigo doña Encarnacion corrobora la entrega del dinero en efectivo a don Braulio en la sucursal de la CAN de Alfaro, procedente de la cuenta de doña Mónica , obrando además en autos justificante bancario de salida de la suma de 37000 euros de la cuenta de la señora Mónica en dicha entidad, el día 7 de Junio de 2006.

Y aun cuando don Braulio afirma que el vehículo lo tenía don Heraclio en Madrid, y que fue a dicha ciudad y le entregó 35000 euros de los recibidos de doña Mónica Don Heraclio , quedándose 2000 euros en concepto de comisión de la venta, tal afirmación no ha quedado acreditada en autos; en declaración testifical, don Heraclio afirma que no recibió ningún dinero de don Braulio , que le conocía porque también se dedica a la compraventa de vehículos, cree que en Navarra, pero no ha hecho ninguna operación con él, y aunque luego reconoce que estuvo con don Braulio una o dos veces en Madrid y comió con él en una ocasión, reitera que nunca ha recibido dinero de don Braulio . Ha de dudarse de la credibilidad de dicho testigo, pues se ha aportado a los autos acta de manifestaciones efectuadas ante notario por don Braulio el día 10 de Julio de 2006; en dicho acta, la señora notario transcribe los mensajes cruzados entre el número de teléfono móvil del señor Braulio y el número de teléfono móvil que Don Heraclio reconoce en el acto del juicio ser el suyo, lo que acredita que ambos sí tenían relación; relación que queda corroborada con la declaración testifical de don don Teodulfo , que afirma que en una ocasión viajó a Madrid con el acusado, para traer dos coches, que estuvieron con Heraclio , comieron con él y vieron varios coches, y cerraron el trato respecto de un vehículo Seat Altea, que no pudieron subir más que un coche.

Pero lo que no se ha acreditado es que don Braulio entregara como afirma los 35000 euros Don Heraclio , ni que el día 6 de Junio de 2006 ni al día siguiente en que recibió el dinero de la señora Mónica , Don Heraclio tuviera el vehículo Mercedes comprado por la señora Mónica , y para su entrega a ésta por parte del señor Braulio , como éste hizo creer a la señora Mónica ; precisamente la única referencia expresa a un vehículo en los mensajes que constan en el acta notarial, figura en un mensaje remitido por el señor Braulio Don Heraclio el día 13 de Junio de 2006 cuyo contenido es: " Melauto mutilva s.l.,B31858913 polígono ind.Mutilva baja calle m 18 a. Navarra mercedes benz e320 cdi avantgarde julio 2004 58000 km precio 35000? Forma de pago contado muchas gracias", mensaje del que se colige que el día 13 de junio de 2006 don Braulio le facilita Don Heraclio los datos de un vehículo de similares características al vehículo que vendió a la señora Mónica , lo que reafirma que al momento de la venta ni siquiera Don Heraclio disponía de los datos del vehículo que supuestamente ya tenía localizado el día 6 de Junio de 2006, vehículo cuya existencia solo consta en la página web Autoscout. En ninguno de los mensajes hay referencia expresa a la entrega de los 35000 euros o requerimiento expreso de su devolución. No consta que al momento de la venta el vehículo estuviera a disposición del vendedor y por tanto en disposición de que éste lo entregara a la compradora, respecto del referido vehículo solo consta que aparecía ofertado a la venta en una página de internet, pero no explica el acusado dónde estaba al momento de concertar su venta con la señora Mónica , si estaba en Alemania, o en España, si lo tenía Heraclio , dónde lo tenía, porqué no se lo entregó; y en definitiva, resulta probada la existencia del engaño, pues el señor Braulio sabía al momento de concertar la venta que no disponía del vehículo, y no obstante, le pidió a la señora Mónica que le entregara el total precio del mismo, pago que no hubiera hecho la compradora de conocer que el señor Braulio no tenía el vehículo, ni una posibilidad real de disponer del mismo en los días inmediatos a la compra. Hechos probados que no quedan desvirtuados por la denuncia interpuesta por el señor Braulio contra Don Heraclio , el día 26 de Junio de 2006, cuando ya reiteradamente la señora Mónica le ha pedido que le entregue el vehículo o le devuelva el dinero, pues las diligencias seguidas por dicha denuncia, en las que Don Heraclio niega haber recibido dinero alguno del señor Braulio , se archivaron provisionalmente por Auto de 23 de Febrero de 2010 por ausencia del denunciante desconociéndose en ese momento su paradero.

Y como razona la la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 10-9-2001, nº 1563/2001, rec. 4706/1999 : "...un vendedor de vehículos de segunda mano que se anuncia en un diario debe conocer suficientemente la oferta del mercado y, por ende, las posibilidades de asumir determinados compromisos de venta de las correspondientes marcas y modelos, lo que lógicamente le debe impedir asumir compromisos de imposible cumplimiento....únicamente teniendo la certeza de disponer del modelo de automóvil pretendido por el comprador es razonable firmar un contrato de compraventa, con determinación del precio cierto, y especialmente, recibir del comprador, a cuenta, una parte importante del mismo....la buena fe, inherente al ámbito mercantil, imponía al vendedor atender con la máxima solicitud al comprador y reintegrarle, en su caso, la parte del precio recibida a cuenta, si -como sucedió en este caso- devenía imposible el cumplimiento de la obligación asumida por el comprador", y concluye: "La conclusión que razonablemente debe extraerse de la conducta enjuiciada no es otra que la de que el acusado actuó fraudulentamente, engañando al comprador, que únicamente pudo entregarle tan elevada parte del precio de venta convenido por haber llegado a estar convencido de la realidad de la venta y de la seriedad del compromiso adquirido por el vendedor. Es preciso reconocer, por tanto, que el acusado actuó con engaño y que éste tuvo entidad suficiente para determinar al comprador a efectuar a favor de aquél un desplazamiento patrimonial que, sin tal engaño, en modo alguno habría efectuado; dándose la particular circunstancia -extraordinariamente relevante- de que, pese al incumplimiento de sus obligaciones, el acusado no ha devuelto al comprador la cantidad recibida del mismo a cuenta del precio convenido entre ambos", razonamiento de plena aplicación al presente caso.

SEGUNDO .- Se estiman de aplicación los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que resulta más favorable que la que estaba en vigor al tiempo de los hechos, y ello en virtud del principio de retroactividad de la norma penal más favorable consagrado en el art. 2.2. del Código Penal .

No puede estimarse que la conducta enjuiciada tenga encaje en el subtipo de estafa agravada del art. 250.1.6º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos anterior a la reforma por LO 5/2010 de 22 junio 2010, ni en su actual redacción. En el momento de autos, la redacción del artículo 250 CP que recoge las agravaciones específicas para el delito de estafa ha cambiado y el num. 5 exige que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; pero persiste como num. 4 que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La anterior redacción, de la entonces causa 6ª, del art. 250.1 del Código era, que "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima", Fijado ya normativamente en 50.000 euros el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio puede considerarse el reverso de aquel: sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2000 , y en cuanto a la situación económica en que haya quedado la víctima nada se ha acreditado en autos.

TERCERO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, don Braulio , en aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos enjuiciados.

CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO : En cuanto a la pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta que el acusado anunciaba sus actividades de venta de vehículos a través de internet, lo que supone un mayor peligro potencial para la sociedad, y que percibió en su totalidad el precio de venta acordado, de elevada cuantía, aunque no se ha estimado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1 del C. Penal ), este Tribunal estima procedente imponerle la pena de tres años de prisión ( art. 249 del C. Penal ).

SEXTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, art. 116.1 C. Penal . En el presente caso, dicha responsabilidad debe concretarse en la obligación de reintegrar a la compradora perjudicada doña Mónica la suma indebidamente recibida del mismo: 37000 euros, con los correspondientes intereses legales, desde la fecha de su entrega: 7 de Junio de 2006.

SEPTIMO: Los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Crm, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, por lo que en el presente caso procede imponer al acusado, don Braulio , el pago de las costas procesales.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Braulio como responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, en concepto de responsabilidad civil, le condenamos a pagar a doña Mónica la cantidad de 37.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde el 7 de Junio de 2006, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Reclámese del Juzgado Instructor envíe debidamente concluida la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimento de las penas privativas de libertad que se impone, se abonará al acusado el tiempo en que por esta causa hubiera estado privado de ella.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.